PGN - DAÑO ANTIJURIDICO Sentencia absolutoria por atipicidad de la conducta dan lugar a or

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por privación injusta de la libertad RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL ESTADO-Por atipicidad de la conducta investigada En este caso se configuró la hipótesis consistente en la atipicidad de la conducta investigada, tanto por el delito de desobediencia como por el delito de abandono del servicio. En consecuencia y opinión de esta Agencia del Ministerio Público, conforme se expuso en la sentencia del Tribunal Administrativo del Cauca, el caso que nos ocupa debe encuadrarse dentro del marco normativo que corresponde al artículo 68 de la ley 270 de 1996, el cual debe ser interpretado en armonía con las consideraciones del artículo 90 de la Constitución Política, el cual constituye una cláusula general y amplia de imputación de la responsabilidad de la administración, sustentada en el daño antijurídico, en el cual se encuentran inmersos los elementos de responsabilidad que consagraba el artículo 414 del decreto 2700 de 1991: que el hecho no existió, que el sindicado no lo cometió o que la conducta era atípica, y también la absolución por duda. DAÑO ANTIJURÍDICO-Sentencia absolutoria por atipicidad de la conducta dan lugar a ordenar indemnización Esta Delegada manifiesta estar de acuerdo con el análisis jurídico expuesto por el Tribunal, al concluirse por las autoridades en lo penal, la atipicidad de las conductas desplegadas por el procesado, por lo que no debía soportar la privación de la que fue objeto, de tal forma que en el

caso sub examine procede la reparación de los perjuicios ocasionados. De otro lado, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sido clara y ha reiterado en Sala Plena de decisión en la presente anualidad, que este daño por causa de detenciones se tornan en antijurídicos en la medida que así sea la sentencia absolutoria por atipicidad de la conducta, por falta de pruebas e incluso en aplicación del in dubio pro reo, el ciudadano se detuvo y la teoría de las cargas públicas no es aplicable. Por tanto en aplicación del principio de igualdad, se debe reconocer este criterio para este caso. En este orden de ideas, luego de la absolución del procesado, esta Delegada del Ministerio Público, concluye que la medida de aseguramiento y la resolución de acusación, fueron injustas ya que se profirió posteriormente la absolución, por lo que en opinión de esta Delegada se debe confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co J.Cruz R.

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.44751 (1900123310002008700260-01) CONCEPTO No. 318 / 2012

Bogotá, D.C 6 de Noviembre de 2012

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: Doctor Hernán Andrade Rincón

EXPEDIENTE: 190012331000200800260 -01 (44751)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: Alirio Barrera Galindez y Otros DEMANDADO: Nación – Fiscalía General de la Nación Sentido del concepto: Solicitud de CONFIRMAR la sentencia recurrida del Tribunal Administrativo del Cauca. Privación de la Libertad. / Sentencia absolutoria por atipicidad de la conducta dan lugar a ordenar indemnización conforme a los últimos pronunciamientos de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de estado.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y el Patrimonio Público.

I ANTECEDENTES

1. La Demanda – Hechos

2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.44751 (1900123310002008700260-01) De acuerdo a lo señalado en el escrito introductorio, se extractan los siguientes: (fls. 65 a 89 c.1. ) En el año 2005, el señor BERTIER EFRÉN BARRERA SAMBONI se desempeñaba

como abogado litigante, de lo que obtenía unos ingresos mensuales de dos millones de pesos, y como representante legal de la empresa Cadenet, de lo que lograba unos ingresos mensuales de quinientos cincuenta y cinco mil quinientos pesos. En diciembre de 2000, el Juzgado 183 de Instrucción Penal Militar -IPM-, abrió investigación penal en su contra por los delitos de abandono del servicio y desobediencia. El Juzgado 155 IPM, absolvió de toda responsabilidad a Barrera Samboni, por considerar que el delito de desobediencia era atípico, y envió el proceso al Tribunal Superior Militar, ''para que cumpla el grado jurisdiccional de CONSULTA, en la cual se revoca la decisión del Juez de Primera Instancia, condenado a BERTIER EFRÉN BARRERA SAMBONI a la pena de un (1) año de prisión. "El procesado interpone recurso de CASACIÓN, el que se envía ante el Tribunal Superior Militar en los términos previstos por la Ley. En ese tránsito entra en vigencia la Ley 1058/06, en la que se establece que para delitos como desobediencia no se requiere del trámite jurisdiccional de consulta.” El Tribunal Superior Militar consideró improcedente la consulta, y dejó vigente el fallo del Juez 155 de Primera Instancia, por lo que Barrera Samboni quedó absuelto de toda responsabilidad penal por la atipicidad de la conducta de desobediencia. (fls. 65 a 90.

C. ppal. 1)

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.44751 (1900123310002008700260-01) 1.2. Contestación de la demanda 1.2.1. La Nación – Ministerio de Defensa –Dirección de Justicia Penal Militar Expuso que, para derivar responsabilidad del Estado, era necesario acreditar un mal funcionamiento del servicio, que se causó un perjuicio y una relación de causalidad. Explicó que la fuerza pública tenía la obligación constitucional de controlar lo que atentaba contra la seguridad nacional y de brindar la paz. Que el Ejército Nacional, añadió, es parte de la fuerza pública, y que sus deberes estaban previstos en los artículos 2, 216 y 217 de la Constitución Política. 1.3. Sentencia de Primera Instancia El Tribunal Administrativo del Cauca declaró la falta de legitimación en la causa por activa, de los señores JHONY BARRERA SÁNCHEZ Y MARÍA DEL CARMEN

HERNÁNDEZ MUÑOZ.

Declaró administrativamente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa Dirección de Justicia Penal Militar, por los perjuicios ocasionados a los demandantes con la privación injusta de la libertad que hizo padecer al señor BERTIER EFRÉN BARRERA SAMBONI. 1.4. Argumentos de la Apelación. Parte demandada La apoderada de la demandada en términos resumidos argumenta lo siguiente (fls.

171 a 179 del cuaderno del Consejo de Estado): 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.44751 (1900123310002008700260-01) Sostiene que la medida de aseguramiento proferida por el Juzgado 183 de Instrucción Penal Militar, ordenada en la providencia de fecha 11 de septiembre de 2003, no puede calificarse de injusta, porque tal decisión estaba fundamentada en la existencia de indicios graves de responsabilidad en contra del actor, en las pruebas legalmente producidas en el proceso y en la justa valoración de los medios probatorios y adicionalmente cumplió con los requisitos legales que para el efecto determinaba el artículo 522 en concordancia con el artículo 529 del Código Penal Militar. Manifestó que en su oportunidad procesal, las medidas de aseguramiento se ajustaban a derecho, no se violaron las garantías fundamentales, en especial el debido proceso, sino que se hizo uso de las medidas preventivas que le otorga el Estado para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso y la efectividad de los objetivos del proceso penal.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problema Jurídico. Puede ser expresado en los siguientes términos: 2.1.1. ¿La NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA

JUSTICIA PENAL MILITAR es administrativa y civilmente responsable, por los daños ocasionados al actor con ocasión de la privación de la libertad de que fue objeto el señor BERTIR EFRÉN BARRERA SAMBONI, como presunto responsable de los delitos de “abandono del servicio y desobediencia”, habiendo concretado finalmente la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado 155 IPM? 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.44751 (1900123310002008700260-01) 2.2. Marco Teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Agencia del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad Extracontractual del Estado Con la expedición de la Constitución Política de 1991, se consagró en el artículo 90 una cláusula general de Responsabilidad Patrimonial del Estado, que comprende tanto la responsabilidad de naturaleza contractual como extracontractual; por lo que los elementos indispensables para la declaración de la Responsabilidad Patrimonial del Estado, se circunscriben a la prueba del daño antijurídico, y a la imputabilidad del mismo al Estado. En torno a este tema, si bien la Jurisdicción Administrativa en algunos casos sigue aplicando los regímenes de responsabilidad subjetivos que de antaño fueron creados

jurisprudencialmente para derivar responsabilidad patrimonial, el ponente se aparta de emplear ese sistema en tanto que, a partir de la expedición de la Constitución Política de 1991, la responsabilidad patrimonial del Estado Colombiano encuentra su fundamento en el artículo 90, que comprende la de naturaleza contractual y extracontractual generada por la causación de un daño antijurídico al particular, imputable al Estado, sin importar si fue materializado por acción u omisión de sus agentes. Por ello, el núcleo esencial de responsabilidad se enmarca en el daño antijurídico, con lo cual, aún las conductas revestidas de legalidad, pueden generar un daño y así mismo comprometer su responsabilidad, por manera que el examen de la demanda será analizado con base en tales elementos. La Jurisprudencia Constitucional ha expuesto: 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.44751 (1900123310002008700260-01) "Lo esencial del cambio introducido por el artículo 90 de la Constitución radica entonces en que ahora el fundamento de la responsabilidad no es la calificación de la conducta de la Administración, sino la calificación del daño que ella causa. No se trata de saber si hubo o no falla en el servicio, es decir, una conducta jurídicamente irregular aunque no necesariamente culposa o dolosa, sino de establecer si

cualquier actuar público produce o no un "daño antijurídico", es decir un perjuicio en quien lo padece, que no estaba llamado a soportar. El daño antijurídico no es, entonces, aquel que proviene exclusivamente de una actividad ilícita del Estado, y así ha sido entendido reiteradamente por el Consejo de Estado que ha definido el concepto como "la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar", por lo cual "se ha desplazado la anti juridicidad de la causa del daño al daño mismo", de donde concluye esa corporación que "el daño antijurídico puede ser el efecto de una causa ilícita, pero también de una causa lícita. Esta doble causa corresponde, en principio, a los regímenes de responsabilidad subjetiva y objetiva. Este nuevo fundamento de la responsabilidad estatal, radicado ahora en la noción de daño antijurídico, ha sido considerado como acorde con los valores y principios que fundamentan la noción de Estado Social de Derecho, especialmente con la salvaguarda de los derechos y libertades de los particulares frente a la actividad de la Administración, a la que este modelo de Estado propende; también con la efectividad del principio de solidaridad y de igualdad de todos ante las cargas públicas. Obviamente, el nuevo fundamento de la responsabilidad estatal conlleva a su vez que no todo daño deba ser reparado, sino sólo aquel que reviste la connotación de antijurídico, es decir, no se repara el daño justificado, esto es aquel que quien lo padece tenga la obligación de soportar. Además, como en todos los casos de

responsabilidad debe tratarse de un daño que tenga un vinculo causal con la actividad de un ente público. Esta actividad, ha dicho la Corte, no es solamente la que se da en el ámbito extracontractual de la actividad estatal, sino que también puede provenir de las relaciones contractuales de la Administración. "1 Por su parte el Consejo de Estado ha dicho: "...Ha sido criterio reiterado de la Corporación, que el daño, para su reparación, además de antijurídico debe ser cierto, sin que haya lugar a reparar aquellos que 1 Sentencia C-043 de 2004. Corte Constitucional. M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.44751 (1900123310002008700260-01) constituyan una mera hipótesis o sean eventuales, y en todo caso, los que no pudieren llegarse a comprobar fehacientemente en el proceso respectivo2

Adicionalmente ha expresado: "(...) para que el daño sea resarcible o indemnizable la doctrina y la jurisprudencia han establecido que debe reunir las características de cierto, concreto o determinado y personal. En efecto, en la materia que se estudia, la doctrina es uniforme al demandar la certeza del perjuicio. Tal es el caso de los autores Mazeaud y Tune, quienes sobre el particular afirman: "Al exigir que el perjuicio sea

cierto, se entiende que no debe ser por ello simplemente hipotético, eventual. Es preciso que el juez tenga la certeza de que el demandante se habría encontrado en una situación mejor si el demandado no hubiera realizado el acto que se le reprocha. (...) Por eso, no hay que distinguir entre el perjuicio actual y el perjuicio futuro; sino entre el perjuicio cierto y el perjuicio eventual, hipotético (,..)3 2.2.2. Responsabilidad extracontractual del Estado, derivada de la privación de la libertad a la cual es sometido el sindicado en cuyo favor, posteriormente, se profiere sentencia absolutoria o pronunciamiento judicial equivalente. "ARTÍCULO 65. DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales. En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad". Respecto de la norma legal transcrita, la Sala ha considerado que su interpretación no se agota con la declaración de la responsabilidad del Estado por detención injusta, 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo; Sección Tercera, Consejero Ponente Jesús María Carrillo Ballesteros, Sentencia de junio 15 de 2000. Expediente 11614 3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejero Ponente Ricardo Hoyos Duque. Sentencia de mayo 7 de 2000; expediente 10397

8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.44751 (1900123310002008700260-01) cuando ésta sea ilegal o arbitraria. En reiterada jurisprudencia4, se ha determinado que las hipótesis de responsabilidad objetiva, también por detención injusta, mantienen vigencia para resolver, de la misma forma, la responsabilidad del Estado derivada de privaciones de la libertad, es decir que después de la entrada en vigencia de la Ley 270 de 1996, cuando una persona privada de la libertad sea absuelta, se configura un evento de detención injusta5. Lo anterior en virtud de la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado, prevista en el artículo 90 de la Constitución Política; en ese sentido, la Sala mediante sentencia del 2 de mayo de 2007, precisó: "Como corolario de lo anterior, ha de entenderse que la hipótesis precisada por el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, en la cual procede la declaratoria de la responsabilidad extracontractual del Estado por detención injusta, en los términos en que dicho carácter injusto ha sido también concretado por la Corte Constitucional en el aparte de la sentencia C-03[7] de 1996 en el que se analiza la exequibilidad del proyecto del aludido artículo 68 —y que se traduce en una de las diversas modalidades o eventualidades que pueden generar responsabilidad

del Estado por falla del servicio de Administración de Justicia—esa hipótesis así precisada no excluye la posibilidad de que tenga lugar el reconocimiento de otros casos en los que el Estado deba ser declarado responsable por el hecho de haber dispuesto la privación de la libertad de un individuo dentro del curso de una investigación penal, siempre que en ellos se haya producido un daño antijurídico en los términos del artículo 90 de la Constitución Política. "Tal es la interpretación a la que conducen no sólo las incuestionables superioridad y preeminencia que le corresponden al citado canon constitucional, sino también una hermenéutica armónica y sistemática de los comentados preceptos de la misma Ley 270 de 1996, así como los razonamientos plasmados por la propia Corte Constitucional en la sentencia C-03[7] de 1997, mediante la cual los encontró ajustados a la Carta Fundamental. En consecuencia, los demás supuestos en los cuales el juez de lo contencioso administrativo ha encontrado que la privación de la libertad ordenada por autoridad competente ha conducido a la producción de daños antijurídicos, con arraigo directamente en el artículo 90 de 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias proferidas el dos de mayo de 2007, expediente: 15.463, actor: Adiela Molina Torres y otros y el 26 de marzo de 2008, expediente 16.902, actor: Jorge Gabriel Morales y otros, entre otras. 5 Sobre el particular, consultar la sentencia de 4 de diciembre de 2006, exp. 13168, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.44751 (1900123310002008700260-01) la Carta, tienen igualmente asidero tanto en la regulación que de este ámbito de la responsabilidad estatal efectúa la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, como en la jurisprudencia de la Corte Constitucional relacionada con este asunto. De manera que aquellas hipótesis en las cuales la evolución de la jurisprudencia del Consejo de Estado —a la que se hizo referencia en apartado precedente— ha determinado que concurren las exigencias del artículo 90 de la Constitución para declarar la responsabilidad estatal por el hecho de la Administración de Justicia al proferir medidas de aseguramiento privativas de la libertad, mantienen su aplicabilidad tras la entrada en vigor de la Ley 270 de 1996"6. Ahora bien, la Sala en relación con la responsabilidad del Estado derivada de la privación de la libertad de las personas, dispuesta como medida de aseguramiento dentro de un proceso penal, no ha sostenido un criterio uniforme cuando se ha ocupado de interpretar y aplicar el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal7. En efecto, la jurisprudencia se ha desarrollado en cuatro distintas direcciones, como en anteriores oportunidades se ha puesto de presente8. 2.3. Pruebas obrantes De acuerdo al material probatorio allegado al expediente, se puede encontrar:  Certificación expedida por el Establecimiento Penitenciario y Carcelario para miembro de la policía nacional de Facatativá, en la cual se hace constar que el

señor BERTIER EFRÉN BARRERA SAMBONI, del 27 de agosto de 2005 hasta el 5 de diciembre de 2005 (fl. 29 C. ppal.) 6Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del dos de mayo de 2001, expediente: 15.463, actor: Adiela Molina Torres y otros. 7 El tenor literal del precepto en cuestión es el siguiente: "Artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave". 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2006, expediente: 13.168; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, expediente No. 15.463. 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.44751 (1900123310002008700260-01)  Juzgado Ciento Ochenta y Tres de Instrucción Penal Militar – providencia

mediante la cual de profiere medida de aseguramiento consistente en detención, sin beneficio de libertad provisional en contra del señor BERTIR EFRÉN BARRERA SAMBONI.  Tribunal Superior Militar - providencia mediante la cual se resuelve revocar la providencia apelada dentro del proceso seguido contra el demandante. (fl.105 C. ppal.)  Juzgado Ciento Ochenta y Tres de Instrucción Penal Militar – providencia mediante la cual se resuelve abstenerse de proferir medida de aseguramiento contra BERTIER EFRÉN BARRERA SAMBONI (FL. 106 A 117 C. ppal.)  Fiscalía Ciento Cincuenta y Ocho Penal Militar – Resolución mediante la cual se profiere Resolución de acusación en contra del BERTIR EFRÉN BARRERA SAMBONI. (FLS. 118 A 137 C. ppal.)  Fiscalía Segunda ante el Tribunal Superior Militar - providencia mediante la cual se profiere Resolución de de acusación en contra del BERTIR EFRÉN BARRERA SAMBONI para que se le juzgue como presunto autor responsable de la comisión del delito de “DESOBEDIENCIA”, Y mediante la cual de revoca la Resolución de acusación por el delito de abandono del servicio.  Policía Nacional – Departamento de Policía de Nariño - Juzgado 155 de primera instancia - providencia mediante la cual se decide absolver de toda responsabilidad al señor BERTIR EFRÉN BARRERA SAMBONI por no 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.44751 (1900123310002008700260-01) encontrarlo responsable del delito de “DESOBEDIENCIA” contemplado en el Código Penal Militar (fls. 172 a 192 C. ppal.) 2.4. Caso concreto Estudiadas las pruebas allegadas al plenario, y de conformidad con las normas aplicables y el alcance que les ha dado la jurisprudencia, encuentra esta Delegada que la sentencia de primera instancia deberá ser confirmada conforme a los siguientes: 2.4.1. De la reseña probatoria que se dejó consignada, está probado que el actor principal fue vinculado a una investigación penal, por cargos de abandono del servicio y/o desobediencia. Por esos hechos, obra en el plenario oficio de 3 de mayo de 2010, emanado del Comandante de Departamento de Policía Cauca, en el, que certifica que el señor BERTIER EFRÉN BARRERA SAMBONI permaneció detenido en esas instalaciones, por cuenta del Juzgado 183 de IPM, desde el día 16 de febrero de 2001, hasta el día 26 de junio del mismo año, en el que se le otorgó libertad provisional. Lo anterior fue sustentado además, con copia de los folios correspondientes de los libros "Oficial de Servicio" y de "Suboficial de Servicio". Fls. 17 a 22. C. pruebas. Además, según documentos enviados por la Directora del Establecimiento Penitenciario y Carcelario para Miembros de la Policía Nacional de Facatativa, y oficio 606 de 22 de agosto de 2005, de legalización de captura, del

Juzgado 155 de Primera Instancia, el señor BARRERA SAMBONI permaneció retenido en las instalaciones del antedicho centro de reclusión, desde el 22 de agosto de 2005, por cuenta del Juzgado 155, hasta el día 5 de diciembre de 2005, cuando se le otorgó la libertad inmediata e incondicional. Fls. 26 a 30 y 156. C de pruebas. 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.44751 (1900123310002008700260-01) 2.4.2. Observa esta Delegada que la cesación del procedimiento respecto del delito de abandono del servicio se estableció en providencia de 26 de enero de 2005, proferida por la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior Militar. En su proveído, la Fiscalía indicó que compartía las consideraciones plasmadas en pronunciamiento de 28 de enero de 2004, dictado por el Tribunal Superior Militar dentro del mismo proceso, de las cuales es, especialmente, explicativa la siguiente: ''Si se analizan detenidamente los términos típicos del artículo 126 del Código Penal Militar - Abandono del Servicio,- frente al supuesto fáctico reseñado en el paginario, encuentra la Segunda Instancia que éste no se adecua a los presupuestos del Abandono del Servicio, porque la prueba recaudada informa

que el AG. BARRERA SAMBONI siempre estuvo en los cuarteles paseándose delante de sus comandantes, quienes fallaron en el ejercicio del mando para hacer cumplir sus órdenes, mostrando indecisión para apremiar al renuente al cumplimiento del traslado, creando la situación que fue hábilmente aprovechada por el investigado para sustraerse de la función policial. “ "… Acá es incuestionable que la finalidad del AG. BARRERA SAMBONI nunca estuvo encaminada a abandonar el servicio, sino que su propósito delictivo es manifiesto en revelar que, a través de argucias y sofismas como lo advirtiera el señor Coronel Comandante de Departamento de Policía Cauca, su proterva real intención era la de oponerse a toda costa a cumplir, como efectivamente lo hizo, la orden del traslado que se le impuso..." Bajo lo cual, dictó resolución de acusación por el delito de desobediencia, y revocó la resolución de acusación por el delito de abandono del servicio. 2.4.3. Ahora bien, la absolución de Barrera Samboni, por el delito de desobediencia, se perfeccionó en proveído de 18 de septiembre de 2006, dictado por el Tribunal Superior Militar. Corporación que revocó la condena y se declaró inhibida para conocer de la consulta de la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado 155 de 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.44751 (1900123310002008700260-01) Primera Instancia. En ese último proveído del Tribunal Superior Militar, 18 de septiembre de 2006, se reconoció que el cinco de mayo de ese mismo año, el mismo Tribunal dictó sentencia condenatoria contra BARRERA SAMBONI, por el delito de DESOBEDIENCIA, la cual fue recurrida en casación y por lo que no cobró ejecutoria ni hizo tránsito a cosa juzgada, en aplicación del artículo 187 de la ley 600 de 2000. Se explicó que, mientras el expediente se hallaba en la Secretaría de la Corporación, entró en vigencia la Ley 1058 de 2006, que suprimió el grado jurisdiccional de consulta para el delito de desobediencia. Se expuso que el accionante, con fundamento en lo anterior, solicitó la aplicación del principio de favorabilidad, por aplicación retroactiva, ante la existencia de normas en tránsito, por lo que el Tribunal, dadas las condiciones del caso en concreto "en aras de velar por el estricto cumplimiento de las garantías constitucionales y procesales del debido proceso, la legalidad y el derecho a la defensa, revocará su propia decisión calendada el 23 de mayo de 2006 y se declarará inhibida para conocer de la consulta de la sentencia absolutoria proferida por el” Juzgado 155 de Primera Instancia. De manera que quedó en firme la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado 155, a favor de BARRERA SAMBONI. La razón de dicha absolución fue, esencialmente, la

atipicidad de la conducta.

En la providencia se lee: Siendo así las cosas la conducta materia de acusación para BARRERA BERTIER, no cumple con los requisitos exigidos en la conducta de la desobediencia, por lo tanto se presenta el fenómeno jurídico de la "atipicidad penal", por cuanto su accionar no satisface los elementos estructurales del delito, de conformidad a las previsiones del