PGN - DAÑO ANTIJURIDICO Teoría de la pérdida de una oportunidad

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por falla en el servicio médico RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Daño antijurídico Con la expedición de la Constitución Política de 1991, se consagró en el artículo 90 una cláusula general de Responsabilidad Patrimonial del Estado, que comprende tanto la responsabilidad de naturaleza contractual como extracontractual; por lo que los elementos indispensables para la declaración de la Responsabilidad Patrimonial del Estado, se circunscriben a la prueba del daño antijurídico, y a la imputabilidad del mismo al Estado. DAÑO ANTIJURÍDICO-Teoría de la pérdida de una oportunidad Encuentra esta Delegada del Ministerio Público que se retrasó injustificadamente, por parte del Hospital San Blas, el adecuado tratamiento de la apendicitis que padecía la víctima, diagnosticada desde el ingreso de la paciente, y que conforme a los protocolos de manejo clínico, la apendicitis aguda requiere atención médica, quirúrgica pronta, para evitar la perforación del órgano y la contaminación e infección de la cavidad. Esta observación es coincidente con los señalado en el dictamen del Instituto de Medicina Legal, al señalar que la paciente tuvo que esperar 17 horas para ser llevada a cirugía, pese al conocimiento médico que se tiene para estos casos del riesgo que se corre de sufrir una perforación apendicular y como consecuencia la contaminación e infección de la cavidad. Se tipifico en consecuencia la teoría de la perdida de una oportunidad, de origen francés, acatada de vieja data por el Consejo de Estado.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Por falla en el servicio médico Después de realizar un análisis detallado de las pruebas allegadas dentro de la instancia contenciosa de reparación directa, podemos señalar con claridad que se denota una responsabilidad por parte del Hospital San Blas II Nivel de Atención, por su actuar omisivo, tardío e inadecuado, configurando falla en el servicio médico de la Entidad. En concepto de esta Agencia del Ministerio Público la sentencia recurrida por la parte actora y la demandada del siete (07) de julio de dos mil once (2011) proferida por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CUNDINAMARCA debe ser CONFIRMADA y en consecuencia acceder a las pretensiones de la demanda. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co J.Cruz R.

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.441501 (680012331000200302329-01) CONCEPTO No. 139 / 2012

Bogotá, D.C 3 de mayo de 2012

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: Doctor Mauricio Fajardo Gómez EXPEDIENTE: 250002326000200200697 -01 (42868) Acción de Reparación Directa

ACTOR: María Consuelo Morales Osorio y Otros

DEMANDADO: Ministerio de Salud, Distrito Capital – Secretaría

Distrital de Salud - Hospital San Blas E.S.E., Hospital de Chapinero E.S.E. – Clínica Bogotá E.S.E.

Sentido del concepto: Solicitud de confirmación de la sentencia recurrida del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del siete (7) de julio de dos mil once 2011. Falla en el servicio médico. Tardía prestación del servicio médico. / Incumplimiento de las normas de atención médica. Pérdida de una oportunidad.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y el Patrimonio Público.

I ANTECEDENTES

1. La Demanda – Hechos

2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.441501 (680012331000200302329-01) De acuerdo a lo señalado en el escrito introductorio, se extractan los siguientes: El día 26 de marzo de 2000, la señora YASMIN ADRIANA ESTRADA MORALES consulto por el servicio de Urgencias del HOSPITAL DE CHAPINERO por dolor abdominal, quien después de ser atendida y diagnosticada con antecedentes de

gastritis fue tratada con una ampolleta de Ranitidina y enviada a su casa. El mismo día 26 de marzo de 2000 consultó nuevamente en el Hospital de Chapinero a las 10:00 a.m. con dolor, vómito, escalofríos y fiebre. En esta ocasión le suministraron Plasil y Buscapina y le ordenaron exámenes de laboratorio que no pudieron ser realizados por falta de dinero para tal fin. El día 27 de marzo, nuevamente la señora YASMIN ADRIANA consulta en el HOSPITAL DE CHAPINERO con la misma sintomatología, pero no es atendida en razón a que el SISBEN no cubre los gastos. Este mismo día es remitida al HOSPITAL SAN BLAS con el diagnóstico de APENDICITIS con el propósito de que fuera intervenida quirúrgicamente. El HOSPITAL SAN BLAS de manera inexplicable cambia el diagnóstico clínico de

APENDICITIS a INFLAMACIÓN DE OVARIOS.

El día 28 de marzo, después de 24 horas de haber sido remitida por el Hospital de Chapinero para cirugía del apéndice, finalmente es sometida a una apendicetomía

en el HOSPITAL SAN BLAS.

El 30 de Marzo la señora MORALES OSORIO, visitó a su hija quien le informó que momentos antes de ser intervenida quirúrgicamente se enteró que su 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.441501 (680012331000200302329-01) diagnóstico era una PERITONITIS. Este mismo día es trasladada a la CLÍNICA BOGOTÁ para ser internada en la Unidad de Cuidados Intensivos. La señora YASMIN ADRIANA permaneció hasta el día 3 de abril en la Unidad de Cuidados Intensivos de la CLÍNICA BOGOTÁ, fecha en la que fallece producto de una FASCITIS NECROTIZANTE. 1.2. Contestación de la Demanda 1.2.1. Clínica Bogotá La entidad privada Clínica Bogotá S.A., contestó la demanda oponiéndose a todas y cada una de las declaraciones y condenas solicitadas por la parte actora. En su defensa formuló las siguientes excepciones: 1) Inexistencia del deber jurídico de indemnizar. 2) Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales (fl. 5354, C1). Estimó que en el presente asunto no se demostró una actuación irregular o ineficiente de la Clínica particular, pues en su concepto la parte actora imputó en términos generales la responsabilidad a las entidades demandadas, sin precisar la actuación particular de cada ente hospitalario y clínico. (fl. 46-52, C1). 1.2.2. Ministerio de Salud Contestó la demanda, oponiéndose a que se efectúen las declaraciones y condenas solicitadas por la parte actora, por carecer de fundamento legal y

respaldo probatorio. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.441501 (680012331000200302329-01) En su defensa formuló las siguientes excepciones: 1) Falta de legitimidad en causa pasiva. Indicó que no existía responsabilidad del Ministerio, en la medida en que no corresponde a la entidad la prestación de servicios de salud. 2) Inexistencia de la obligación. La parte demandada señaló que en atención a que el Ministerio no prestaba directamente servicios de salud, no existía una obligación de la Entidad de responder por los daños alegados, pues estos solo pueden ser reclamados a las Instituciones que prestaron directamente el servicio a la paciente. 1.2.3. Hospital San Blas II Nivel E.S.E. En su defensa formuló la excepción de ausencia de antijuridicidad en el daño causado, con base en los siguientes razonamientos: "1. No existió culpa por parte de los funcionarios encargados de la prestación del (sic) servicios. 2. No existe relación de causa efecto entre la conducta de los funcionarios del Hospital San BIas y el daño reclamado como quiera que no se trató de riesgo creado por los mismos. Así como tampoco existió intención dolosa en los funcionarios. 3. A la paciente YASMIN ADRIANA ESTRADA MORALES se le brindó en el Hospital San BIas todo el cuidado y atención que médicamente era

posible. Ingresó el día 27 de Marzo a las 7:50 p.m., fue valorada por el cirujano y a las 8:40 p.m. está siendo valorada por ginecología. 4. El cuadro se interpretó como enfermedad pélvica inflamatoria con peritonismo ante lo cual se le dio el tratamiento acorde a este diagnóstico es decir, tratamiento con líquidos endovenosos y antibióticos y se solicita ecografía pélvica. 5. El ginecólogo encontró en la paciente pelviperitonitis. Esta puede ser causada por una enfermedad pélvica inflamatoria, o por apendicitis. En este caso se valoró como enfermedad pélvica inflamatoria, diagnóstico ante el cual se procedió de inmediato a darle el tratamiento apropiado consistente en tratamiento con líquidos endovenosos y antibióticos y se solicita ecografía pélvica. Además se le practicaron exámenes de cuadro hemático parcial de orina y ecografía. No se puede imputar al HOSPITAL SAN BLAS II NIVEL E.S.E., responsabilidad por no haber incurrido en falla en el servicio, ni en culpa, ni haber creado el riesgo que causó el daño al a paciente YASMIN ADRIANA ESTRADA MORALES". (fs. 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.441501 (680012331000200302329-01) 59-62, C1) 1.2.4. Secretaría de Salud Distrital Se opuso a las pretensiones formuladas por la parte actora. En su defensa formuló las siguientes excepciones: 1) Falta de legitimación en la causa pasiva. 2) Ineptitud sustantiva de la demanda. "La presente acción no es viable que prospere contra el DISTRITO CAPITALSECRETARíA DISTRITAL DE SALUD, por cuanto no es la persona jurídica indicada para responder por las presuntas pretensiones que se le imputan, ya que cada una cuenta con una serie de deberes y obligaciones ajenos a los hechos de la presente demanda; De otra parte siendo los Hospitales de Chapinero y San BIas y Clínica Bogotá donde sucedieron los hechos que según el actor se produjeron el daño aludido se puede establecer que no existe ni existió en ningún momento la relación de causalidad, razón suficiente para exonerar al Distrito Capital - Secretaría de Salud de la responsabilidad que se le pretende endilgar. 1.2.5. Hospital Chapinero Contestó la demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones de la demanda. En su defensa analizó la fuente de responsabilidad citada por la parte demandante, indicando que e Hospital de Chapinero es una ESE de primer nivel, lo que significa que aunque tiene la obligación de prestar la atención inicial de urgencias, no puede prestar el servicio que está reservado a otros niveles de atención. Por lo que, en el caso concreto, al tener diagnóstico de apendicitis la paciente, el Hospital de Chapinero remitió a la paciente a un centro hospitalario de

mayor complejidad, y en el tiempo en que estuvo en la Unidad se verificó un tratamiento médico adecuado. EL 1° de abril de 2003, el Hospital de Chapinero ESE contestó la adición de la demanda, ampliando las razones y defensas expuestas en contestación inicial. 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.441501 (680012331000200302329-01) Reiteró los argumentos por los cuales indicó que no existía nexo de causalidad entre el daño alegado por la parte accionante y el tratamiento brindado por el Hospital, invocando la excepción de falta de relación de causalidad entre la falla del servicio y el daño: "El hospital CHAPINERO ESE debe quedar libre de responsabilidad porque puede probar que la causa exclusiva del daño fue culpa de la señora YASMIN ADRIANA ESTRADA MORALES, quien no se practicó los exámenes de diagnóstico en el momento oportuno que le fueron ordenados, que estuvo ausente del Hospital por espacio de 22 horas, adicionalmente las exigencias derivadas del contrato 026 de 2000 sobre comprobación de derechos y normas de referencia y contrareferencia en especial el traslado de pacientes por el CRU, y además porque la verdadera relación causalidad, entre la falla del servicio y fallecimiento

(daño) lo deben desvirtuar el Hospital SAN BLAS y la Clínica BOGOTÁ los cuales tenían en su poder el diagnóstico correcto que hizo el hospital Chapinero ESE sobre la Apendicitis que afectaba a la señora YASMIN ADRIANA ESTRADA MORALES Y aplicaron presuntamente otros procedimientos, circunstancia sujeta a comprobación". (fs. 214218,C1) 1.3. Sentencia de Primera Instancia El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca declaró probadas las excepciones de Falta de legitimidad en causa pasiva formulada por el Ministerio de Salud, hoy Ministerio de la Protección Social, y de Falta de legitimación en la causa pasiva, formulada por la Secretaría Distrital de Salud, de conformidad con la parte motiva del presente fallo. De igual manera, declaró no probada la excepción de Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales, propuesta por la Clínica Bogotá S.A., según lo analizado en la parte considerativa de la Sentencia. Declaró administrativamente responsable al Hospital San Blas II Nivel E.S.E, por 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.441501 (680012331000200302329-01) los daños sufridos por la parte demandante con ocasión de la muerte de Yazmín

Adriana Estrada Morales Para proferir el fallo, estimó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que se encontró demostrada la falla en el servicio del demandado Hospital San Blas E.S.E. II Nivel de atención, por cuanto contrastando el dictamen transcrito con la Historia Clínica, se puede reiterar que se retrasó injustificadamente el adecuado tratamiento de la apendicitis que padecía la víctima, diagnosticada desde el ingreso de la paciente al Hospital de II Nivel, y que según el estado del arte y la práctica médica, la apendicitis aguda requiere atención médica, quirúrgica pronta, para evitar la perforación del órgano y la contaminación e infección de la cavidad. 1.4. Argumentos de la Apelación. 1.4.1. La Parte actora. El apoderado de la parte actora, incoa recurso de apelación argumentando que el resarcimiento debe ser COMPLETO, lo cual significa que no solamente se debe acceder a la parte ya reconocida en el fallo impugnado sino también a las restantes súplicas de la demanda, aún en aquellas cantidades de dinero que el juzgador considere no suficientemente probadas, para que su cuantía se determine en forma incidental. Por otra parte considera que la indemnización no sería completa si no se condena en costas, porque el resarcimiento quedaría afectado con el costo de las notificaciones, copias y demás gastos procesales en que se incurrió por parte de los demandantes, los cuales se encuentran plenamente demostrados y que eran indispensables para llevar adelante el presente proceso, en consecuencia 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.441501 (680012331000200302329-01) considera que es necesario que se condene a la parte vencida en este juicio al pago de las agencias en derecho, costas y gastos procesales pues aunque no haya mala fe en la defensa de los centros hospitalarios. 1.4.2. Hospital San Blas E.S.E. II Nivel Expuso el apoderado del Hospital San Blas que al entrar a analizar si se configuran todos los elementos generadores de responsabilidad administrativa, se encontró que en cuanto al hecho administrativo, si existió la atención y la intervención médica por parte de la institución a la paciente. Con relación al daño, consideró que existe un daño probable, que en el caso es la muerte de la paciente YASMIN ADRIANA ESTRADA, sin embargo considera que este daño no es imputable a una falla en el servicio médico prestado a la paciente en el Hospital San Blas, sino que es causa directa de una SEPSIS SECUNDARIA A LA APENDICITIS, a la que se da un manejo adecuado, pero que presentó complicaciones que no son previsibles. Considera que no se estableció un nexo entre las causas de la SEPSIS SECUNDARIA A APENDICITIS y un hecho o una omisión por parte del Hospital San Blas, y a pesar de que en algunos casos la jurisprudencia adopta un régimen de responsabilidad por falla presunta, no es este el caso en donde pueda aplicarse este régimen de responsabilidad, porque el Consejo de Estado ha

establecido que se presumirá la falla cuando a la parte que corresponde probar le es casi imposible encontrar un medio probatorio idóneo (carga dinámica de la prueba). 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problema Jurídico. Puede ser expresado en los siguientes términos: 2.1.1. ¿Son administrativa y extracontractualmente responsable las entidades demandadas, de los perjuicios materiales y morales causados a los demandantes como consecuencia de la muerte de la señora YAZMIN ADRIANA ESTRADA, luego de no habérsele prestado servicio médico oportuno y eficiente, con el cual se hubieran evitado los perjuicios sufridos por las demandante? 2.2. Marco Teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Agencia del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad Extracontractual del Estado Con la expedición de la Constitución Política de 1991, se consagró en el artículo 90 una cláusula general de Responsabilidad Patrimonial del Estado, que comprende tanto la responsabilidad de naturaleza contractual como extracontractual; por lo que los elementos indispensables para la declaración de

la Responsabilidad Patrimonial del Estado, se circunscriben a la prueba del daño antijurídico, y a la imputabilidad del mismo al Estado. 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.441501 (680012331000200302329-01) Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar

a la indemnización...” Cuando se invoca la figura de la falla del servicio como título de imputación responsabilidad al Estado, tal y como ocurre en la presente demanda, para que surja el deber de resarcimiento patrimonial a cargo del primero, se deben dar los siguientes elementos: a) Una actuación irregular del Estado b) El daño antijurídico c) El nexo de causalidad entre el daño y el actuar activo u omisivo de la administración 2.2.2. Responsabilidad Médica En materia de responsabilidad estatal por fallas en la prestación del servicio médico la jurisprudencia ha presentado grandes cambios; en un primer momento el criterio utilizado fue el de la falla probada del servicio donde revistió gran importancia la concepción de las obligaciones de medio; posteriormente, la línea jurisprudencial cambió para adoptar regímenes como el de la falla del servicio 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.441501 (680012331000200302329-01) presunta,1 donde se adoptó el criterio de las cargas probatorias dinámicas, en la que el juzgador debe establecer cuál de las partes se encuentra en condiciones más favorables para demostrar cada uno de los hechos relevantes. Al respecto el Consejo de Estado en providencia del 22 de mayo de 2008 señaló2: "...De manera reciente la Sala ha recogido las tesis de la presunción de falla

médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño. "En cuanto a la prueba del vinculo causal, de manera reciente se precisó la necesidad de demostrar el vínculo causal entre el daño y la actuación médica, que haga posible imputar a la entidad que prestó el servicio, el daño por el cual se demanda indemnización, el cual puede ser acreditado de manera indirecta, mediante indicios3... En la actualidad la responsabilidad de la administración por falla médica no puede ser adoptada con la sola constatación de la intervención médica, al contrario, "debe acreditarse que en dicha actuación no se observó la /ex artix y que esa inobservancia fue la causa eficiente del daño, en otras palabras, no es suficiente verificar que la víctima no estaba en el deber jurídico de soportar el daño para que surja el derecho a la indemnización, sino que se requiere que dicho daño sea imputable a la administración, lo que sólo será cuando su intervención hubiera sido la causa eficiente del mismo"4; para establecer ese nexo de causalidad debe 1 Consejo de Estado., sección Tercera. Sentencia del 30 de julio de 1992. Exp. 6897 C.P Daniel

Suárez Hernández. 2 Consejo de estado, Sección Tercera. Providencia del 22 de mayo de 2008. C.P. Ruth Estela Palacio. Exp. 26247. Demandante. José Antonio Segura y otros. 3 Ver, por ejemplo, sentencias de 14 de julio de 2005, exps: 15.276 y 15.332. 4 Consejo de estado, Sección Tercera. Providencia del 3 de febrero de 2010 C.P Ruth Stella Correa Palacio, Exp. 18100. Actor Blanca Alcira Robles de Ulloa y otros. 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.441501 (680012331000200302329-01) observarse el caso concreto aplicando las reglas probatorias y de experiencia que han sido señaladas por el Consejo de Estado, así: "Así, se ha acudido a reglas como res ipsa loquitur, desarrollada en el derecho anglosajón; o de la culpa virtual elaborada por la doctrina francesa, o la versión alemana e italiana de la prueba prima facie o probabilidad estadística5, que tienen como referente común el deducir la relación causal y/o la culpa en la prestación del servicio médico a partir de la verificación del daño y de la aplicación de una regla de experiencia, conforme a la cual existe nexo causal entre un evento dañoso y una prestación médica cuando, según las reglas de la experiencia (científica, objetiva, estadística), dicho daño, por su anormalidad

o excepcionalidad, sólo puede explicarse por la conducta negligente del médico y no cuando dicha negligencia pueda ser una entre varias posibilidades, como la reacción orgánica frente al procedimiento suministrado o, inclusive, el comportamiento culposo de la propia víctima. "Cabe destacar que la aplicación de esas reglas probatorias, basadas en reglas de experiencia guardan armonía con el criterio adoptado por la Sala en relación con la teoría de la causalidad adecuada o causa normalmente generadora del resultado, conforme a la cual, de todos los hechos que anteceden la producción de un daño sólo tiene relevancia aquel que, según el curso normal de los acontecimientos, ha sido su causa directa e inmediata6. La elección de esa teoría se ha hecho por considerar insatisfactoria la aplicación de otras, en particular, la de la equivalencia de las condiciones, según la cual basta con que la culpa de una persona haya sido uno de los antecedentes del daño para que dicha persona sea responsable de él, sin importar que entre la conducta culposa y el daño hubieran mediado otros acontecimientos numerosos y de gran entidad. "En varias providencias proferidas por la Sala consideró que cuando fuera imposible demostrar con certeza o exactitud la existencia del nexo causal, no sólo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que probaran dicha relación, el juez podía "contentarse con la probabilidad de su existencia"7, es decir, que la relación de causalidad quedaba probada cuando 5 Sobre el tema: ANDRÉS DOMÍNGUEZ LUELMO. Derecho sanitario y responsabilidad médica. Valladolid, Ed. Lex Nova, 2a.ed. 2007.

6 Sobre el tema ver por ejemplo, RICARDO DE ÁNGEL YAGUEZ. Responsabilidad Civil por actos médicos. Problemas de pruebas. Civitas 1ª. Ed., 1999, pag. 112. 7 Cfr. RICARDO DE ANGEL YAGÜEZ. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención a la reparación del daño), Ed. Civitas S.A., Madrid, 1995, p. 42. 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.441501 (680012331000200302329-01) los elementos de juicio que obraran en el expediente conducían a "un grado suficiente de probabilidad”8, que permitían tenerla por establecida. "De manera más reciente se precisó que la exigencia de "un grado suficiente de probabilidad", no implica la exoneración del deber de demostrar la existencia del vínculo causal entre el daño y la actuación médica, que haga posible imputar responsabilidad a la entidad que presta el servicio, sino que esta es una regla de prueba, con fundamento en la cual el vínculo causal puede ser acreditado de manera indirecta, mediante indicios.9 "Así la Sala ha acogido el criterio según el cual si bien para demostrar el nexo de causalidad entre el daño y la intervención médica, en la mayoría de los casos resulta idónea la prueba directa, esto es, el dictamen de expertos,

también es posible llegar a la certeza sobre la existencia de dicha relación a través de indicios, para cuya construcción resulta de utilidad la aplicación de reglas de experiencia de carácter científico, objetivo o estadístico, debidamente documentadas y controvertidas dentro del proceso.” 2.2.3. Aplicación de la teoría falla probada en el servicio médico De conformidad con la evolución jurisprudencial correspondiente a la falla en el servicio por responsabilidad médica, se concluye que actualmente el fundamento jurídico se ha cimentado sobre la base de la teoría de la falla probada, razón por la cual es el demandante quien debe acreditar los tres elementos de la responsabilidad (daño, falla en el servicio y nexo causal)10. Ver, por ejemplo, sentencias de 14 de julio de 2005, exps: 15.276 y 15.332. 88 Ibidem, págs. 77. La Sala acogió este criterio al resolver la demanda formulada contra el Instituto Nacional de Cancerologia con el objeto de obtener la reparación de los perjuicios causados con la práctica de una biopsia. Se dijo en esa oportunidad que si bien no existía certeza "en el sentido de que la paraplejia sufrida...haya tenido por causa la práctica de la biopsia", debía tenerse en cuenta que "aunque la menor presentaba problemas sensitivos en sus extremidades inferiores antes de ingresar al Instituto de Cancerologia, se movilizaba por SÍ misma y que después de dicha intervención no volvió a caminar". Por lo cual existía una alta probabilidad de que la causa de la invalidez de la menor hubiera sido la falla de la

entidad demandada, probabilidad que además fue reconocida por los médicos que laboraban en la misma. Sentencia del 3 de mayo de 1999, exp: 11.169. 9 Ver por ejemplo, sentencias de 14 de julio de 2005, exps: 15.276 y 15.332 10 Sentencia del 28 de abril de 2010, expediente: 20087A. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 28 de abril de 2010, expediente: 17725. M.P. Ruth Stella Correa Palacio