PGN - DAÑO Debe contar con la disponibilidad presupuestal

INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA-Irregularidades en otorgamiento de visto bueno a una adición de contrato ESTATUTO ORGÁNICO DEL PRESUPUESTO-Actos administrativos que afecten apropiaciones presupuestales deben contar con el certificado de disponibilidad presupuestal CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL-Objeto El certificado de disponibilidad presupuestal es el documento que garantiza la existencia de la apropiación presupuestal disponible y libre de afectación para la asunción de compromiso, es decir, es la certificación expedida, por quien tiene dicha función, sobre la existencia de una partida previamente aprobada en cantidad suficiente para atender determinadas obligaciones. Así, al establecerse un monto global aproximado para cubrir los gastos de viaje, debía necesariamente expedirse el certificado de disponibilidad presupuestal con el fin de garantizar la existencia de los recursos necesarios, que serían totalmente protegidos con el registro presupuestal del contrato, acto necesario para la legalización del mismo. PROCESO CONTRACTUAL-Debe contar con la disponibilidad presupuestal Toda entidad del Estado, en cualquiera de sus niveles, para iniciar un proceso contractual, debe contar con las disponibilidades presupuestales que amparen la existencia de los recursos necesarios para el pago de las prestaciones adquiridas, lo que redunda en el correcto cumplimiento del objeto contractual. CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL-Inexistencia por caso fortuito En el presente caso, los disciplinados, de manera directa o a través de sus apoderados, han pretendido justificar la inexistencia del certificado de disponibilidad presupuestal en la ocurrencia de un caso fortuito, porque, según ellos, no conocían el número de días que

emplearía en los viajes el contratista con el fin cumplir sus obligaciones contractuales, porque la información proveniente de la Oficina de Prensa de la Presidencia de la República les llegaba con un día de anticipación por motivos de seguridad del presidente CASO FORTUITO-Jurisprudencia del Consejo de Estado CASO FORTUITO-La imprevisibilidad requisito indispensable para su configuración/ADICIÓN DE CONTRATO-La imprevisibilidad no se configura en el caso bajo estudio Uno de los requisitos necesarios para la existencia del caso fortuito, como lo sostiene el Consejo de Estado en la sentencia citada, es el de la imprevisibilidad, requisito que no se configura en el presente caso, porque, si bien es cierto, al momento de suscribir el adicional Expediente No. 161-4501 al contrato, no se conocía con certeza los días en los que el contratista debía salir de la ciudad en cumplimiento de sus obligaciones, también es cierto que el investigado podía prever esos hechos y como consecuencia, establecer, en el mismo contrato, una suma global aproximada que pudiera cubrir los gastos de viaje, monto que podía ser utilizado o no en su totalidad. Si ocurría lo primero y el contrato estaba aún vigente, su solución sería la de suscribir un nuevo contrato adicional y, si por el contrario, no se utilizaban todos los recursos, al vencimiento del contrato se podían liberar dichos recursos. Teniendo en cuenta que al no reunirse los dos requisitos necesarios para la existencia de un caso fortuito, no es posible acoger la teoría de la apoderada de oficio del disciplinado y, en consecuencia, la Sala Disciplinaria deberá confirmar el fallo de primera en lo que respecta a

la sanción impuesta al disciplinado. en su condición de Jefe de la Oficina Jurídica de Radio Televisión Nacional de Colombia – RTVC -. FALTA GRAVÍSIMA-Participar en la etapa precontractual desconociendo los principios de economía y responsabilidad La conducta endilgada al disciplinado en el presente caso, encaja perfectamente en la conducta descrita en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, en razón a que, al impartir el visto bueno al contrato adicional, participó en la etapa precontractual con desconocimiento de los principios de economía y responsabilidad, al permitir que se suscribiera un contrato sin la existencia de la disponibilidad presupuestal (art. 25.6); así mismo, incumplió lo dispuesto en el artículo 71 del Decreto 111 de 1996, que establece la obligación que tienen las entidades de contar con los certificados de disponibilidad cuando se afecten partidas presupuestales, por lo que ha violado también lo dispuesto en los numerales 1 y 2 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, al no cumplir y no hacer que se cumplieran los deberes consagrados en las leyes y en los decretos antes citados. FALTA DISCIPLINARIA-Criterios para determinar la gravedad o levedad según ley 734/02 art. 43 CALIFICACIÓN DE LA FALTA-Grave culposa/PRINCIPIO DE LA NO REFORMATIO IN PEJUS-Cumplimiento Teniendo en cuenta que la falta está calificada de manera definitiva como grave culposa, la Sala Disciplinaria encuentra que la sanción impuesta en primera instancia consistente en la

suspensión en el ejercicio del cargo por el término de un mes, no sería la adecuada de acuerdo con lo establecido en el acápite de la culpabilidad, pero en cumplimiento del principio de la no reformatio in pejus, no es posible modificarla, procederá a confirmarla, con la aclaración que si el disciplinado hubiere cesado en sus funciones al momento de la ejecutoria de la presente decisión, la suspensión se convertirá en salarios devengados al momento de los hechos, es decir, se debe determinar que hubiera dejado de percibir si se hiciera efectiva la de suspensión, situación que debe establecer el fallador de primera instancia.

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., cinco (5) de noviembre de dos mil nueve (2009). Aprobado en Acta de Sala No.35 2 Expediente No. 161-4501 Radicación 161-04501 (165-140267/07) No: Disciplinado GILBERTO RAMÍREZ VALBUENA y s: PEDRO ÁVILA ORJUELA Entidad y Gerente y Jefe de Oficina Jurídica de

Cargo: la Radio Televisión Nacional de

Colombia – RTVC Quejoso: De oficio Fecha queja: 6 de abril del 2006 Fecha Enero 4 de 2005 hechos:

Asunto: Apelación fallo

P. D. PONENTE: Dr. RAFAEL E. QUINTERO MILANÉS Mediante el recurso de apelación interpuesto y sustentado en legal forma por el apoderado de oficio del disciplinado PEDRO ÁVILA ORJUELA, quien se

desempeñaba como Jefe de la Oficina Jurídica de la Radio Televisión Nacional de Colombia – RTVC - para la época de los hechos, revisa la Sala Disciplinaria la providencia calendada el 30 de junio de 2009, por medio de la cual la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, lo sancionó con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de un (1) mes. ANTECEDENTES PROCESALES El 6 de abril de 2006, la doctora Clara Mercedes Moreno Torres, funcionaria de RTVC, remitió a la Procuraduría General de la Nación las diligencias preliminares adelantadas contra los señores GILBERTO RAMÍREZ VALBUENA y PEDRO ÁVILA ORJUELA, quienes se desempeñaron como Gerente y Jefe de la Oficina Jurídica de dicha entidad, respectivamente, para que se continuara con la investigación, al considerar que ella carecía de competencia para adelantarla (fls. 3 y s. s. c. o. 1). Con base en las diligencias remitidas, la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, mediante auto del 15 de septiembre de 2006, abrió investigación disciplinaria contra GILBERTO RAMÍREZ VALBUENA y PEDRO ÁVILA ORJUELA, en sus condiciones de Gerente y Jefe de la Oficina Jurídica de la Radio Televisión Nacional de Colombia – RTVC – (fls. 96 a 1001. c. o. 1). El 23 de junio de 2008 el A quo formuló pliego cargos a GILBERTO RAMÍREZ VALBUENA y PEDRO ÁVILA ORJUELA, (fls. 196 a216 c. o. 1); una vez presentados

los descargos por parte de la defensora de oficio del investigado ÁVILA ORJUELA (fls. 228 a 233 c. o. 1) y personalmente por RAMÍREZ VALBUENA (fls. 251 a 267 c. o. 2), la Segunda Delegada para la Contratación Estatal ordenó la práctica de las pruebas solicitadas en descargos (fls. 277 y 278 c. o. 2) y, concluida la etapa probatoria, el 9 de diciembre de 2008, ordenó el traslado para que los disciplinados 3 Expediente No. 161-4501 presentaran los alegatos de conclusión (fl. 321 c. o. 2), que fueron presentados el 2 de febrero de 2009 por la apoderada de oficio del investigado ÁVILA ORJUELA (fls. 3445 a 350 c. o. 2) y el 30 de junio de 2009, dicta el fallo de primera instancia (fls. 362 a 369 c. o. 2) DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El 30 de junio de 2009, la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal expidió el fallo mediante el cual sancionó con suspensión en el cargo por el término de un (1) mes a GILBERTO RAMÍREZ VALBUENA y PEDRO ÁVILA ORJUELA, en sus condiciones de Gerente y Jefe de la Oficina Jurídica de la Radio Televisión Nacional de Colombia – RTVC –, con base en los siguientes argumentos: Señala que el Decreto 111 de 1996, Estatuto Orgánico de Presupuesto, establece en su artículo 71 que todos los actos que afecten las apropiaciones presupuestales

deben contar con los respectivos certificados de disponibilidad presupuestal, cuya función es la de garantizar la existencia de recursos suficientes para cubrir el compromiso adquirido y que es un requisito previo a la suscripción de todo contrato. Afirma que el registro presupuestal es un requisito necesario para la ejecución de todo contrato, acto mediante el cual se afecta de manera definitiva la apropiación e impide que sea destinada a otro fin. Sostiene que al establecerse en el contrato adicional No. 1, adicional al contrato de prestación de servicios No. 20 del 2005, el reconocimiento y pago de los pasajes aéreos y gastos de viaje, se estaba asumiendo un compromiso presupuestal que requería de la existencia de los certificados de disponibilidad presupuestal y del registro presupuestal, requisitos necesarios para su formación y ejecución. Manifiesta que el hecho de que los desplazamientos a realizar no estuvieran determinados en el contrato adicional No. 1 del 2005, porque estos solos se conocían con un día de anterioridad, no obsta para que se hubiera estimado una suma global, de la cual se iría descontando cada uno de los desplazamientos y, al establecer dicha suma, se podía elaborar el certificado de disponibilidad presupuestal y, por lo mismo, realizar el respectivo registro presupuestal. Asevera que si bien es cierto no era función directa del Gerente de la entidad efectuar el registro presupuestal, era el director de la actividad contractual, quien suscribía y pactaba las condiciones del contrato y encargado de dar las instrucciones a sus subordinados. Afirma que, en el caso del gerente, no puede aplicarse el principio de confianza, por

cuanto tenía el conocimiento directo de la actividad contractual y, por consiguiente, se enteraba del tema presupuestal concerniente a cada uno de los contratos. En cuanto al Jefe de la Oficina Jurídica, asevera que de acuerdo con el manual de funciones le correspondía no solo elaborar el contrato, sino también el diseño de las cláusulas mediante las cuales la entidad pudiera atender las necesidades de la dependencia solicitante, debiendo garantizar el cumplimiento de la legislación vigente y hacerle seguimiento al proceso contractual. 4 Expediente No. 161-4501 Sostiene que el suscribir el contrato adicional por parte del Gerente y el tener el visto bueno del Jefe de la Oficina Jurídica, sin haber garantizado su soporte presupuestal, llevó a que el pago de los gastos de viaje y viáticos del contratista se hiciera mediante el mecanismo de la conciliación prejudicial, lo que configura una clara infracción del deber funcional, porque se afectó el buen funcionamiento de la entidad estatal, porque no existió respaldo presupuestal a lo acordado, lo que llevó a que sus pagos se efectuaran mediante el mecanismo de la conciliación prejudicial. Al hacer la calificación de la falta y el análisis de culpabilidad, determinó el A quo que los disciplinados incurrieron en una falta calificada como grave cometida a título de culpa gravísima, pero de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 43 de la Ley 734 de 2002, que trata sobre los criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta, se califica definitivamente la falta como a grave cometida a título de culpa. RECURSO DE APELACIÓN Mediante escrito presentado el 14 de julio de 2009 (fls. 378 a 382 c. o. 2), la

apoderada de oficio del disciplinado ÁVILA ORJUELA, sustentó el recurso de apelación interpuesto contra el fallo sancionatorio, solicitando revocar parcialmente el fallo de responsabilidad respecto de su defendido, con base en los siguientes argumentos: Afirma que como las solicitudes de camarógrafos y auxiliares por parte de la Oficina de Prensa de la Presidencia de la República, debía ser atendida de manera imprevisible y con requerimientos de última hora y atendiendo los protocolos de seguridad, su defendido no condicionó la aprobación del adicional No. 1 al contrato No. 020 de 2005, a la existencia de un certificado de disponibilidad presupuestal “por cuanto desde su entendimiento libre de dolo, estaba estableciendo unos valores a aplicar a unas circunstancias ajenas y futuras ante las cuales sería requisito la expedición del tantas veces mencionado certificado de disponibilidad presupuestal de forma individualizada.” Manifiesta que su defendido “se encontraba frente a una situación de caso fortuito, pues, por razones de seguridad, los desplazamientos del Presidente resultaban imprevisibles e irresistibles, imposibilitando la determinación de los valores que contendría el certificado de disponibilidad presupuestal”. Sostiene que de acuerdo con la certificación expedida por la jefe de Análisis Financiero y Presupuesto de la RTVC, el 4 de enero de 2005 existía suficiente presupuesto para cubrir el valor de los viáticos que se pagaron por orden del Comité de Conciliación, valores que no superaban el monto del presupuesto y, por consiguiente, no se le causó daño alguno a la entidad.

Concluye su memorial aduciendo que como no se causó daño patrimonial a la entidad, el no ser su defendido el ordenador del gasto y, como era condicionado por las determinaciones de un superior jerárquico y se estaba ante un caso fortuito, solicita la disminución en la calificación de la conducta.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

5 Expediente No. 161-4501 ANÁLISIS DEL CARGO Mediante providencia del 23 de junio de 2008, la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, formuló cargo a PEDRO ÁVILA ORJUELA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 19’296.862, en su condición de Jefe de la Oficina Jurídica de la RADIO TELEVISIÓN NACIONAL DE COLOMBIA, RTVC, cargo que ejerció entre el 16 de septiembre de 2004 y el 16 de junio de 2005: “El investigado señor PEDRO ÁVILA ORJUELA, en su condición de Jefe de la Oficina Jurídica de la RADIO TELEVISIÓN NACIONAL DE COLOMBIA, RTVC, para la época de los hechos, posiblemente incurrió en irregularidades al darle el visto bueno a la adición No. 1 del contrato de prestación de servicios No. 020 de 2005, sin verificar y reseñar en el texto del mismo que existiera el certificado de disponibilidad, pues no se tramitó la expedición de este documento que constituye requisito contractual y presupuestal para que se generara la cancelación del pago de los pasajes aéreos y los gastos de comisión, lo que dio lugar a se recurriera a la

conciliación para el pago de estos conceptos”. Consideró el A quo que con su actuación el disciplinado había desconocido lo establecido en los artículos 25 numeral 6; 26 numeral 2 y 41 de la Ley 80 de 1993, desatendiendo el deber previsto en el artículo 34 numerales 1 y 2 de la Ley 734 del 2002 y en el artículo 71 de la Ley presupuestal; incurriendo en la falta contemplada en el 48 numeral 31 de la Ley 734 de 2002. El cargo endilgado se refiere a que el Jefe de la Oficina Jurídica de la RTVC, impartió el visto bueno a la adición que se le hiciera al contrato de prestación de servicios No. 20 de 2005, sin que existiera disponibilidad presupuestal. El contrato de prestación de servicios No. 020 fue suscrito el 3 de enero de 2005, entre el Gerente de la Radio Televisión de Colombia – RTVC. Gilberto Ramírez Valbuena y el señor Manuel Ramiro Ramírez Parejo, cuyo objeto era el de prestar sus servicios profesionales para RTVC, como auxiliar de cámara de los canales de televisión pública y un término de ejecución de un mes. El 4 de enero de 2005 y atendiendo a la obligación que tiene el contratista de desplazarse fuera de la ciudad, para efectuar las grabaciones de las actuaciones del Presidente de la República, se hizo necesario establecer unos gastos de comisión que no estaban incluidos en el contrato, ni hacían parte de los honorarios pactados en el contrato inicial, circunstancias que llevaron a adicionar el contrato No. 020 de 2005, con el fin de incluir la cláusula sobre desplazamiento del contratista, estableciendo la obligación, por parte de la empresa, de pagar de manera anticipada

los pasajes aéreos y los gastos de comisión, a razón de $82.796.00 diarios, cuando el desplazamiento se efectuara una distancia superior a los 30 kilómetros de la sede habitual, siempre y cuando pernoctara. Se estableció, también, que por el último día se pagaría el 50% de la tarifa establecida, lo mismo cuando la comisión durara un día y se cumplía a 60 kilómetros o mas de la sede, siempre y cuando no pernoctara; se determinó pagar una tarifa equivalente al 30% de la inicial cuando el desplazamiento fuera entre 30 y 60 kilómetros sin pernoctar y que la RTVC tenga alojamiento y que se pagaría 10% de 6 Expediente No. 161-4501 la tarifa, si el desplazamiento era a una distancia menor a los 30 kilómetros, sin pernoctar y siempre y cuando se completara mas de la media jornada. Debe tenerse en cuenta que mientras en el contrato No. 020 del 2005, existe la cláusula séptima, en la que estipula la sujeción a las apropiaciones presupuestales y, concretamente a la disponibilidad presupuestal No. 6 del 3 de enero de 2005, para el pago de los honorarios pactados, en el adicional No. 1 no se incluyó dicha cláusula para respaldar el compromiso de pago adquirido por la entidad. Sobre las disponibilidades presupuestales, el Decreto 111 de 1996, Estatuto Orgánico de Presupuesto, establece en el artículo 71, inciso primero: “Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación

suficiente para atender estos gastos”. A su vez, la Ley 80 de 1993, en el artículo 25.6 exige que las entidades estatales, para abrir licitaciones públicas o iniciar la suscripción de contratos, necesitan contar con las disponibilidades presupuestales y, en el artículo 41, inciso 2º, establece que la existencia de la disponibilidad presupuestal es un requisito indispensable para iniciar la ejecución del contrato. También debe tenerse presente que el Estatuto Contractual, al regular el principio de economía, artículo 24, determina en su numeral 13: “Las autoridades constituirán las reservas y compromisos presupuestales necesarios, tomando como base el valor de las prestaciones al momento de celebrar el contrato y el estimativo de los ajustes resultantes de la aplicación de la cláusula de actualización de precios.” El certificado de disponibilidad presupuestal es el documento que garantiza la existencia de la apropiación presupuestal disponible y libre de afectación para la asunción de compromiso, es decir, es la certificación expedida, por quien tiene dicha función, sobre la existencia de una partida previamente aprobada en cantidad suficiente para atender determinadas obligaciones. La Corte Constitucional en sentencia C – 18 de 1996, se refirió a la disponibilidad presupuestal: “En relación con la exigencia de disponibilidad presupuestal, ella hace parte del principio de legalidad del gasto público, establecido en los artículos 345, 346 y 347 de la Constitución Política, anteriormente transcritos. La disponibilidad se concibe como un instrumento mediante el cual se busca prevenir o evitar que el gasto sea realizado por encima del monto autorizado por la correspondiente ley anual de presupuesto durante su ejecución. Así entonces, habrá disponibilidad cuando exista

una diferencia entre el gasto presupuestado y el realizado, produciéndose un saldo equivalente a una suma disponible que puede ser utilizada para la adquisición de nuevos compromisos”. De lo antes descrito, se concluye que toda entidad del Estado, en cualquiera de sus niveles, para iniciar un proceso contractual, debe contar con las disponibilidades presupuestales que amparen la existencia de los recursos necesarios para el pago de las prestaciones adquiridas, lo que redunda en el correcto cumplimiento del objeto contractual. 7 Expediente No. 161-4501 En el presente caso, los disciplinados, de manera directa o a través de sus apoderados, han pretendido justificar la inexistencia del certificado de disponibilidad presupuestal en la ocurrencia de un caso fortuito, porque, según ellos, no conocían el número de días que emplearía en los viajes el contratista con el fin cumplir sus obligaciones contractuales, porque la información proveniente de la Oficina de Prensa de la Presidencia de la República les llegaba con un día de anticipación por motivos de seguridad del presidente. El caso fortuito, de acuerdo con lo establecido en nuestra legislación, es el imprevisto al que no es posible resistirse, tema que fue tratado por el Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. C. P. Juan Ángel Palacio Hincapié. Sentencia del 3 de mayo de 2007. Expediente 14667: “Si bien es cierto que la fuerza mayor o caso fortuito constituyen hechos eximentes de responsabilidad, también lo es que atendiendo a su definición legal, para que el mismo tenga cabida, debe apreciarse concretamente, si se cumplen con sus dos elementos esenciales, la imprevisibilidad y la irresistibilidad.

En efecto, el artículo 1º de la Ley 95 de 1890 que subrogó el artículo 64 del Código Civil, define la fuerza mayor o caso fortuito, como aquel "imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos (sic) de autoridad ejercidos por un funcionario público." En cuanto al primero, se presenta cuando el suceso escapa a las previsiones normales, que ante la conducta prudente adoptada por el que alega el caso fortuito, era imposible preverlo, como lo dijo la Corte Suprema de Justicia en sentencia de febrero 27 de 1974: "La misma expresión caso fortuito idiomáticamente expresa un acontecimiento extraño, súbito e inesperado…Es una cuestión de hecho que el juzgador debe apreciar concretamente en cada situación, tomando como criterio para el efecto, la normalidad o la frecuencia del acontecimiento, o por el contrario, su rareza y perpetuidad." Y en cuanto a la irresistibilidad, como lo dice la misma sentencia, "el hecho... debe ser irresistible. Así como la expresión caso fortuito traduce la requerida imprevisibilidad de su ocurrencia, la fuerza mayor, empleada como sinónimo de aquella en la definición legal, releva esta otra característica que ha de ofrecer tal hecho: al ser fatal, irresistible, incontrastable, hasta el punto de que el obligado no pueda evitar su acaecimiento ni superar sus consecuencias." Pero para que un hecho pueda considerarse como fuerza mayor o caso fortuito, estos dos elementos deben darse concurrentemente, de modo que si falta uno de ellos, ya no se estaría en presencia de

una causal de exculpación de responsabilidad. Y también como lo dijo la Sala en sentencia de fecha 27 de mayo de 8 Expediente No. 161-4501 20041, para que pueda tenerse a un hecho como caso fortuito o fuerza mayor, el juez debe valorar una serie de elementos de juicio, que lo lleven al convencimiento de que tiene en realidad esas connotaciones, pues un determinado acontecimiento no puede calificarse indefectiblemente por sí mismo como fuerza mayor, sino que es indispensable ponderar todas las circunstancias que lo rodearon. Entonces quien alega una fuerza mayor o caso fortuito debe demostrar la concurrencia de estos dos elementos, es decir, que el hecho fue intempestivo, súbito, emergente, esto es, imprevisible, y que fue insuperable, que ante las medidas tomadas fue imposible evitar que el hecho se presentara, esto es, irresistible”. Uno de los requisitos necesarios para la existencia del caso fortuito, como lo sostiene el Consejo de Estado en la sentencia citada, es el de la imprevisibilidad, requisito que no se configura en el presente caso, porque, si bien es cierto, al momento de suscribir el adicional al contrato No. 020 de 2005, no se conocía con certeza los días en los que el contratista debía salir de la ciudad en cumplimiento de sus obligaciones, también es cierto que el investigado podía prever esos hechos y como consecuencia, establecer, en el mismo contrato, una suma global aproximada que pudiera cubrir los gastos de viaje, monto que podía ser utilizado o no en su totalidad. Si ocurría lo primero y el contrato estaba aún vigente, su solución sería la de suscribir

un nuevo contrato adicional y, si por el contrario, no se utilizaban todos los recursos, al vencimiento del contrato se podían liberar dichos recursos. Así, al establecerse un monto global aproximado para cubrir los gastos de viaje, debía necesariamente expedirse el certificado de disponibilidad presupuestal con el fin de garantizar la existencia de los recursos necesarios, que serían totalmente protegidos con el registro presupuestal del contrato, acto necesario para la legalización del mismo. Teniendo en cuenta que al no reunirse los dos requisitos necesarios para la existencia de un caso fortuito, no es posible acoger la teoría de la apoderada de oficio del disciplinado y, en consecuencia, la Sala Disciplinaria deberá confirmar el fallo de primera en lo que respecta a la sanción impuesta a PEDRO ÁVILA OREJUELA, en su condición de Jefe de la Oficina Jurídica de Radio Televisión Nacional de Colombia – RTVC -. TIPICIDAD La conducta endilgada al disciplinado en el presente caso, encaja perfectamente en la conducta descrita en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, en razón a que, al impartir el visto bueno al contrato adicional, participó en la etapa precontractual con desconocimiento de los principios de economía y responsabilidad, al permitir que se suscribiera un contrato sin la existencia de la disponibilidad presupuestal (art. 25.6); así mismo, incumplió lo dispuesto en el artículo 71 del Decreto 111 de 1996, que establece la obligación que tienen las entidades de contar con los certificados de disponibilidad cuando se afecten partidas presupuestales, por 1 Expediente No. 13610. C. P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié

9 Expediente No. 161-4501 lo que ha violado también lo dispuesto en los numerales 1 y 2 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, al no cumplir y no hacer que se cumplieran los deberes consagrados en las leyes y en los decretos antes citados. CULPABILIDAD El a quo acertadamente calificó la conducta como gravísima teniendo en cuenta que el artículo 48.31 de la Ley 734 de 2002 califica de esta manera el participar en la etapa precontractual desconociendo los principios que regulan la actividad contractual. El fallador de instancia consideró que el funcionario investigado cometió la falta a título de culpa grave, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 43.9 de la Ley 734 de 2002, decisión que no comparte plenamente la Sala Disciplinaria, por cuanto se trata del Jefe de la Oficina Jurídica, quien tenía a su cargo la función de analizar, asesorar y definir las políticas de contratación de la entidad, según el Manual de Funciones (fl. 152 c. o. 1), cargo que, lógicamente debía desempeñar un abogado, profesional que tenía la capacidad de dilucidar y prever todo lo relacionado con los contratos de prestación de servicios, calificación que no puede modificarse en aras de no hacer mas gravosa la situación del investigado. DOSIFICACIÓN DE LA SANCIÓN Teniendo en cuenta que la falta está calificada de manera definitiva como grave culposa, la Sala Disciplinaria encuentra que la sanción impuesta en primera instancia consistente en la suspensión en el ejercicio del cargo por el término de un

mes, no sería la adecuada de acuerdo con lo establecido en el acápite de la culpabilidad, pero en cumplimiento del principio de la no reformatio in pejus, no es posible modificarla, procederá a confirmarla, con la aclaración que si el disciplinado hubiere cesado en sus funciones al momento de la ejecutoria de la presente decisión, la suspensión se convertirá en salarios devengados al momento de los hechos, es decir, se debe determinar que hubiera dejado de percibir si se hiciera efectiva la de suspensión, situación que debe establecer el fallador de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en uso de sus facultades legales, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR EL ARTÍCULO SEGUNDO del fallo emitido el 30 de junio de 2009, mediante el cual la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal sancionó al señor PEDRO ÁVILA ORJUELA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 19’296.862, en su condición de Jefe de la Oficina Jurídica de la radio Televisión de Colombia – RTVC -, con SUSPENSIÓN EN EL CARGO POR UN (1) MES, sanción que deberá ser convertida a salarios en caso de no encontrarse laborando, de acuerdo con lo expuesto en precedencia. 10 Expediente No. 161-4501

SEGUDO: Por la oficina de origen INFORMAR de la presente decisión a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación, para los efectos pertinentes.

TERCERO: Por el Centro de Notificaciones de la Procuraduría General de la Nación,

NOTIFICAR PERSONALMENTE esta decisión, advirtiéndoles que contra la misma no procede recurso alguno por la vía gubernativa, a: PEDRO ÁVILA ORJUELA en la Carrera 23 No. 65-25 Oficina 202 de Bogotá y a su apoderado Carlos Andrés Roballo Maldonado, en la Aven