PGN - DAÑO Depende de las condiciones en las que se haya producido

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Lesiones personales sufridas con ocasión del servicio RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Por acción o por omisión El constituyente de 1.991 estableció en el artículo 90 de la Constitución Política que el Estado respondería patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. RESPONSABILIDAD GENERAL DEL ESTADO-Elementos/DAÑO ANTIJURÍDICO-Culpa como elemento tradicional de la responsabilidad/IMPUTACIÓN-Definición Como consecuencia de ello, la responsabilidad en general descansa en dos elementos: el daño antijurídico y la imputación. Frente al primero, incorporando a nuestra legislación la jurisprudencia y la doctrina española, se dijo que daño antijurídico era aquel que la víctima no estaba obligada a soportar, presentándose un desplazamiento de la culpa que era el elemento tradicional de la responsabilidad para radicarlo en el daño mismo, es decir, que éste resultaba jurídico si constituía una carga pública o antijurídico si era consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del derecho legalmente protegido, de donde surgía la conclusión que no tenía el deber legal de soportarlo. Finalmente, en cuanto a la imputación no era más que el señalamiento de la autoridad que por acción u omisión había causado el daño. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Aplicación de los elementos estructuradores en que descansa la culpa A pesar de la claridad de la existencia de estos dos únicos elementos estructuradores de la responsabilidad patrimonial del Estado, la jurisprudencia del

Consejo de Estado ha persistido en la tendencia de aplicar a los casos en estudio una de las dos teorías que tradicionalmente se venían aplicando hasta antes de la Constitución del 91: la teoría de la responsabilidad subjetiva que ha descansado en la culpa (elemento no aplicado en España por radicarlo en el daño mismo) y la teoría de la responsabilidad objetiva, que descansa en el riesgo creado. Todo ello para efectos probatorios, de las cuales se han construido distintos títulos de imputación que el Juez, en ejercicio del principio Iura Novit Curia, aplica en cada caso en concreto. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Cuando prestan el servicio militar Con respecto a la responsabilidad patrimonial del Estado frente a los conscriptos, el Consejo de Estado se ha pronunciado en diferentes oportunidades indicando que el régimen aplicable a los eventos de daños causados a quienes se encuentren prestando el servicio militar obligatorio es distinto del que debe aplicarse a quienes voluntariamente ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 270012331000201000385 01 (45232) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2013-99844 seguridad del Estado, como son los militares, los agentes de policía o los detectives del DAS,… OBLIGACIÓN DE REPARACIÓN-Ingreso al servicio militar según jurisprudencia del Consejo de Estado

MODALIDADES PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR-Obligatorio según

regulación legal DAÑO-Depende de las condiciones en las que se haya producido Lo anterior permite concluir que el régimen de responsabilidad aplicable en los eventos de daños ocasionados a los conscriptos depende de las condiciones en las que se haya producido el daño, debiéndose aplicar el de daño especial, cuando el mismo se haya causado como consecuencia del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas; el de riesgo excepcional, cuando el daño provenga de la realización de actividades peligrosas; y el de falla probada, cuando el daño se origine en la irregularidad administrativa. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN-Definición La caducidad de la acción es el fenómeno procesal en virtud del cual el administrado pierde la posibilidad de demandar un acto administrativo o reclamar en la vía jurisdiccional las consecuencias jurídicas de un hecho, una omisión o una operación administrativa, fenómeno que se da por la concurrencia de dos supuestos: el transcurso del tiempo y el no ejercicio de la acción, establecido en nuestro ordenamiento jurídico por razones de seguridad jurídica e interés general. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN-Aplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Término de caducidad según regulación legal El Decreto 01 de 1984, Código Contencioso Administrativo vigente para la época de los hechos sustento de la demanda, estableció diferentes plazos para demandar ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, dependiendo de la acción de la que se tratara. Así, dicho Código, en el numeral 8º del artículo 136, estableció que la acción de

reparación directa caducaría al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN-Computo del término según jurisprudencia del Consejo de Estado Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 2 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 270012331000201000385 01 (45232) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2013-99844 CADUCIDAD DE LA ACCIÓN-Contabilización del término Entonces, el término de caducidad de la acción de reparación directa empieza a correr desde el día siguiente al de la ocurrencia del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación del inmueble, salvo los eventos en los que el daño se manifiesta con posterioridad, en los que dicho plazo debe contarse desde que el afectado tuvo conocimiento del mismo. Y en los casos en que el daño se prolongue en el tiempo, el cómputo del término en mención no se posterga de manera indefinida hasta que se concrete por completo, sino que comienza a contarse a partir del día siguiente al suceso que lo genera o desde la fecha en que la persona haya tenido conocimiento del daño. VALOR PROBATORIO DE COPIAS SIMPLES-Requisitos/VALOR PROBATORIO DE COPIAS SIMPLES-Regulación legal Por último, en relación con el material probatorio del expediente, es necesario decir

que los documentos obrantes en el cuaderno de pruebas, aportados en copia simple con la demanda, no pueden ser tenidos en cuenta en este proceso, por no cumplir los requisitos previstos en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al caso concreto por remisión del artículo 168 del Código Contencioso Administrativo. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 3 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 270012331000201000385 01 (45232) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2013-99844 Bogotá D.C., 3 de abril de 2013 Doctor

DANILO ROJAS BETANCOURTH

Consejero Ponente – Sección Tercera – Subsección B

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Ref.: Concepto 13-44

Acción de Reparación Directa Radicado: 270012331000201000385 01 (45232)

Actor: Luis Miguel Correa y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Policía

Nacional Honorable Señor Consejero: En la oportunidad procesal correspondiente, esta Procuraduría Delegada emite concepto sobre el proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado en virtud del recurso de apelación presentado por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia, con fundamento en los argumentos que se expondrán.

ANTECEDENTES

1-. Demanda Los señores LUIS MIGUEL CORREA, CUSTODIA CORREA CARRERO y MARIA NERIETH PEÑA QUILINDO, en su propio nombre y en

representación de su hija CATALINA CORREA PEÑA, por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción de reparación directa, solicitaron declarar a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA y a la POLICIA NACIONAL administrativa y extracontractualmente Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 4 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 270012331000201000385 01 (45232) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2013-99844 responsable por los perjuicios a ellos ocasionados con motivo de los hechos ocurridos el día 30 de diciembre de 2004 en el Municipio de Sipí, Chocó, en los que resultó lesionado el señor LUIS MIGUEL CORREA, mientras prestaba el servicio militar obligatorio como Auxiliar Regular de la POLICIA NACIONAL. En consecuencia de la anterior declaración, solicitaron condenar a la parte demandada a pagar a los actores los perjuicios materiales, morales, y el daño a la vida de relación causados con las lesiones en mención. 2-. Contestación de la demanda La NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL contestó la demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones de la misma; propuso como excepciones la caducidad, el habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que correspondía, el hecho de un tercero y la que denominó los riesgos propios del servicio; y expresó en su defensa las siguientes razones: “En el presente caso no se demuestra que haya existido o se haya

dado una actuación o una omisión de la administración policial; no se prueba. No basta con decir que existió una omisión, esta debe ser probada en el expediente y, en este caso, por el contrario, lo que surge claramente es que los policiales acantonados en esta zona luchando afín (sic) de brindar la seguridad al pueblo. (sic); otra cosa es que el ataque de los delincuentes fue inmediato y sorpresivo, sin dar tiempo de reacción ni operativo alguno. (…) Tampoco se debe acceder al reconocimiento de perjuicios por cuanto los supuestos daños causado (sic) objeto de esta demanda no fueron ocasionados por miembro perteneciente a la Institución Policía Nacional, es muy claro el actor en decir que fue causado por miembros de la subversión Como consecuencia de la ola de violencia que atraviesa el País; además la existencia de dichos perjuicios no fue demostrado (sic), de igual forma y de acuerdo a las pruebas que reposan dentro del proceso la autoría no es por parte de la Policía Nacional”. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 5 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 270012331000201000385 01 (45232) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2013-99844 3-. Sentencia El Tribunal Administrativo del Chocó declaró administrativa y patrimonialmente responsable a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL por las lesiones sufridas por el señor LUIS MIGUEL CORREA en los hechos acaecidos el 30 de diciembre de

2004, y la condenó a pagar a los miembros de la parte actora los perjuicios a ellos ocasionados, así: el equivalente a 70, 50 y 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de LUIS MIGUEL CORREA, CUSTODIA CORREA CARRERO y JULIETH CATALINA CORREA, respectivamente, por concepto de perjuicios morales; la suma de $103.162.074 a favor de LUIS MIGUEL CORREA por concepto de daño a la salud; y la suma equivalente a 180 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor del mismo demandante, a título de daño a la vida de relación. Para la adopción de tales decisiones, el Tribunal expuso las consideraciones que se citan en seguida: “El daño, traducido éste en las lesiones ocasionada (sic) al señor LUIS MIGUEL CORREA, se encuentra suficientemente acreditado en el proceso tanto en el informativo por lesiones, la copia de la historia clínica y de las actas de Junta Médico Laboral y del Tribunal Médico Laboral. Se trata de un daño antijurídico, porque se causó lesión de contenido patrimonial y no patrimonial a un bien o interés jurídico que tanto del (sic) lesionado como familia no tenían el deber jurídico de soportar, perjuicio originado en las lesiones físicas causadas al señor LUIS MIGUEL CORREA, cuando se encontraba en cumplimiento de una orden de operaciones, mientras prestaba el servicio militar obligatorio. (…) En ese orden de ideas para la Sala se encuentra acreditada una falla en la prestación del servicio, la cual resulta imputable a la

entidad demandada, en este punto es menester señalar que, en relación con los conscriptos o personas que se encuentran prestando servicio militar obligatorio, es necesario tener en cuenta que su reclusión no es voluntaria y se realiza en beneficio de la comunidad. Tratándose de policías conscriptos que sufren daños en ejercicio de su actividad, la cual no asumen por su propia voluntad o iniciativa, sino por la imposición del Estado, este último tiene la obligación de extremar al máximo las Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 6 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 270012331000201000385 01 (45232) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2013-99844 medidas de protección y seguridad de los subordinados en la medida en que se trata de personas sometidas a su custodia y cuidado. (…) Hechas las anteriores precisiones, puede concluirse, de conformidad con las pruebas válidamente recopiladas en el proceso, que Víctor (sic) Luis Miguel Correa ingresó a la Policía Nacional como Auxiliar de Policía, y que, el día de los hechos, se encontraba en horas del servicio cumpliendo una misión oficial; es decir, que en este caso, no es posible desligar las lesiones del Infante conscripto con la actividad de la Administración, pues la víctima ingresó en buenas condiciones de salud, pero fue declarado no apto para seguir en el servicio militar, en razón a la herida por proyectil de arma de fuego en el abdomen, además de las lesiones sufridas en el oído izquierdo, adquirida durante su

permanencia en las filas de la Policía Nacional, circunstancia que, de igual manera, desencadena la responsabilidad de la demandada. Igualmente para la Sala, la responsabilidad de la Administración se encuentra comprometida, en tanto los infantes reclutados en calidad de conscriptos deben recibir instrucción para realizar actividades de bienestar social en beneficio de la comunidad y tareas para la preservación del medio ambiente y la conservación ecológica, de suerte que a éstas actividades deben ser destinados los jóvenes que prestan el servicio militar obligatorio en cualquiera de sus modalidades, por ende, someterlo a desarrollar tareas de inteligencia táctica de combate, tendientes a identificar a los adversarios o potenciales adversarios, su capacidad de ataque y centros de arremetida o cualquier otra forma de exponerlos al fuego del adversario constituye un riesgo en el servicio por la inobservancia de una obligación legal que implica el surgimiento de la responsabilidad de la administración determinado en el incumplimiento del contenido obligacional de protección que tiene el Estado en relación con los conscriptos.” 4-. Recurso La NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con fundamento en los argumentos que se transcriben a continuación: “Existe una diferencia entre el joven que se encuentra en incorporación al cual se le denomina CONSCRIPTO y al joven que después de pasar por la fase de reclutamiento pasa a desempeñarse como soldado cuando está prestando el servicio militar obligatorio. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 7 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750

270012331000201000385 01 (45232) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2013-99844 Los CONSCRIPTOS son aquellos jóvenes inscritos que se encuentran en la etapa o FASE de reclutamiento, PERO QUE NO HAN SIDO INCORPORADOS A PRESTAR EL SERVICIO MILITAR, por lo tanto no han recibido instrucción militar. En la fase de reclutamiento se determina la capacidad sicofísica y se determinara (sic) la aptitud para el servicio militar. Una vez pasado el primer examen o el segundo examen en caso de requerirse y encontrándose hábil para prestar el servicio militar dejan de ser conscriptos y son incorporados en calidad de SOLDADOS, iniciando la etapa de instrucción. De otro lado el auxiliar Regular es un personal que ingresó a la institución con el programa de seguridad presidente GAVIRIA, para desempeñarse en la zona rural y recibe una preparación especial para el combate en la zona rural. Por lo tanto nunca dicho señor fue puesto en condiciones de inferioridad frente a sus compañeros pues todos los auxiliares regulares realiza (sic) la labor en la zona para la que fueron preparado (sic), es decir, ello no se envían a prestar el servicio sin el entrenamiento necesario. Po (sic) lo que constituye la excepción de riesgos propios del servicio, por lo tanto no es aceptable hablar de responsabilidad bajo el postulado del riesgo excepcional. de otro lado es preciso indicar que de igual manera no existe falla en el servicio, pues en el momento del enfrentamiento los policiales recibieron el apoyo aéreo claro está contando con el corto tiempo que demora el avión fantasma el llegar al sitio de los hechos, situación que se encuentra probada

con el informe de novedad, que indica la llegada del avión fantasma que contribuyó en el combate. El Magistrado condena a la (sic) pago de perjuicios pero no establece mediante que medio se encuentra probado el daño atribuible a la institución. De igual manera condeno al pago de perjuicios morales a la parte actora aludiendo la existencia de pruebas que demuestran el parentesco entre estos y la víctima perjuicios que además de ser muy elevados, dentro del proceso no existe prueba de dichos perjuicios pues no está demostrado el dolor la aflicción, el mutuo apoyo y afecto profesado entre estos y víctima. En este orden de idea (sic) el juzgador de primera instancia desconoció el contenido de lo rezado por los art. Art. (sic) 174 y 187 del C.P.C. (…) Es de resaltar que el fallo resulta ser ultra y extra petita en lo tocante a los perjuicios por concepto al daño a la salud pues estos perjuicios no fueron solicitados en el libelo de la demanda y es de resaltar una vez más que estamos frente a una justicia rogada. resulta ser muy elevada en comparación con las pruebas del perjuicio reclamado pues esta es una justicia rogada. (…) De otro lado se encuentra probado que el hecho delictivo fue realizado por miembros de la subversión personal ajeno a la institución, constituyendo así una causal de exoneración como es Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 8 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 270012331000201000385 01 (45232)

5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2013-99844 el hecho de un tercero planteamiento que el consejo de Estado ha apoyado en los reiterados pronunciamientos.” CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Problema Jurídico ¿Es administrativamente responsable la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL por las lesiones sufridas por el Auxiliar Regular LUIS MIGUEL CORREA en hechos ocurridos el día 30 de diciembre de 2004? Análisis Jurídico El constituyente de 1.991 estableció en el artículo 90 de la Constitución Política que el Estado respondería patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Como consecuencia de ello, la responsabilidad en general descansa en dos elementos: el daño antijurídico y la imputación. Frente al primero, incorporando a nuestra legislación la jurisprudencia y la doctrina española, se dijo que daño antijurídico era aquel que la víctima no estaba obligada a soportar, presentándose un desplazamiento de la culpa que era el elemento tradicional de la responsabilidad para radicarlo en el daño mismo, es decir, que éste resultaba jurídico si constituía una carga pública o antijurídico si era consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del derecho legalmente protegido, de donde surgía la conclusión que no tenía el deber legal de soportarlo. Finalmente, en cuanto a la imputación no era más que el señalamiento de la autoridad que por acción u omisión había causado el daño. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 9

12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 270012331000201000385 01 (45232) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2013-99844 A pesar de la claridad de la existencia de estos dos únicos elementos estructuradores de la responsabilidad patrimonial del Estado, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha persistido en la tendencia de aplicar a los casos en estudio una de las dos teorías que tradicionalmente se venían aplicando hasta antes de la Constitución del 91: la teoría de la responsabilidad subjetiva que ha descansado en la culpa (elemento no aplicado en España por radicarlo en el daño mismo) y la teoría de la responsabilidad objetiva, que descansa en el riesgo creado. Todo ello para efectos probatorios, de las cuales se han construido distintos títulos de imputación que el Juez, en ejercicio del principio Iura Novit Curia, aplica en cada caso en concreto.  Responsabilidad del Estado por los daños causados a los conscriptos Con respecto a la responsabilidad patrimonial del Estado frente a los conscriptos, el Consejo de Estado se ha pronunciado en diferentes oportunidades indicando que el régimen aplicable a los eventos de daños causados a quienes se encuentren prestando el servicio militar obligatorio es distinto del que debe aplicarse a quienes voluntariamente ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado, como son los militares, los agentes de policía o los detectives del DAS, en consideración a que “el sometimiento de aquellos a los riesgos inherentes a la actividad militar

no se realiza de manera voluntaria, sino que corresponde al cumplimiento de los deberes que la Constitución impone a las personas, “derivados de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad social”, para “defender la independencia nacional y las instituciones públicas” (art. 216 C.P.).1” 1 Sentencia proferida por el Consejo de Estado el 1 de marzo de 2006. Consejera Ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO. Radicación número: 50001-23-31-000-1999-0438101(16528). Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 10 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 270012331000201000385 01 (45232) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2013-99844 Así mismo, ha considerado el Consejo de Estado que: “…cuando una persona ingresa al servicio militar obligatorio en buenas condiciones de salud debe dejar el servicio en condiciones similares, criterio a partir del cual se estableció la obligación de reparación a cargo de la entidad demandada, frente a los daños cuya causa esté vinculada con la prestación del servicio y excedan la restricción de los derechos y libertades inherentes a la condición de militar.2” Ahora bien, el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, teniendo en cuenta las condiciones concretas de producción del hecho, ha aplicado los diferentes regímenes de responsabilidad en la solución de los eventos de daños sufridos por los conscriptos. Así lo señaló en la sentencia proferida el 1 de marzo de 2006:

“Atendiendo a las condiciones concretas en las que se produjo el hecho, la Sala ha aplicado en la solución de los casos, los distintos regímenes de responsabilidad. Así, ha decidido la responsabilidad del Estado bajo el régimen de daño especial cuando el daño se produjo como consecuencia del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas3; el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño y, el de riesgo cuando éste proviene o de la realización de actividades peligrosos4; pero, en 2 Sentencia proferida por el Consejo de Estado el 1 de marzo de 2006. Consejera Ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO. Radicación número: 50001-23-31-000-1999-0438101(16528). 3 En sentencia de 10 de agosto de 2005, exp: 85001-23-31-000-0448-01 (16.205), la Sala al resolver la demanda instaurada con el fin de obtener la indemnización de los perjuicios causados por las lesiones sufridos por un soldado, quien en cumplimiento de la orden proferida por su superior jerárquico, de realizar un registro de área en horas de la noche, al saltar un caño se cayó y golpeó contra una piedra, consideró: “...la causación de los daños material, moral y a la vida de relación tienen sustento, en este proceso, en el actuar de la Administración de sometimiento del soldado conscripto a una carga mayor a la que estaba obligado a soportar, cuando en el cumplimiento de la misión conferida a él por el Comandante del Escuadrón B de Contraguerrillas de registro del área general del Municipio de Paz de

Ariporo dentro del servicio y con ocasión de él, se tropezó cayendo contra la maleza, lesionándose el ojo derecho”. 4 En sentencia de 28 de abril de 2005, exp. 85001-23-31-000-1996-00282-01(15445), dijo la Sala: “En el tema de la responsabilidad patrimonial del Estado la jurisprudencia ha aplicado varios títulos jurídicos de imputación en relación a los conscriptos. Generalmente se acude al de daño especial cuando el “daño” tiene su causa en el rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas. Sin embargo cuando la causa de los daños se origina en otro tipo de hechos, según estos debe aplicarse el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño y el de riesgo cuando los conscriptos sufren daños con causa y por razón del servicio que provienen o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos. El Consejo de Estado ha partido de la regulación legal especial contemplada para la Fuerza Pública y en especial para los conscriptos, y ha concluido que cuando las pruebas son indicadoras de que los hechos ocurrieron por el riesgo a que fueron expuestos los conscriptos no se requiere realizar valoración subjetiva de conducta del demandado; que sólo es necesario demostrar ) el ejercicio por parte del Estado de una actividad de riesgo en desarrollo del servicio militar prestado - o por su destinación o por su estructura -; ) el daño antijurídico; y ) el nexo de causalidad eficiente y determinante entre ese riesgo y el daño causado al conscripto; y que el demandado sólo se exonera por causa

Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 11 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 270012331000201000385 01 (45232) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2013-99844 todo caso, ha considerado que el daño no será imputable al Estado cuando se haya producido por culpa exclusiva de la víctima, por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero, por rompimiento del nexo causal… (…) No sobra reiterar que aunque los daños que sufran las personas llamadas a prestar el servicio militar obligatorio, durante el mismo y en desarrollo de actividades propias de él, son imputables al Estado, porque al llamarlos el mismo asume todos los riesgos que se creen como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que a ellos se asignen, en los eventos en los cuales se rompe el vínculo causal y se demuestra que el hecho ocurrió por culpa exclusiva de la víctima, no hay lugar a derivar responsabilidad para el Estado por tales daños.”5 De igual forma, la misma Corporación, en sentencia del 14 de septiembre de 20116, expresó: “En relación con los títulos de imputación aplicables a los daños causados a soldados conscriptos, la Sala ha avalado que éstos sean, en primer orden, los de naturaleza objetiva - el daño especial o el riesgo excepcional–, y de otro lado, el de la falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al proceso se encuentre acreditada. (…) En consecuencia, frente a los perjuicios ocasionados a soldados

regulares, conscriptos, en la medida que su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado, al someterlos a la prestación de un servicio que, no es nada distinto, a la imposición de una carga o un deber público, es claro que la organización estatal debe responder bien porque frente a ellos el daño provenga de i) un rompimiento de las cargas públicas que no tenga la obligación jurídica de soportar; ii) de un riesgo excepcional que desborda aquel al que normalmente estaría sometido, y que puede tener origen en el riesgo actividad o en el riesgo de la cosa, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial. (…) En relación con los conscriptos, el principio iura novit curia, reviste una característica especial, ya que el juez debe verificar si el daño antijurídico resulta atribuible al Estado, con fundamento en cualquiera de los títulos de imputación que se vienen de enunciar. No debe perderse de vista que, en tanto la administración pública imponga la obligación de prestar el servicio militar, deber garantizar la integridad psicofísica del soldado pues se encuentra sometido a su custodia y cuidado, además que, por regla general, lo sitúa en una posición de riesgo, lo que en términos de imputabilidad deriva en que debe responder por los daños que le sean irrogados en virtud de la ejecución de la carga extraña, es decir por el hecho exclusivo del tercero o de la víctima y fuerza mayor”. 5 Consejera Ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO. Radicación número: 50001-23-31000-1999-04381-01(16528).

6 Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO. Radicación número: 05001-23-25-000-199400020-01(19031). Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 270012331000201000385 01 (45232) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2013-99844 pública. Además de lo anterior, se reitera, que el Estado frente a los conscriptos y reclusos, adquiere no sólo una posición de garante al doblegar, en ambos casos, su voluntad y disponer de su libertad individual para un fin determinado, sino que, de igual manera, entra en una relación de especial sujeción que lo hace sujeto responsable de los posibles daños que puedan padecer aquéllos.” Lo anterior permite concluir que el régimen de responsabilidad aplicable en los eventos de daños ocasionados a los conscriptos depende de las condiciones en las que se haya producido el daño, debiéndose aplicar el de daño especial, cuando el mismo se haya causado como cons