PGN - DAÑO EMERGENTE Es viable su reconocimiento por gastos de defensa en proceso penal

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Responsabilidad administrativa y patrimonial por privación injusta de la libertad REGIMEN DE RESPONSABILIDAD-Por privación injusta de la libertad según Jurisprudencia del Consejo de Estado RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Tiene su fundamento en el artículo 90 de la Constitución Política FALLO ABSOLUTORIO-Se fundamentó en la aplicación del principio in dubio pro reo REGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD-Bajo el título de imputación daño especial Para el Ministerio Público, en este caso en concreto debe aplicarse el régimen objetivo de responsabilidad, a título de daño especial….En efecto, de acuerdo con la Sentencia del 12 de septiembre de 2005, proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cúcuta, la absolución de los señores……. se debió a que la acusación de la Fiscalía sólo tenía como sustento 3 testimonios, los cuales no sólo se encontraban contaminados de desconfianza, sino que además no tenían ningún apoyo en otros elementos probatorios auxiliares que reforzaran lo afirmado por dichos testigos. Así, de no presentarse uno de los eximentes de responsabilidad en el régimen objetivo, la privación de la libertad en este caso se tornaría injusta, en la medida que los señores…. no estaban en el deber jurídico de soportar la perturbación de su derecho a la libertad individual, ya que se sustentó en los testimonios dudosos de 3 personas, a los que no se les arrimó ningún otro elemento probatorio que les diere apoyo. En este caso, la calificación de injusta de la privación de la libertad, partiría de mirar el

caso desde el punto de vista de las víctimas, en el sentido de que se presenta un desequilibrio de las cargas públicas, puesto que sólo fueron privados de la libertad con el fin de investigar la posible ocurrencia de hechos delictivos, investigación que no arrojó ningún resultado positivo, al no poder probarse lo dicho por los 3 testimonios aludidos, a lo que se suma que la sentencia del proceso penal donde se absolvió a los sindicados, concluye que durante el curso de la investigación, estos se tornaron cada vez más contradictorios, dando a entender que los señores…. padecieron lo que padecieron por causa de acusaciones falsas. Por lo tanto, la responsabilidad de la Fiscalía en este caso se fundamenta en el régimen objetivo, a título de daño especial, y el hecho que no se haya esclarecido la absoluta inocencia de los sindicados no es razón suficiente para exonerarle de responsabilidad. DAÑO ANTIJURÍDICO-El procesado no estaba obligado a soportar la carga pública de la privación de la libertad Por lo tanto, para el Ministerio Público no existe la menor duda que la detención de la libertad fue legal, carece de arbitrariedad y, antes bien, significó el ejercicio de un deber Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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legal por parte del ente investigador, que no podía omitir, so pena de enfrentarse a las consecuencias sociales y legales que significa el incumplimiento de esta labor. Sin embargo, la legalidad de la detención preventiva no es razón suficiente y determinante para considerar que quien fue privado de la libertad se encuentra en el deber jurídico de soportar, silenciosa y estoicamente, la privación de la libertad, sin ningún tipo de resarcimiento….. …… Por lo anterior, se ha considerado que la privación de la libertad en circunstancias particulares donde se observa que quien fue privado de la libertad era inocente, significa un desequilibrio en las cargas públicas, que el Estado está obligado a resarcir, independientemente de si su obrar fue con total respeto por todos los procedimientos legales. CULPA EXCLUSIVA DE UN TERCERO-No operó como eximente de responsabilidad en el sub lite CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA-Jurisprudencia del Consejo de Estado CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA-No se configura para exonerar de responsabilidad a la demandada Pues bien, en el presente caso no es posible afirmar que se configura el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, teniendo en cuenta que a los señores…. no se les comprobó siquiera que hubiesen adoptado una conducta descuidada en sus asuntos, que hubiere sido la causante de la privación de la libertad, considerando que dicha privación se sustentó sólo en lo afirmado por 3 testigos, que finalmente fueron fuertemente cuestionados al interior del respectivo proceso penal, por lo que nada de lo que dijeron puede tomarse como evidencia de alguna conducta realizada por quienes

fueron privados de la libertad. Así mismo, resulta pertinente reiterar que la Fiscalía no desplegó actividad investigativa encaminada a comprobar si los señores….. tenían cultivos de coca, elemento que, de haberse observado, si no hubiera sido suficiente para condenar a los detenidos, posiblemente habría valido para configurar este eximente de responsabilidad. Visto lo anterior, para el Ministerio Público tampoco se configura el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, por lo que, ya agotadas todas las posibilidades de exclusión de responsabilidad, en sentir de la Delegada en este caso se configura la responsabilidad de la Fiscalía General, bajo el régimen objetivo de responsabilidad, a título de daño especial. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Es administrativa y patrimonial atribuible a la Nación-Fiscalía General de la Nación En efecto, en lo relativo a imputar jurídicamente los daños causados por la Fiscalía General de la Nación, debe confirmarse la sentencia de primera instancia, porque la 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co JCNE PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (61233) 54001-23-31-000-2007-00270-01 privación de la libertad que padecieron los señores….. fue antijurídica y atribuible al ente investigador, bajo el régimen objetivo de responsabilidad, a título de imputación de daño

especial. PERJUICIOS CAUSADOS-Se deben reconocer por lucro cesante teniendo como ingreso probable el salario mínimo legal/DAÑO EMERGENTE-Es viable su reconocimiento por gastos de defensa en proceso penal ….Por otra parte, en lo relacionado con los perjuicios acreditados, el Ministerio Público considera que se debe confirmar la sentencia de primera instancia en lo relativo al reconocimiento del factor prestacional por presunción de ingresos en un salario mínimo, y en lo relativo al reconocimiento de daño emergente por gastos de defensa judicial en el proceso penal, por las razones expuestas. LUCRO CESANTE-No es viable en sub examine reconocer sumas por concepto del tiempo que presuntamente se tarda una persona en conseguir empleo ….en lo relativo al reconocimiento de lucro cesante por tiempo presunto que se tarda una persona en conseguir empleo, la Delegada considera que se debe modificar la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta que estaba acreditado que los señores….. tenian actividad económica en que ocuparse una vez recuperaron su libertad. 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co JCNE

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CONCEPTO No. 146 / 2018

Bogotá D.C., 25 de septiembre de 2018

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “A”

Consejera Ponente

Doctora MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

E. S. D.

EXPEDIENTE: 54001-23-31-000-2007-00270-01 (61233)

ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: ÁLVARO FONSECA ARIAS Y OTROS DEMANDADO: LA NACIÓN - FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN Sentido del concepto: Solicitud de CONFIRMAR Y MODIFICAR PARCIALMENTE la sentencia recurrida, que accedió a las pretensiones de la demanda, sólo modificando una parte de la condena por lucro cesante // Caso en el que se decretó medida de aseguramiento de reclusión en establecimiento carcelario por investigación por el delito de rebelión, la cual finalizó con sentencia penal absolutoria por aplicación del principio de in dubio pro reo // Temas: Privación injusta de la libertad // Régimen de imputación aplicables en caso de privación injusta de la libertad según peculiaridades del caso concreto // Régimen de imputación aplicable a caso de absolución por aplicación de principio in dubio pro reo // Eximentes de responsabilidad de culpa exclusiva de un tercero y culpa exclusiva de la víctima // Pruebas conducentes para acreditar perjuicios por lucro cesante y daño emergente.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, en ejercicio de la función de la Procuraduría General de la Nación de vigilancia del cumplimiento del orden jurídico, protección del patrimonio público, y de los derechos y las garantías fundamentales. Para lo anterior presenta los siguientes elementos:

I. ANTECEDENTES

1.1. Objeto del litigio: 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co JCNE

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Los señores Enrique y Álvaro Fonseca Arias (en calidad de perjudicados directos) y sus allegados, radicaron ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, demanda de responsabilidad por privación injusta de la libertad, en contra de La Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación, para que sea tramitada a través de acción de reparación directa regulada por el art. 86 del CCA. Los accionantes afirman que las víctimas directas fueron privados injustamente de la libertad desde el 22 de julio de 2004 hasta el 13 de septiembre de 2005, como consecuencia de medida de aseguramiento dictada en su contra en el curso de investigación penal adelantada por el delito de rebelión. Señalan que eran agricultores que proveían el sustento para sus familias y que no se involucraron con las actividades delictivas que se les atribuía. Que el Ejército Nacional allegó informe a la Fiscalía para investigarlos como miembros activos e informantes de las FARC, ELN y EPL. Así mismo, en virtud de los anteriores informes, la Fiscalía recibió los testimonios de Alirio Lázaro Jurado, Ana Cecilia

Lázaro Sánchez y Arsenio Burgos Ortiz, quienes eran informantes del ejército y los señalaban como miembros activos e informantes de grupos guerrilleros. Así, fueron vinculados a la investigación penal mediante indagatorias del 21 y 22 de julio de 2004. A través de Resolución N° 184 del 27 de julio de 2004, se les definió su situación jurídica imponiéndose, además, medida de aseguramiento de reclusión en establecimiento carcelario en su contra. Posteriormente, a través de Resolución 307 de 2004, se profirió acusación en su contra por la Fiscalía. Correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cúcuta conocer el asunto, quien, a través de Sentencia del 12 de septiembre de 2005, absolvió a los sindicados por no existir certeza respecto a su responsabilidad o inocencia. Por su parte, la Fiscalía General de la Nación dio respuesta a la demanda, oponiéndose a todas y cada una de las súplicas, y señalando que el proceder de esta Entidad se encontraba ajustado a derecho, que no se encontró probada ninguna falla en la investigación penal adelantada y en la decisión de dictar medida de aseguramiento, que pudiere conllevar a la responsabilidad del Estado en el presente caso. Así mismo, propone la excepción de culpa exclusiva de un tercero, en atención a que la detención se dio por culpa de los testimonios de Alirio Lázaro Jurado, Ana Cecilia Lázaro Sánchez y Arsenio Burgos Ortiz. 1.2. Sentencia de primera instancia: El Tribunal Administrativo del Norte de Santander, a través de Sentencia del 29 de septiembre de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda.

5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co JCNE

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Para el efecto consideró, luego de analizar los argumentos legales y jurisprudenciales, y conforme las pruebas obrantes en el expediente, que los señores Álvaro y Enrique Fonseca Arias no estaban en la obligación de soportar la privación injusta de la libertad que el Estado les impuso, por lo que dicha privación se torna en un daño antijurídico. Para arribar a tal conclusión, comienza por destacar que los testimonios que sustentaron la medida de aseguramiento no eran lo suficientemente contundentes para justificar su privación de la libertad, además que sus contradicciones e inconsistencias se fueron evidenciando aún más conforme se desarrollaba el respectivo proceso penal. Así mismo, destaca jurisprudencia del Consejo de Estado donde se considera que en los casos de privación injusta de la libertad se puede aplicar el régimen objetivo de responsabilidad, aún cuando la absolución se fundamente en el principio de in dubio pro reo, por lo que no es necesario que se evidencie una falla del servicio por parte de la Fiscalía para que el daño resulte imputable al ente investigador. En vista de lo anterior, condena a la entidad demandada al pago de perjuicios materiales en las modalidades de lucro cesante y daño emergente; y perjuicios

inmateriales a título de daño moral. En los demás perjuicios reclamados por los demandantes (derechos constitucional y convencionalmente amparados), niega las pretensiones de la demanda. 1.3. Recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación: A través de su apoderado, la Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación en contra de la providencia de primera instancia, con base en 4 argumentos principales: - En primer lugar, para la Fiscalía la medida de aseguramiento obedeció al cumplimiento de un deber constitucional y legal, con el lleno de los requisitos, cual es asegurar la comparecencia del presunto infractor de la ley penal al proceso. Para el efecto, destaca que la medida de aseguramiento se decretó siguiendo lo preceptuado en el num. 1 del art. 250 de la Constitución, el art. 23 de la Ley 270 de 1990, el art. 355 de la Ley 600 de 2000, y los arts. 395 y 397 del Código de Procedimiento Penal. Además señala que elementos con los que contaba la Fiscalía, los informes del Ejército y los testimonios de los señores Alirio Lázaro Jurado, Ana Cecilia Lázaro Sánchez y Arsenio Burgos Ortiz (quienes figuraban como informantes de inteligencia del ejército), eran suficientes para dictar la medida de aseguramiento, 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co JCNE

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (61233) 54001-23-31-000-2007-00270-01 en atención a que el art. 356 de la Ley 600 de 2000, requiere dos indicios graves de responsabilidad, con base en pruebas legalmente producidas en el proceso. Así, afirma que este sería uno de los casos en que la víctima está en la obligación de soportar la detención preventiva como compensación de la vida en comunidad y contribución a la recta administración de justicia. - En el segundo argumento, la Fiscalía se opone a la sentencia por considerar que se configuró el excluyente de responsabilidad de culpa exclusiva de un tercero. Para ello, señala que fueron las sindicaciones de los señores Alirio Lázaro Jurado, Ana Cecilia Lázaro Sánchez y Arsenio Burgos Ortiz, las determinantes para la actividad adelantada por la Fiscalía General de la Nación. También establece que configura la culpa exclusiva de un tercero respecto a las conductas desplegadas por el Ejército Nacional, porque fue esta entidad quien puso en conocimiento de la Fiscalía las informaciones de inteligencia provenientes de los testimonios reseñados, mediante informe No. 01479 / BR5-GMMAZ-S, INT252 del 4 de diciembre de 2003, suscrito por el Sargento Viceprimero Barrera Espinosa. - Un tercer argumento, es que la absolución de los sindicados se dio por aplicación del principio de in dubio pro reo, lo cual, para la Fiscalía, significa que la privación no fue injusta, ni desproporcionada ni violatoria de los procedimientos legales, sino

que existió duda sobre la responsabilidad penal, que no significa un fallo absolutorio por inocencia, que sería un concepto errado del sentido del in dubio pro reo. Destaca que lo anterior se refuerza al observar que el juez concluyó que no existe certeza sobre la responsabilidad de los sindicados, pero tampoco existe sobre su absoluta inocencia. - En cuarto término, manifiesta reparo frente a las condenas por lucro cesante y por daño emergente. Respecto al lucro cesante, no está de acuerdo con que se haya concedido sumas por el tiempo probable que una persona se tarda en conseguir empleo después de salir de la cárcel y por efecto del 25% de prestaciones sociales, teniendo en cuenta que las víctimas directas eran propietarios de fincas, que una vez cesó su privación de la libertad podían continuar con sus labores como agricultores. Además destaca que estos elementos no fueron solicitados en el proceso y tampoco fueron probados, por lo que es una condena con base en suposiciones. En cuanto al daño emergente, considera que un documento simple emanado de terceros no es prueba de los pagos que se realizaron por honorarios profesionales del abogado que realizó la defensa en el proceso penal. Así mismo, que los 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co JCNE

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testimonios sobre el pago de dichos honorarios no deben estimarse, considerando que algunos provienen de personas que hacen parte en el proceso, y el resto de familiares de la parte demandante.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas jurídicos a resolver.

De acuerdo con el trámite surtido, conforme los reparos manifestados en el recurso de apelación y algunos aspectos que de oficio la Delegada encuentra pertinente examinar, el Ministerio Público, en su función de intervención en defensa del patrimonio público, y de los derechos y las garantías fundamentales, procederá a abordar los siguientes interrogantes: 2.1.1. ¿Tenían los señores Enrique y Álvaro Fonseca Arias el deber jurídico de soportar la privación de la libertad que padecieron, en atención a que la Fiscalía General de la Nación obró en este caso cumpliendo con todos los parámetros legales y con 2 o más indicios graves en su contra? 2.1.2. ¿Está exonerada la Fiscalía de responsabilidad en este caso, al observarse que la sentencia penal que absolvió a los señores Enrique y Álvaro Fonseca Arias, se fundamentó en el principio de in dubio pro reo, señalando que no existe certeza sobre su responsabilidad ni sobre su absoluta inocencia? 2.1.3. ¿Se configuró el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de un tercero, teniendo en cuenta que conductas del Ejército y de quienes obraron como testigos en la investigación penal, fueron las determinantes de la privación de la libertad padecida por los señores Enrique y Álvaro Fonseca Arias?

2.1.4. ¿Se configuró el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, como consecuencia de que los privados de la libertad hayan actuado con culpa desde la óptica civil, y que ésta haya sido determinante en su privación de la libertad? 2.1.5. De acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente, ¿procede reconocer perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante por tiempo presunto que se tarda una persona en conseguir trabajo y por efecto de prestaciones sociales? ¿Procede, así mismo, la condena por daño emergente, concretamente en lo relacionado con los gastos de defensa judicial del proceso penal? 2.2. Marco teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos que integran el argumento que constituye el concepto de esta Delegada del Ministerio Público: 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co JCNE PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (61233) 54001-23-31-000-2007-00270-01 2.2.1. El derecho a la libertad individual. El Derecho a la Libertad Individual es un derecho fundamental intrínsecamente ligado a la dignidad humana. La consagración de este derecho a través de múltiples artículos de la Constitución, y el artículo 9 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, no es más que la expresión de un derecho que el ser

humano históricamente ha proclamado y ha considerado que le es inherente por el sólo hecho de ser lo que es, más allá de su manifestación en un ordenamiento jurídico o en una carta de derechos. Así, la garantía de la libertad individual, se erige como uno de los pilares fundamentales del ordenamiento jurídico. Por lo tanto, la restricción de la libertad de un individuo, con la finalidad de cumplir otros fines del Estado, como es asegurar la comparecencia a juicio del presunto infractor de la ley penal, impone al Estado asumir una actitud diligente y dispuesta a resarcir los daños que ocasione a este bien jurídico, toda vez que está restringiendo un derecho del orden fundamental, para propender por un fin de la vida en comunidad. Frente al Derecho a la Libertad Individual, ha expuesto la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, los siguientes planteamientos: “Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado

del ejercicio de la libertad.”1 2.2.2. La responsabilidad extracontractual del Estado. La responsabilidad extracontractual del Estado encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política, cláusula general de la responsabilidad, que señala que el Estado será responsable por los daños antijurídicos que le sean imputables, por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Cabe destacar que, en desarrollo de dicho artículo, el art. 86 del CCA consagró la acción de reparación directa que rige el presente asunto, así: 1 CE de fecha 16 de febrero de 2017. Rad. 730012331000200600883-01 (40390). Cp. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co JCNE PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (61233) 54001-23-31-000-2007-00270-01 “ARTÍCULO 86. La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa”. Ahora bien, como puede advertirse, el art. 90 de la Constitución, permite la aplicación de diversos sistemas de imputación de responsabilidad del Estado2 , dentro de los cuales se encuentran tanto falla del servicio, como el daño especial, el riesgo excepcional, además del régimen objetivo en sentido estricto3.

Teniendo en cuenta lo anterior, el régimen de imputación de responsabilidad del Estado, no es uniforme, sino que debe aplicarse aquel que resulte más adecuado de acuerdo con las peculiaridades del caso concreto4. 2 En efecto, al respecto, el Consejo de Estado ha señalado: “Con la expedición de la Carta Política de 1991, se introdujo una cláusula general de responsabilidad del Estado que expresamente señala: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.”. Analizados los antecedentes históricos de esta disposición se tiene que el Constituyente estimó la necesidad de fundamentar un sistema de responsabilidad estatal que, en concordancia con la jurisprudencia ya decantada en principio por la H Corte Suprema de Justicia y posteriormente por esta Sección, fuera comprensiva no sólo de los regímenes tradicionales de falla y culpa, sino que, además, abarcara los de estirpe objetiva, entre ellos, expresamente, la concepción del daño especial. Así lo explicó el Constituyente Juan Carlos Esguerra Portocarrero al rendir ponencia ante la Asamblea Nacional: “Por otra parte, conviene señalar que el régimen que se propone en materia de responsabilidad patrimonial del Estado no se limita a su mera consagración expresa a nivel constitucional, sino que, además incorpora los más modernos criterios sobre la materia, consistentes en radicar el fundamento de esa responsabilidad en el daño antijurídico y en su imputabilidad al órgano estatal, De esta manera se resuelve el problema que hoy ya plantea la evidente insuficiencia del

criterio de la llamada “falla del servicio público”, dentro de la cual no caben todas las actuales formas y casos de responsabilidad patrimonial, tales como el de “la responsabilidad por daño especial” Consejo de Estado, Sentencia del 19 de abril de 2012, Radicación 19001-23-31-000-1999-00815-01(21515), M.P. Doctor Hernán Andrade Rincón. 3 Al respecto, el Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación, ha dicho:“En cuanto a la imputación, exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio -simple, presunta y probada-; daño especial -desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal-; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los criterios de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado”[Consejo de Estado, Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2014, Radicación 66001-23-31-000-2001-00731-01(26251), M.P. Doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa]. 4 Al respecto, el Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación, señala lo siguiente: “Esta Sala, en sentencia de 19 de abril pasado, unificó su posición en el sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1.991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en

manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas –a manera de recetarioun específico título de imputación. Por ello se concluyó en la mencionada sentencia de la siguiente forma: En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta providencia”. [Consejo de Estado, Sentencia de Unificación del 23 de agosto de 2012, Radicación 18001-23-31-000-1999-00454-01(24392), M.P. Doctor Hernán Andrade Rincón]. 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co JCNE PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (61233) 54001-23-31-000-2007-00270-01 2.2.3. Responsabilidad extracontractual del Estado por privación injusta de

la libertad. Ahora bien, en armonía con el artículo 90 de la Constitución, los artículos 65 a 70 de la Ley 270 de 1996, ratificaron la responsabilidad que le es atribuible al Estado por los daños antijurídicos que este ocasione, concretamente frente a la responsabilidad por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad. En términos generales, el artículo 65 de la norma en cita expresa lo siguiente: “ARTÍCULO 65. DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales. En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad”. Por su par