PGN - DAÑO EMERGENTE Parámetros fijados por la jurisprudencia del consejo de estado

REPARACION DIRECTA-Daño antijurídico causado con ocasión de la privación de la libertad RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Cláusula general de la responsabilidad, artículo 90 de la constitución política La responsabilidad extracontractual del Estado encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política, cláusula general de la responsabilidad, que señala que el Estado será responsable por los daños antijurídicos que le sean imputables por la acción o la omisión de las autoridades públicas. PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD-Alcance del término de injusto según sentencia de la corte constitucional PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD–Régimen de imputación aplicable PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD-Aplicación de la jurisprudencia unificada del consejo de estado MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Detención preventiva facultada para decretarla la Fiscalía General de la Nación MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Debe existir certeza de la culpa o dolo en el actuar del implicado MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Requisitos para que procedencia PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD-Por el presunto delito de rebelión IMPUTACION DEL RIESGO EXCEPCIONAL-Aplicación según jurisprudencia del Consejo de Estado CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA-Causal de exoneración de responsabilidad El eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima tiene sustento en el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 y consiste en analizar si la víctima fue la causante de la privación de la libertad a través de una acción u omisión que pueda considerarse

gravemente culposa o dolosa conforme lo establecido en el art. 63 del Código Civil. DAÑO ESPECIAL-A título de imputabilidad objetiva FALLA DEL SERVICIO-A título de responsabilidad subjetiva CARGA DE LA PRUEBA-A las partes les corresponde asumirla es decir probar los supuestos de hecho que pretenden demostrar DAÑO-Definición INDEMNIZACION DE PERJUICIOS-Como consecuencia de la retención padecida por el demandante INDEMNIZACION DE PERJUICIOS-En relación con el perjuicio material en la modalidad de lucro cesante DAÑO EMERGENTE-Parámetros fijados por la Jurisprudencia del Consejo de Estado El Consejo de Estado, a través de Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2019, fijó parámetros a tener en cuenta a la hora de establecer la indemnización de perjuicios materiales en las modalidades de lucro cesante y daño emergente, por lo que el Ministerio Público tendrá en cuenta dicha providencia respecto a esos dos aspectos. 2

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 132 / 2019

Bogotá D.C., 20 de septiembre de 2019 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERO PONENTE

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

E. S. D.

EXPEDIENTE: 15001-23-31-000-2010-00034-01 (63102)

ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA

DEMANDANTE: LORENZO FLOREZ OCHOA Y OTROS

DEMANDADO: LA NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN y MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Sentido del Concepto: Solicitud de REVOCAR la sentencia recurrida y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda // Se acreditó la responsabilidad del estado bajo el régimen objetivo de responsabilidad – daño especial, porque en el proceso penal se esclareció que la víctima de la privación no cometió el hecho y no se acreditó la existencia de un eximente de responsabilidad // Caso donde demandante reclama la indemnización por presunta privación injusta de la libertad, al ser declarado penalmente inocente luego de ser privado preventivamente de la libertad mientras se le investigaba por el delito de rebelión // Temas: Privación injusta de la libertad // Régimen de imputación aplicables en caso de privación injusta de la libertad // Culpa exclusiva de la víctima como eximente de responsabilidad.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, en ejercicio de la función de la Procuraduría General de la Nación de vigilancia del cumplimiento del orden jurídico, protección del patrimonio público, y de los derechos y las garantías fundamentales. Para lo anterior presenta los siguientes elementos:

I. ANTECEDENTES 1.1. Objeto del litigio El señor LORENZO FLÓREZ OCHOA (en calidad de perjudicado directo) y sus allegados radicaron ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo demanda de responsabilidad por privación injusta de la libertad en contra de LA NACIÓN – RAMA

3 JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL para que sea tramitada a través de acción de reparación directa regulada por

el art. 86 del CCA. Los actores consideran que deben ser indemnizados por perjuicios morales y materiales con fundamento en que consideran que el señor LORENZO FLÓREZ OCHOA fue privado injustamente de la libertad por parte de las autoridades del Estado, al estar privado de la libertad por un tiempo de 41 meses y 28 días (transcurridos desde el 22 de junio de 2004 hasta el 29 de diciembre de 2007) como consecuencia de medida de aseguramiento de reclusión en establecimiento carcelario decretada en su contra, causada por investigación adelantada por presuntamente ser culpable del delito de rebelión en los municipios de Chita y Sogamoso de Boyacá, investigación que finalizó con sentencia penal absolutoria que señaló que “… a ninguno de los capturados se encontró elemento que lo puedan comprometer con la actividad subversiva”. En vista de la absolución del señor LORENZO FLÓREZ OCHOA, él y sus allegados reclaman que la privación de la libertad de que fue objeto fue injusta, causa por la que reclaman la indemnización de perjuicios morales y materiales. En respuesta a la demanda, LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL señaló que las actuaciones que dan lugar a la reclamación de los demandantes no le son imputables, porque no es función constitucional o legal de la Fuerza Pública el decidir sobre la detención preventiva de la libertad. En este orden de ideas, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

Por su parte, LA NACIÓN – RAMA JUDICIAL – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, señalando que no se allegaron elementos probatorios que permitan deducir que la privación de la libertad del señor LORENZO FLÓREZ OCHA fue injusta. Además, señala que las actuaciones de los funcionarios judiciales se encontraban ajustadas a derecho y conformes con la normatividad vigente respecto a la medida de aseguramiento decretada. Agrega que se presentó culpa determinante de un tercero y de la víctima. LA NACIÓN – RAMA JUDICIAL también presentó contestación de la demanda oponiéndose a todas las pretensiones. Al respecto señala que “… no se observa un yerro de tal magnitud que afecte la responsabilidad de la Nación – Rama Judicial – Fiscalía 4 General de la Nación … actúo en debida forma y de conformidad con las normas que regulan estos tipos penales, sin que exista dentro de los hechos actuación contraria a derecho…”. Además, interpuso las excepciones de “falta de causa para demandar”, “falta de legitimidad en la causa por pasiva” y “la innominada”. 1.2. Sentencia de primera instancia A través de Sentencia del 23 de octubre de 2018, el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión N° 1, se pronunció en primera instancia negando las pretensiones de la demanda. Para fundamentar lo anterior, el Tribunal de primera instancia interpretó que la Sentencia de Unificación del 15 de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado, significó un retorno a antiguas tesis de la Corporación, en las que sólo se decretaba responsabilidad por privación injusta de la libertad cuando el encargado de la medida de aseguramiento

efectuaba acciones contrarias a derecho o arbitrarias. Esta afirmación la sustenta así: “La sentencia de unificación referida revivió la tesis expuesta por la misma Corporación hacia el año 1996, según la cual, ‘la privación de la libertad ha debido ser injusta, es decir, fruto de decisiones contrarias al derecho o abiertamente arbitrarias, con desconocimiento de disposiciones tanto constitucionales como legales, constitutivas de verdaderas garantías de ese derecho fundamental de las personas (…)’. Para fundamentar lo anterior, el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo señaló que la presunción de inocencia no es incompatible con la detención preventiva, debido a que, esta última asegura la comparecencia del sindicado al proceso y permite que, válidamente se limite el derecho a la libertad. (…) En este sentido, la detención preventiva como medida cautelar requiere solamente indicios graves para ser decretada en los términos de la Ley 600 de 2000. A diferencia de ello, una condena judicial requiere plena prueba más allá de toda duda razonable para declarar culpable a una persona. Por tanto, no puede haber responsabilidad en aquellos casos en que habiendo prueba para decretar la detención preventiva, no se halló plena prueba para la condena y se termina absolviendo”. (Negrillas de la Delegada, subrayas pertenecen al original). A partir de esta premisa, concluyó que en el caso debían negarse las pretensiones, porque la parte demandante no había probado que la privación de la libertad hubiere sido injusta en el sentido de que el accionante tenía la carga de probar la ocurrencia de una arbitrariedad al momento de decretar la detención preventiva y no lo hicieron. Al respecto,

el Tribunal manifestó lo siguiente: 5 “Ahora bien, a juicio de la Sala, para que proceda el análisis del fundamento jurídico de la detención, es decir, el estudio de las normas citadas de uno u otro régimen, la parte demandante debe alegar como fundamento de la responsabilidad del Estado que las autoridades aplicaron de manera arbitraria los preceptos legales que justificaban la detención. (…) Los mismos documentos permiten deducir que la autoridad judicial que impuso la Fiscalía Séptima Unidad Nacional de Derechos Humanos de Bogotá (fl. 314) [sic], sin embargo, no obra copia de tal decisión en la que se puedan advertir los fundamentos para imponer dicha medida. Ahora bien, respecto a la antijuridicidad del daño, la Sala considera que como se dijo, para determinar si se cumplieron con los requisitos de la medida de aseguramiento preventiva, dentro del proceso deben obrar copia de las decisiones judiciales que privaron de la libertad al accionante, ya que solamente con ellas será posible deducir si el daño es o no antijurídico. Lo anterior permite concluir que la antijuridicidad del daño es un aspecto que le corresponde demostrar al accionante a través de los medios probatorios que aporte dentro del proceso. El juez administrativo no puede presumir la antijuridicidad del daño, debido a que, lo que se debate allí es la posible presencia de irregularidades en la imposición de la medida preventiva, lo cual es susceptible de ser desvirtuado únicamente con el análisis de las actuaciones desplegadas dentro del proceso penal. Así las cosas, la Sala negará las pretensiones de la demanda, debido a que no existió prueba que

demostrara la configuración del daño antijurídico sufrido por Lorenzo Flórez Ochoa”. 1.3. Recurso de apelación interpuesto por la parte accionante A través de su apoderado, la parte accionante interpuso recurso de apelación en contra de la providencia de primera instancia solicitando su revocatoria, así: “2Se respeta pero no se comparte la argumentación esgrimida por el A-QUO, por cuanto en primer lugar, no se puede aplicar automáticamente y de manera genera la sentencia aludida, y en segundo lugar, la sentencia no es retroactiva, lo que conlleva a determinar que para una demanda instaurada en el año 2010, debía aplicarse los precedentes legales y jurisprudencias que otorgaban los derechos a las víctimas. 3El en caso concreto, se dan todos los elementos legales y constitucionales para acceder a las pretensiones, si se valoran con base en las sentencias preexistentes. 4Está debidamente probada la responsabilidad de la FISCALIA GENERAL DE LA NACION, independientemente si se produjo por error de los agentes del Estado por culpa o dolo, ya que de lo que se trata es de que el ciudadano no estaba en la obligación de soportar esas cargas sobre un Derecho fundamental, como lo es, la Libertad y otros derechos como el del debido proceso entre otros, los cuales generan la obligación de indemnizar a los demandantes, más aún cuando resultó absuelto por la misma justicia la víctima directa, quien no debía soportar la medida, por ser a todas luces INJUSTA. 5En el proceso no se encontró que el señor LORENZO FLOREZ OCHOA, pudiera estar comprometido con las imputaciones hechas por la Fiscalía, tal como quedó demostrado con el fallo

absolutorio en favor del mismo. Textualmente a folio 4 de la Sentencia dice ‘conforme a los cargos existentes se libró orden de captura a los acá investigado, capturas que se hicieron efectivas, conforme a las actas de los cuad. 3,4 y 5 originales en las cuales se dejó constancia, que a ninguno de los capturados se encontró elemento que lo puedan comprometer con la actividad subversiva’”. 6

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas jurídicos De acuerdo con el trámite surtido y los reparos manifestados en el recurso de apelación, el Ministerio Público considera como problemas jurídicos a resolver los siguientes: 2.1.1. ¿La Sentencia de Unificación del 15 de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado, significó un retorno al régimen de imputación de falla del servicio en los casos de privación injusta de la libertad, en el sentido que la privación preventiva de la libertad es una carga que los particulares se encuentran en el deber jurídico de soportar sin resarcimiento cuando las autoridades observan todo el debido procedimiento? 2.1.2. ¿Se encuentra acreditado que en el presente proceso la privación de la libertad que padeció el señor LORENZO FLÓREZ OCHOA fue injusta, en el sentido de analizar si la privación de la libertad fue una carga que no se encontraba en el deber jurídico de soportar y que no se hubiere configurado el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima? 2.2. Análisis fáctico - probatorio Es preciso señalar que en el expediente existe abundante material probatorio que

correspondió sopesar al Ministerio Público. Una vez verificado lo anterior, la Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado destaca las siguientes pruebas relevantes para emitir concepto de fondo: 2.2.1. Registro Civil de Nacimiento del señor LORENZO FLÓREZ OCHOA1. Prueba referida a la identidad de la víctima directa y a sus lazos familiares con los demás demandantes. 2.2.2. Registro Civil de Matrimonio entre el señor LORENZO FLÓREZ OCHOA y la señora ROSA RUIZ BETO2. En esta prueba se aprecia la relación existente entre la víctima directa y su esposa. 1 Folio 23 del expediente. 2 Folio 24 del expediente. 7 2.2.3. Registro Civil de Nacimiento de la señora ROSA RUIZ BETO3. Documento en el que se aprecia la identidad de quien demanda en calidad de esposa de la víctima directa. 2.2.4. Registro Civil de Nacimiento del señor SIXTO FLÓREZ RUÍZ4. Documento por medio del cual se acredita la relación de padre e hijo entre la víctima directa y el registrado. 2.2.5. Declaración extrajuicio del señor Nicolás de Jesús Barriga Casallas, presentada ante la Notaría Única del Círculo de Chita – Boyacá el 16 de octubre de 20085. En este documento se declara, entre otros, sobre la actividad económica a la que se dedica el señor LORENZO FLÓREZ OCHOA en el momento de presentar la declaración. 2.2.6. Constancia del personero municipal de Chita – Boyacá del 14 de octubre de 20086.

Documento en el que se declara sobre la actividad económica del señor LORENZO FLÓREZ OCHOA. 2.2.7. Copia auténtica de Sentencia del 19 de diciembre de 2007, proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Socha dentro del proceso penal 2005-0167. A través de esta providencia se decidió absolver al señor LORENZO FLÓREZ OCHOA de los cargos formulados en su contra por el delito de rebelión en proceso penal. 2.2.8. Testimonio del señor Jeremías Hernández Martínez presentado el 6 de septiembre de 2011 ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Chita, por comisión al interior del presente proceso8. En este documento el testigo ratifica la declaración extraproceso en que había expresado sobre la actividad económica del señor LORENZO FLÓREZ OCHOA. 2.2.9. Copia de Boleta de Libertad N° 018 del 20 de abril de 2005, del Juzgado Segundo Penal Municipal de Sogamoso9. En este documento se ordena dejar en libertad condicional al señor LORENZO FLÓREZ OCHOA, investigado por el delito de rebelión dentro del proceso radicado 2005-0016. 3 Folio 25 del expediente. 4 Folio 26 del expediente. 5 Folio 27 del expediente. 6 Folio 30 del expediente. 7 Folios 32 a 66 del expediente. 8 Folios 226 y 227 del expediente. 9 Folio 309 del expediente. 8 2.2.10. Copia de Auto del 18 de abril de 2005, proferido por el Juzgado Promiscuo del

Circuito de Socha10. A través de esta providencia se ordenó la suspensión de la medida de aseguramiento de reclusión en establecimiento carcelario decretada en contra del señor LORENZO FLÓREZ OCHOA dentro del proceso penal 2005-0016. 2.2.11. Copia de Oficio N° 01149 / DAS.BOY.APJ del 19 de junio de 2004 de la Fiscalía Veintiocho URI de Sogamoso11. Este documento refiere la captura del señor LORENZO FLÓREZ OCHOA el 19 de junio de 2004 mientras se encontraba visitando a su hijo en la cárcel, por orden de captura N° 0004932 de la Fiscalía Séptima Unidad de Derechos Humanos de Bogotá. 2.3. Análisis jurídico 2.3.1. De la responsabilidad extracontractual del Estado La responsabilidad extracontractual del Estado encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política, cláusula general de la responsabilidad, que señala que el Estado será responsable por los daños antijurídicos que le sean imputables por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Cabe destacar que, en desarrollo de dicho artículo, el art. 86 del CCA consagró la acción de reparación directa que rige el presente asunto, así: “ARTÍCULO 86. La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa”. Ahora bien, el art. 90 de la Constitución permite la aplicación de diversos sistemas de imputación de responsabilidad del Estado12 dentro de los cuales se encuentran tanto falla

del servicio, como el daño especial y el riesgo excepcional13. 10 Folios 311 a 313 del expediente. 11 Folios 314 y 315 del expediente. 12 Consejo de Estado, Sentencia del 19 de abril de 2012, Radicación 19001-23-31-000-1999-0081501(21515), M.P. Doctor Hernán Andrade Rincón. 13 Consejo de Estado, Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2014, Radicación 66001-23-31-000-200100731-01(26251), M.P. Doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 9 Teniendo en cuenta lo anterior, el régimen de imputación de responsabilidad del Estado no es uniforme, sino que debe aplicarse aquel que resulte más adecuado de acuerdo con las peculiaridades del caso concreto14. 2.3.2. Régimen de imputación de responsabilidad en los casos de privación injusta de la libertad – respuesta al primer problema jurídico planteado En este caso en particular resulta importante precisar de qué manera se aborda el tema del régimen de imputación aplicable en los casos de privación injusta de la libertad, teniendo en cuenta que, en sentir del Tribunal Administrativo de Boyacá, la Sentencia de Unificación del 15 de agosto de 2018, radicación 66001-23-31-000-2010-0023501(46.947), M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, retornó a la anterior tesis del Consejo de Estado en la que la única forma de atribuir responsabilidad al Estado en estos eventos, sería por medio de la ocurrencia de una situación anómala a la hora de imponer la privación de la libertad, sea un procedimiento ilegal o una arbitrariedad. En sentir de la

Delegada, esto conduciría a que se considerase que en estos eventos el único régimen de imputación fuese el de falla del servicio, con lo cual se encuentra en desacuerdo. Así, es necesario precisar primero que, en armonía con el artículo 90 de la Constitución, los artículos 65 a 70 de la Ley 270 de 1996, ratificaron la responsabilidad que le es atribuible al Estado por los daños antijurídicos que este ocasione, concretamente frente al defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad. En lo atinente al régimen de responsabilidad por privación injusta de la libertad, la jurisprudencia del Consejo de Estado se ha caracterizado por ser dinámica y en constante evolución. En efecto, reflejo de esta característica, son las múltiples etapas que ha tenido esta jurisprudencia, ya que en una primera etapa este tipo de responsabilidad se asimilaba a un error judicial, y si no había error en el procedimiento legal para la detención preventiva no existía responsabilidad (tesis que considera el Tribunal Administrativo de Boyacá que es la que nuevamente está aplicando el Consejo de Estado)15; en una segunda etapa, se estableció que en los eventos contemplados en el artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 1991, no era necesario demostrar la falla del servicio para atribuirle 14 Consejo de Estado, Sentencia de Unificación del 23 de agosto de 2012, Radicación 18001-23-31-000-199900454-01(24392), M.P. Doctor Hernán Andrade Rincón. 15 Sentencia del 25 de julio de 1994, exp. 8.666. Esta es la tesis que, en sentir del Tribunal Administrativo de

Boyacá, sería la que actualmente predica el Consejo de Estado a partir de la Sentencia de Unificación del 15 de agosto de 2018. 10 responsabilidad al Estado16; en un tercer momento, se precisó que el fundamento de la responsabilidad del Estado no derivaba de la antijuridicidad de la conducta del agente del Estado, sino de la antijuridicidad del daño sufrido por la víctima, teniendo en cuenta que no tiene la obligación jurídica de soportarlo17; en un cuarto momento, la jurisprudencia amplió la posibilidad de aplicar el régimen objetivo de responsabilidad en los casos donde la absolución se presenta por aplicación del principio de in dubio pro reo18. Luego, a través de Sentencia de Unificación del 15 de agosto de 2018, radicación 6600123-31-000-2010-00235-01(46.947), M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, se han establecido unas pautas donde se le da mayor preponderancia al análisis de la conducta de la persona que fue privada de la libertad para efectos de establecer si fue dolosa o culposa y conlleva a exonerar de responsabilidad al Estado. Además, se enfatiza que se debe realizar un especial análisis sobre la antijuridicidad del daño y se ha reiterado que no existe un único régimen de responsabilidad aplicable en estos casos. Así, las siguientes son las pautas fijadas en la parte resolutiva de la referida sentencia: “PRIMERO: MODIFÍCASE LA JURISPRUDENCIA DE LA SECCIÓN TERCERA en relación con los casos en que la litis gravita en torno a la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños irrogados

con ocasión de la privación de la libertad de una persona a la que, posteriormente, se le revoca esa medida, sea cual fuera la causa de ello, y UNIFÍCANSE criterios en el sentido de que, en lo sucesivo, en esos casos, el juez deberá verificar: 1) Si el daño (privación de la libertad) fue antijurídico o no, a la luz del artículo 90 de la Constitución Política; 2) Si quien fue privado de la libertad actuó con culpa grave o dolo, desde el punto de vista meramente civil –análisis que hará, incluso de oficioy si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva (artículo 70 de la ley 270 de 1996 y 63 del Código Civil) y, 3) Cuál es la autoridad llamada a reparar el daño. En virtud del principio iura novit curia, el juez podrá encausar el análisis del asunto, siempre en forma razonada, bajo las premisas del título de imputación que, conforme al acervo probatorio, considere pertinente o que mejor se adecúa al caso concreto”. Como puede advertirse, la anterior sentencia establece claramente que en los casos de privación injusta de la libertad no se aplica un único régimen de imputación, sino que pueden aplicarse tanto el régimen subjetivo como el objetivo de responsabilidad. 16 Sentencia del 12 de diciembre de 1996, exp. 10.229 17 Sentencia de 4 de abril de 2002, exp. 13.606. 18 Sentencia de Unificación del 17 de octubre de 2013, exp. 23354 11 Es claro que la intención de esta sentencia de unificación no fue restringir la

responsabilidad a aquellos eventos donde las autoridades realizan una actuación irregular, sino que también contempla la posibilidad de que, no obstante los procedimientos previos a la privación se realizaron en debida forma, es posible que en el caso particular la privación de la libertad haya significado un desequilibrio en las cargas públicas para la persona que sufrió la restricción de este derecho, desequilibrio que genera la obligación de indemnizar. En armonía con lo anterior, y de manera posterior a dicha sentencia de unificación, el Consejo de Estado ha considerado conveniente que en los casos de privación injusta de la libertad se siga una metodología en los siguientes términos: “21.4. Sin embargo, esta Sala atendiendo a lo afirmado por la Corte Constitucional en sentencia SU072 de 2018, estima que el método adecuado para abordar el estudio de responsabilidad en estos casos debe hacerse de la siguiente manera: 21.4.1. (i) Lo primero que debe analizarse, es si con la medida restrictiva de la libertad se incurrió en una falla en el servicio, régimen que por antonomasia es el aplicable para efectos de endilgarle responsabilidad a los entes estatales. 21.4.2. Este análisis debe incluir lo afirmado por la Corte Constitucional en la sentencia C-037 de 1996, ya citada en precedencia, esto es, debe estudiarse si la medida de privación de la libertad correspondió a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales. 21.4.3. Así mismo, es preciso analizar si la medida fue ilegal, si existieron irregularidades en el proceso penal, si la medida se sujetó a los requisitos formales y establecidos en la ley penal, si su

imposición estuvo motivada con claridad y suficiencia y, si se ajustó a los valores y derechos que consagra la Carta Política, así como los parámetros fijados por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y, en todo caso, tener en consideración la gravedad del delito, la naturaleza de los bienes jurídicos tutelados, los antecedentes del sindicado, las circunstancias de haber sido aprehendido en flagrancia, el desacato a decisiones judiciales previas o a la asunción de una conducta reprochable con posterioridad a la ejecución del hecho punible. 21.4.4. (ii) Si superado ese primer análisis se observa que no existe reproche alguno a la actuación de la entidad en los términos señalados, el estudio de la responsabilidad se hará bajo los parámetros del artículo 90 de la Constitución Política para derivar el derecho a la reparación cuando los daños provienen de una actuación legítima del Estado, pero que provocan un daño antijurídico a las personas que no tengan el deber jurídico de soportarlo, tal y como serían los casos donde se evidencie que la persona no estaba llamada a soportar la privación, por haber sido exonerada por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente, por circunstancias tales como: que el hecho no existió, o la conducta no constituía un hecho punible. 21.4.5. (iii) Finalmente, en todos los casos sin excepción debe estudiarse la culpa exclusiva de la víctima como exonerante de responsabilidad, en otras palabras, cuando se advierta que el sindicado estaba en el deber jurídico de soportar la detención porque incurrió en una actuación dolosa o

gravemente culposa desde el punto de vista civil, hay lugar a declarar la culpa grave de la víctima”19. 19 Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, Sentencia del 6 de noviembre de 2018, radicación 13001-33-31-001-2006-00703-01, M.P. Ramiro Pazos Guerrero. 12 La Corte Constitucional también se encuentra alineada con dicha postura. En efecto, en este sentido ha señalado en la Sentencia SU-072/18 (providencia que versa sobre el tema de la privación injusta de la libertad)20: “La comprensión que esta Corporación tiene de la falla del servicio que se encuentra inmersa en el artículo 90 de la Constitución, permite estimar que la misma se presentará sin consideración exclusiva a una causa ilícita y, en tal virtud, también podrá considerarse la existencia de un daño antijurídico a partir de una causa lícita, con lo cual se allana el camino para la introducción de los otros dos regímenes que se mencionarán a continuación. (ii) El riesgo excepcional. Este título de imputación se aplica cuando el Estado ejecuta una actividad lícita riesgosa o manipula elementos peligrosos, verbigracia, el uso de armas de fuego o la conducción de vehículos, y en ejercicio de dicha ejecución produce daños a terceros, quienes, de cara a la solicitud de indemnización, deben acreditar la producción de un daño antijurídico y la relación de causalidad entre este y la acción u omisión de la entidad pública demandada162, lo que sugiere que este régimen de imputación, al no exigir el examen de la conducta del agente estatal se inscribe en un sistema de responsabilidad, objetivo.

(iii) El daño especial. Esta tipología de responsabilidad opera cuando el Estado, en ejercicio de una actividad legítima, desequilibra las cargas públicas que deben soportar los administrados. Su naturaleza es objetiva comoquiera que para su materialización no exige que el acto estatal haya sido ilegal, lo cual, necesariamente, excluye la posibilidad de efectuar señalamientos de orden subjetivo. De este régimen la jurisprudencia del Consejo de Estado predica un