PGN - DAÑO En cuanto a la detención no es antijurídico

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por privación de la libertad DETENCIÓN INJUSTA-Línea jurisprudencial del Consejo de Estado sobre esta materia El Consejo de Estado ha venido desarrollando una línea jurisprudencial en materia de detención injusta, con dos tendencias que se encuentran reflejadas en las tesis subjetiva o restrictiva y en la tesis objetiva y amplia DAÑO POR PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD-Para que sea fuente de responsabilidad del Estado debe ser antijurídico Para que el daño por privación de la libertad sea fuente de responsabilidad del Estado debe ser antijurídico, es decir, que el sindicado no tenga el deber de soportarlo como una carga razonable. DAÑO ANTIJURÍDICO-Definición según la Corte Constitucional PRINCIPIO NEMO AUDITUR PROPIAM TURPITUDINEM ALLEGANS-Aplicación y significado de la Corte Constitucional Nadie puede alegar a su favor su propia culpa ni beneficiarse de ella. Aplicación del principio nemo auditur propiam turpitudinem allegans. DETENCIÓN PREVENTIVA-Sentencia del Consejo de Estado sobre la obligación de soportar las cargas públicas DERECHO A LA LIBERTAD-Es un derecho fundamental/DERECHO A LA LIBERTAD-Reconocimiento de indemnización a la víctima El Ministerio Público ha abogado siempre por el reconocimiento del derecho a la libertad de las personas como un derecho fundamental y ha solicitado a la jurisdicción contencioso administrativa que se reconozca a la víctima la indemnización no solamente cuando se comprueba falla en el servicio sino en todos los casos en que el ciudadano

haya sufrido un daño que no tiene el deber de soportar, es decir, que no ha provocado con su conducta dolosa o culposa. DAÑO-En cuanto a la detención no es antijurídico Considera esta Agencia del Ministerio Público que el daño no resulta antijurídico en cuanto a la detención, por cuanto el ciudadano a pesar de su estatus social, al mantener Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co 2

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Expediente (42260) 050012331000200900407 01 vínculos más allá de lo estrictamente profesional con personas vinculadas a actividades ilícitas, desarrolló una conductas por lo menos imprudente que permitió que en la investigación, su nombre, teléfono y dirección oficina, se vieran relacionadas con dichas personas, contra las cuales se dictó resolución de acusación por el delito de concierto para delinquir. CONCURRENCIA DE CULPAS-En la producción del daño por prolongación indebida de la detención/DAÑO MORAL Y MATERIAL-La Fiscalía General de la Nación debe responder por la indebida prolongación de la privación de la libertad En cuanto al término de privación de la libertad, observa éste Despacho que se presenta una situación, al parecer, irregular, pues si bien no pudo verificarse con el expediente penal, los documentos que reposan en el expediente contencioso administrativo indican

que según la certificación de la Fiscalía 23 Especializada de Medellín el 18 de noviembre de 2004, se dictó la Resolución levantando la medida de aseguramiento y ordenando la libertad inmediata del sindicado; sin embargo, según la boleta de libertad expedida por la misma Fiscalía Especializada, ésta no se cumplió sino hasta el 29 de diciembre de 2004, es decir, que la privación de la libertad se prolongó casi mes y medio después de ordenado el levantamiento de la medida, lo cual resulta injustificado. Por esta razón, considera esta Agencia del Ministerio Público que la Fiscalía General de la Nación debe responder por el daño moral y material en lo que corresponde a la indebida prolongación de la privación de la libertad del demandante, en proporción del cincuenta por ciento (50%) del daño. En consecuencia, el Ministerio Público solicita al Honorable Consejo de Estado declarar la concurrencia de culpas en el presente caso y de conformidad con esta declaración, tasar la condena que corresponda, considerando que habiéndose producido el daño por culpa de la víctima, el daño moral y material por el que debe responder el Estado es el correspondiente a la indebida prolongación de la libertad, es decir, al cincuenta por ciento (50%) del daño. Así mismo, para la valoración del daño material, debe tenerse en cuenta que no aparece probado en el expediente el lucro cesante y que no se aportó ninguna prueba de los ingresos que devengaba el demandante y que dejó de recibir por causa de la detención, razón por la cual deberá tenerse como parámetro el salario mínimo, según lo ha señalado la jurisprudencia de esa Corporación.

CONCEPTO No. 67 /2012

Bogotá, D.C., 27 de febrero de 2012

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejera Ponente, Doctora HERNÁN ANDRADE RINCÓN

E. S. D.

2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co 3

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Expediente (42260) 050012331000200900407 01

EXPEDIENTE: 050012331000200900407 01 (42260)

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

ACTOR: MARGARITA ROSA BARRERA PEÑA Y OTROS

DEMANDADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

Sentido del concepto: El Ministerio Público solicita a ese Honorable Corporación REVOCAR la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 30 de junio de 2011, mediante la cual DENIEGA las pretensiones de la demanda. Proferir la sentencia que corresponda, teniendo en cuenta que hay concurrencia de culpas por cuanto, por no está probado el carácter injusto de la detención, la cual se originó en la conducta de la víctima. Sin embargo, la indebida prolongación de la detención conlleva la responsabilidad de la Fiscalía en el 50% del daño, en consecuencia, ACCEDER proporcionalmente a las pretensiones de la demanda

limitándose únicamente a lo probado en el proceso. El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su intervención en el proceso de la referencia, en observancia de su función de vigilar el cumplimiento de la Constitución Política y la ley, y de proteger los Derechos Humanos y el patrimonio público.

1. ANTECEDENTES

1.1. Demanda. MARGARITA ROSA BARRERA PEÑA Y OTROS, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, presentaron demanda contra LA NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, para que se les declare administrativamente responsables de los daños materiales y morales ocasionados con la privación de la libertad del afectado directo, GUSTAVO DE JESÚS AGUDELO CARRILLO, por su presunta vinculación con el delito de concierto para delinquir con fines de homicidio, tráfico armas, lesiones personales, terrorismo, hurto de hidrocarburos, hurto de automotores y tráfico de armas, entre el 29 de septiembre y el 29 de 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co 4

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Expediente (42260) 050012331000200900407 01 diciembre de 2004, fecha en la cual la Fiscalía 23 Especializada dictó resolución

de preclusión a su favor y ordenó su libertad. La detención fue realizada por miembros de la Policía Nacional en su casa de habitación, siguiendo la orden dada en su contra por la Fiscalía, inicialmente fue detenido en los calabozos de la SIJIN y posteriormente fue puesto a órdenes del IMPEC. Según la demanda, este proceso afectó moral y materialmente al sindicado y a los demás demandantes en su vida personal, familiar, laboral, social y comercial. 1.2. Contestación de la demanda 1.2.1. El apoderado judicial de la NACIÓN –FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN presentó las excepciones de falta de interés en la causa por pasiva e ineptitud sustantiva de la demanda. Se opuso a todas y cada una de las pretensiones por cuanto no se presentó falla en el servicio que sirva de título de imputación del que se derive la responsabilidad de la entidad. Señaló que la medida de aseguramiento impuesta al señor GUSTAVO DE JESÚS AGUDELO CARRILLO, se dictó conforme a los mandatos legales. Alega que en este caso el daño no se produjo por falla en el servicio por cuanto la privación de la libertad no fue injusta ni se presentó error jurisdiccional. Señala además que las pruebas documentales se allegaron al proceso en fotocopia simple. Que no se trata en este caso de los supuestos contemplados en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, sino que la vinculación se dio con indicios graves, como fueron la declaración de un tercero, las llamadas realizadas entre el hoy demandante y otros de los sindicados en el proceso y la información encontrada, en particular, la lista de referencias de armas

y sus correspondientes precios, que aparecían en la libreta personal del sindicado. Si bien no habiéndose allegado otras pruebas, los indicios que sirvieron para la detención no constituyeron prueba suficiente para continuar el proceso. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co 5

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Expediente (42260) 050012331000200900407 01 1.3. Sentencia de Primera Instancia. El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia proferida el 30 de junio de 2011, denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: 1.3.1. Presenta los elementos de prueba que obraron en el proceso penal y en los cuales se fundamentaron las decisiones de las autoridades judiciales. 1.3.2. Hace un recuento de la línea jurisprudencial, especialmente de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado en materia de privación de la libertad. Indica que la última posición jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la responsabilidad estatal por privación de la libertad, cuando se haya producido un daño antijurídico, es decir, aquel que la víctima no está en el deber de soportar. Esto, en concordancia con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, según la cual sólo hay lugar a la indemnización administrativa cuando se haya demostrado el hecho, el daño antijurídico, el vinculo causal, de tal manera que se

evidencia la arbitrariedad y desproporcionalidad de la medida, de modo que el ciudadano no esté en el deber de soportarla. Señala que la carga de dicha demostración radica en el demandante y que no puede transferir al juez administrativo la carga de probar ni la falla en el servicio ni el carácter antijurídico del daño. 1.3.3. Concluye que en el presente caso está probada la detención y la reclusión de la investigación pero no el carácter arbitrario y desproporcionado de la medida y, por lo tanto, deniega las pretensiones de la demanda. 1.4. La apelación El apoderado de los demandantes apela la sentencia con los siguientes 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co 6

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Expediente (42260) 050012331000200900407 01 argumentos: 4.1.1. El Tribunal Administrativo de Antioquia se aparta de la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado. 4.1.2. Se realizó una indebida valoración de las pruebas, por cuanto no existe ninguna justificación a la privación de la libertad de que fue víctima.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problema Jurídico. Los problemas jurídicos pueden ser expresados en los siguientes términos: 2.1.1. ¿En el presente caso, el daño se produjo por falla en el servicio de

administración de justicia o por culpa de la víctima? 2.1.2. ¿Si fue por culpa de la víctima, el tiempo de privación de la libertad es proporcional a la carga que debe soportar el ciudadano por su conducta o excedió tal principio de proporcionalidad, configurándose una concurrencia de culpas? 2.1.3. ¿Si es esto último, dicha concurrencia debe ser tenida en cuenta para tasar la condena contra la entidad demandada? 2.2. Marco Teórico. 2.2.1. Marco normativo 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co 7

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Expediente (42260) 050012331000200900407 01 El concepto de esta Agencia del Ministerio Público se fundamenta, principalmente, en los preceptos contenidos en el artículo 90 de la Constitución Política y en los artículos 65 a 79 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. 2.2.2. Marco jurisprudencial Así mismo la posición que se presenta se apoya en los siguientes pronunciamientos jurisprudenciales: 2.2.1. Régimen aplicable a la responsabilidad por privación de la libertad El Consejo de Estado ha venido desarrollando una línea jurisprudencial en materia de detención injusta, con dos tendencias que se encuentran reflejadas en las tesis “subjetiva o restrictiva” y en la tesis “objetiva y amplia”. Al respecto ha señalado la

Sección Tercera del Consejo de Estado: “La Sección Tercera del Consejo de Estado en la interpretación del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, contenido en el decreto ley 2.100 de 1991, ha adoptado dos clases de posiciones: una tesis “subjetiva o restrictiva” y otra “objetiva o amplia”. La primera de esas tesis, “subjetiva o restrictiva”, condiciona la mencionada responsabilidad del Estado en cuanto a la conducta, a que la imputada esté fundada en decisiones jurisdiccionales arbitrarias y abiertamente ilegales; (…). En la segunda tesis jurisprudencial sobre la responsabilidad del Estado causada en detención preventiva, “objetiva o amplia”, se sujeta esta responsabilidad y en cuanto a la conducta imputada a que la persona que ha sido privada de la libertad y que posteriormente ha sido liberada como consecuencia de una decisión de autoridad competente, ésta haya sido fundamentada en que el hecho no ocurrió, o no le es imputable o que no constituyó conducta punible, sin necesidad de valorar la conducta del juez o de la autoridad que dispuso la detención. La Sala adoptó la última posición jurisprudencial mencionada con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991 y mediante la interpretación del artículo 414 del decreto ley 2.700 de 1991; expresó que bastaba la demostración de la antijuridicidad del daño imputable a la Administración para que se configurara la responsabilidad patrimonial del Estado, sin que fuera menester la evaluación de la conducta del funcionario judicial y la de comprobación de si la misma era errada, ilegal, arbitraria o injusta(…)”.

2.2.4. Para que el daño por privación de la libertad sea fuente de responsabilidad del Estado debe ser antijurídico, es decir, que el sindicado no tenga el deber de soportarlo como una carga razonable. 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co 8

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Expediente (42260) 050012331000200900407 01 La Corte Constitucional, recogiendo la definición del Consejo de Estado ha definido así el daño antijurídico “La Corte no puede perder de vista que la responsabilidad patrimonial del Estado funda sus bases en el concepto de daño antijurídico. La jurisprudencia constitucional ha tomado como base la del Consejo de Estado para subrayar la idea de que la antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima. De otro lado, la concepción del daño antijurídico a partir de la consideración de que quien lo sufre no está obligado a soportarlo constituye otra forma de plantear el principio constitucional según el cual, la igualdad frente a las cargas públicas es sustento de la actividad de la administración pública”. “Esta Corporación, siguiendo la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha indicado que éste puede definirse como aquella lesión patrimonial o extrapatrimonial, causada en forma lícita o

ilícita, que el perjudicado no está en el deber jurídico de soportar” (C-254 de 2003). Lo anterior en referencia a la jurisprudencia del consejo de Estado, según la cual: “El elemento de responsabilidad “nexo causa se entiende como la relación necesaria y eficiente entre la conducta imputada y probada o presumida, según el caso, con el daño demostrado o presumido. La jurisprudencia y la doctrina indican que para poder a tribuir un resultado a una persona como producto de su acción o de su omisión, es indispensable definir si aquel aparece ligado a esta por una relación de causa a efecto, no simplemente desde el punto de vista fáctico sino del jurídico”. (C. de E. Sección Tercera. Sentencia de 27 de noviembre de 2006, C.P. Dr. Ramiro Saavedra Becerra) 2.2.5. Nadie puede alegar a su favor su propia culpa ni beneficiarse de ella. Aplicación del principio nemo auditur propiam turpitudinem allegans. La Corte Constitucional, en la Sentencia T-547 de 2007 señaló: “El principio general del derecho según el cual Nadie puede obtener provecho de su propia culpa (Nemo auditur propriam turpitudinem allegans), hace parte del ordenamiento jurídico colombiano. En consecuencia, en virtud de dicho principio, la prosperidad de la acción de tutela está condicionada a la verificación de que los hechos que la originan, no ocurrieron como consecuencia de la culpa, imprudencia, negligencia o voluntad propia del actor . Ello por cuanto, una consideración en sentido contrario, constituiría una afectación del principio en comento, y por lo tanto, de los fundamentos del Estado de Derecho y del principio de la buena fe consagrado en el artículo 83 de la Constitución política”.

2.2.6. La obligación de soportar las cargas públicas, en materia de detención preventiva. 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co 9

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Expediente (42260) 050012331000200900407 01 A través de la Sentencia del 4 de Diciembre de 2.006, en el expediente 13.168, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Consejero Ponente, doctor Mauricio Fajardo Gómez, sintetiza en los siguientes términos este aspecto: “Entre las consideraciones acerca de la naturaleza del daño antijurídico se ha sostenido que, en cada caso, ha de corresponder al juez determinar si el daño va más allá de lo que, normalmente y sin compensación alguna, debe soportar una persona por el hecho de vivir en una comunidad jurídicamente organizada y comportarse como un sujeto solidario. (…) (…) “En relación con la inconveniencia, si no imposibilidad, de verter juicios generales y abstractos en relación con asuntos como el que atrae la atención del presente proveído, ya había expresado esta Corporación lo siguiente: «Al respecto, debe reiterarse lo expresado en otras oportunidades, en el sentido de que no cualquier perjuicio causado como consecuencia de una providencia judicial tiene carácter indemnizable. Así, en cada caso concreto deberá establecerse si el daño sufrido es de tal entidad que el afectado no está en la obligación de soportarlo, y

resulta, en consecuencia, antijurídico, sea que tenga causa en una providencia errada o en una providencia ajustada a la ley. No puede considerarse, en principio, que el Estado deba responder siempre que cause inconvenientes a los particulares, en desarrollo de su función de administrar justicia; en efecto, la ley le permite a los fiscales y jueces adoptar determinadas decisiones, en el curso de los respectivos procesos, en aras de avanzar en el esclarecimiento de la verdad, y los ciudadanos deben soportar algunas de las incomodidades que tales decisiones les causen. Sin embargo, tampoco pueden hacerse afirmaciones categóricas, para suponer que, en determinados casos, será siempre inexistente el daño antijurídico, mucho menos cuando ha habido lugar a la privación de la libertad de una persona, así sea por corto tiempo, dado que se trata de la vulneración de un derecho fundamental, cuya injusticia, al margen de la licitud o ilicitud de la decisión que le sirvió de fundamento, puede hacerse evidente como consecuencia de una decisión definitiva de carácter absolutorio. He aquí la demostración de que la injusticia del perjuicio no se deriva de la ilicitud de la conducta del agente del Estado» (Subrayas y negrillas fuera del texto original). El umbral de resistencia de los ciudadanos ha de ser mayor cuando se trata de cargas públicas cuya asunción se hace necesaria para garantizar la sostenibilidad de la existencia colectiva, pero deberá analizarse la magnitud de tales cargas con un escrutinio más estricto y comprensivo, siempre desde la perspectiva de la víctima— allí en donde estén involucrados

aspectos que tocan en toda su plenitud la esfera de derechos fundamentales del individuo, al punto de, incluso, poder llegar a hacer inviable su proyecto personal de vida, circunstancia que se da, sin asomo de duda, cuando se ha afectado de manera tan intensa, como en el sub lite, una garantía tan cara a la naturaleza humana como lo es el sagrado derecho a la libertad. Todo lo expuesto impone, ineludiblemente, la máxima cautela antes de calificar cualquier limitación a la libertad, como una mera carga pública que los individuos deben soportar por el hecho de vivir en comunidad”. (Las subrayas y resaltos se encuentran en el texto)”. 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co 10

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Expediente (42260) 050012331000200900407 01 Igualmente, en la sentencia proferida el 2 de mayo de dos mil siete 2007, el mismo Magistrado señala: “La jurisprudencia de esta Corporación ha definido los parámetros con base en los cuales resulta forzoso reconocer que la responsabilidad del Estado no puede quedar comprometida como consecuencia de la actuación de la autoridad pública en el caso concreto, en consideración a que el carácter de hecho causalmente vinculado a la producción del daño no es predicable de aquélla, sino del proceder  activo u omisivo  de quien sufre el perjuicio .

Por otra parte, a efectos de que opere el hecho de la víctima como eximente de responsabilidad, es necesario aclarar, en cada caso concreto, si el proceder activo u omisivo de aquélla tuvo, o no, injerencia y en qué medida, en la producción del daño. Y ello como quiera que la Sala ha señalado que el hecho de la víctima, como causal de exoneración de responsabilidad o de reducción del monto de la condena respectiva, debe constituir, exclusiva o parcialmente, causa eficiente del perjuicio reclamado. Para la Sala no ofrece duda alguna el hecho de que la señora Adiela Molina Torres no obró en la forma debida o, mejor, en la que le era jurídicamente exigible en el desempeño de sus funciones como almacenista. Por el contrario, actuando con negligencia e imprudencia máximas, dado el desorden, la impericia, el desgreño y la incuria con las cuales manejó los bienes y haberes a su cargo, dio lugar a que, cuando se practicó la experticia correspondiente dentro de la investigación penal, apareciera comprometida por los faltantes encontrados en el almacén, lo cual la implicaba seriamente en la comisión del presunto delito que se le imputaba y que dio lugar a que, con el lleno de los requisitos legales -se insistese profiriera la referida medida de aseguramiento en su contra. La reprochable conducta de la víctima, en el caso sub examine, hace que la decisión adoptada por la autoridad judicial aparezca como plenamente proporcionada como resultado del juicio de ponderación entre los intereses jurídicos colisionantes en el caso concreto: efectividad de las decisiones a

adoptar por la Administración de Justicia, de un lado y esfera de derechos y garantías fundamentales del individuo, de otro”. 2.3. El acervo probatorio. 2.3.1. En primer lugar, debe señalarse que no se aportó al proceso contencioso administrativo copia del proceso penal, razón por la cual, este Despacho emitirá su concepto con los elementos probatorios que reposan en el expediente y las referencias que se relacionan en las decisiones judiciales que sirven de fundamento a esta demanda. 2.3.2. Se probó la legitimación por activa de los demandantes (Fl. 6-9) 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co 11

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Expediente (42260) 050012331000200900407 01 2.3.3. Se aportaron los poderes debidamente otorgados (1-5). 2.3.4. Certificación de la Fiscalía 23 Especializada de Medellín según la cual en el proceso se profirieron las siguientes decisiones: Resolución mediante la cual se resuelve la situación jurídica del sindicado proferida el 20 de octubre de 2004, imponiendo medida de aseguramiento; Resolución proferida el 18 de noviembre de 2004, mediante la cual se revoca la medida de aseguramiento y se ordena la libertad inmediata del sindicado (Según Fl.32).

2.3.5. Boleta de libertad No.0067/23 del 29 de diciembre de 2004 a favor de Gustavo de Jesús Agudelo Carrillo (Fl.15). 2.3.6. Fotocopia Simple de la Resolución del 3 de octubre de 2005, proferida por la Fiscalía Delegada No. 23 ante Jueces penales del circuito, mediante la cual se califica el mérito del sumario (Fl. 16-17). 2.3.7. No hay prueba de los honorarios devengados como abogado litigante, no hay prueba de los ingresos como docente, ni de ningún otro ingreso por parte del demandante, quien tiene la carga de probar el monto del daño material de lucro cesante y daño emergente. 2.3.8. Se aportan recibos de pago de honorarios a tres abogados así: Hector Samuel Velásquez Echeverry por valor de $9.000.000; Roberto Alfonso Castillo por valor de $2.000.000 y pago de $2.000.000 por concepto de alimentación durante la detención del demandando, alegando que en los lugares de detención no dan alimentación a los internos, así como algunos recibos de préstamos orientados a cubrir los anteriores gastos. 2.4. Análisis del caso concreto. 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co 12

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Expediente (42260) 050012331000200900407 01 Siendo el problema jurídico que se discute, el carácter injusto o no de la detención de que fue sujeto GUSTAVO DE JESÚS AGUDELO CARRILLO, es decir, el carácter antijurídico o no del daño sufrido por el demandante afectado directo y, en consecuencia por los afectados indirectos, resulta indispensable remitirse a la investigación penal para determinar si la actuación de las autoridades fue arbitraria, desproporcionada e innecesaria. Así mismo, debe valorarse el carácter antijurídico del daño sufrido por el demandante independientemente de que las medidas adoptadas se hayan ajustado a derecho, por cuanto, el artículo 90 de la Constitución de 1991 señala que la fuente de la responsabilidad del Estado puede radicar en la falla en el servicio o bien, en ausencia de falla en el servicio, puede surgir del hecho de que la víctima haya sufrido un daño antijurídico, es decir un daño que valorada su conducta, no tenía obligación jurídica de soportar. El Ministerio Público ha abogado siempre por el reconocimiento del derecho a la libertad de las personas como un derecho fundamental y ha solicitado a la jurisdicción contencioso administrativa que se reconozca a la víctima la indemnización no solamente cuando se comprueba falla en el servicio sino en todos los casos en que el ciudadano haya sufrido un daño que no tiene el deber de soportar, es decir, que no ha provocado con su conducta dolosa o culposa. Sin embargo, debe señalarse que además de evaluar si el ciudadano dio lugar con

su comportamiento a que las autoridades iniciaran en su contra una investigación penal, debe evaluarse si una vez iniciada dicha investigación, las actuaciones de las autoridades responden al principio de racionalidad o si por el contrario, se produjo un daño injustificado, por ejemplo con una privación de la libertad injustificada o con una privación de la libertad durante un tiempo desproporcionado con respecto a la actividad investigativa o una investigación penal muy por un tiempo mayor al estrictamente necesario para adelantar la investigación y 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co 13

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Expediente (42260) 050012331000200900407 01 determinar si los elementos probatorios justificaban la continuación de la investigación. 2.4.1. El daño se produjo inicialmente por culpa de la víctima, quien por su comportamiento consistente en mantener relaciones personales y telefónicas con individuos involucrados en actividades ilícitas, más allá de la relación profesional, y permitir la presencia de estas personas y estos encuentros en su oficina dio lugar a la iniciación de la investigación y a la adopción de la medida de aseguramiento. En el presente caso, según relación de los hechos contenida en de la Resolución de preclusión de la investigación (Fls. 16-31) es necesario recordar que la investigación penal tuvo como origen el atentado de que fue víctima el