PGN - DAÑO Es necesario probar la ocurrencia del mismo

ACCION DE REPARACION DIRECTA-Por perjuicios ocasionados con la extinción de dominio de su vivienda RESPONSABILIDAD ESTATAL-En cabeza de la rama judicial PERJUICIOS-Materiales y morales RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Por daños antijurídicos, por la acción o la omisión de las autoridades públicas. RESPONSABILIDAD-Descansa en dos elementos: el daño antijurídico y la imputación DAÑO ANTIJURIDICO-Aquel que la víctima no está obligada a soportar, lo que implica un desplazamiento de la culpa IMPUTACION-El señalamiento de la autoridad que por acción u omisión habría causado el daño. DAÑO-Es necesario probar la ocurrencia del mismo 1

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 500012331000200900369-01-(62139)

5aCdeE/AMV/AMRA

IUS-E-623501-2018

PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 19 de diciembre de 2018 Doctora

MARTHA NUBIA VELASQUEZ RICO (E)

Consejera Ponente – Sección Tercera – Subsección “B”

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto 169-18

Acción: Reparación Directa.

Radicado: 500012331000200900369-01

No Int. 62139

Actor: Aurora Jaime España

Demandado: Nación –Rama JudicialFiscalía General de la Nación y otros Honorable Señora Consejera, Estando dentro del término del traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte

2

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 500012331000200900369-01-(62139) 5aCdeE/AMV/AMRA IUS-E-623501-2018 demandante, quien solicitó la revocatoria de la sentencia, para cuyo efecto se expone: ANTECEDENTES La Demanda En ejercicio de la acción de reparación directa, por intermedio de apoderada judicial, Aurora Jaime España formuló el 1° de octubre de 2009 demanda contra la Nación - Rama Judicial – Fiscalía General de la NaciónUnidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y Lavado de Activos, Ministerio de Justicia y del Derecho y la Dirección Nacional de Estupefacientes, por los perjuicios materiales y morales ocasionados con “el “allanamiento, incautación y ocupación temporal realizada por la Fiscalía General de la Nación el día 11 de octubre de 2014” del bien inmueble de su propiedad ubicado en la Urbanización la Esperanza en la ciudad de Villavicencio, lugar donde se mantuvo secuestrado al menor Charlie Brown1. Contestación Nación – Rama JudicialEn su escrito, se opuso a las pretensiones de la demanda, por carecer

de fundamento fáctico y legal. Manifestó que no existe una falla del servicio con ocasión de los procesos de extinción de dominio iniciados de oficio por la Dirección Nacional de Fiscalías –Unidad Nacional para la Extinción de Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos, los cuales se tramitaron de conformidad con las normas sustanciales y procesales. 1En atención a lo consagrado en el artículo 15 Superior, al tratarse de un menor de edad, se decidió no hacer mención de su nombre real. 3

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 500012331000200900369-01-(62139)

5aCdeE/AMV/AMRA

IUS-E-623501-2018

Contestación de la Dirección Nacional de Estupefacientes Manifestó que no es competencia de esa entidad ordenar la incautación de los bienes, pues dicha facultad le corresponde a las autoridades judiciales, de conformidad con lo señalado en la Ley 793 de 2002. Manifestó que como quiera que la actora señaló que existía responsabilidad de las entidades demandadas con base en la teoría del daño especial, en el presente caso se adelantó un proceso judicial que ella tenía la carga de soportar, con el fin de esclarecer los hechos que rodearon el secuestro del referido menor de edad. Propuso las excepciones de caducidad, falta legitimación en la causa por pasiva, inexistencia del nexo causal y la innominada. Sentencia de primera instancia Mediante providencia del 30 de noviembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda –Sala Transitoriadecidió negar las pretensiones de la demanda. A juicio de la primera instancia no se cumplen en este caso los parámetros señalados por la jurisprudencia del Consejo de Estado para que se estructure un daño antijurídico, en razón de que la investigación que inició la Fiscalía General de la Nación, con ocasión del secuestro a que fue sometido Charlie Brown2, quien estuvo retenido en el inmueble de propiedad de la demandante, se realizó con el cumplimiento de las normas legales establecidas para ello. Así las cosas la actuación realizada por las entidades demandadas fue justa, jurídicamente permitida y se realizó en virtud de un mandato legal. 2 El menor de edad fue secuestrado el 1º de abril de 2003. 4

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 500012331000200900369-01-(62139)

5aCdeE/AMV/AMRA

IUS-E-623501-2018

Se advirtió que se respetaron los derechos de los ciudadanos y que la vinculación o incautación temporal del inmueble por parte de la Fiscalía General de la Nación mientras se adelantaba la investigación, estaba autorizado por las normas jurídicas vigentes, de tal manera que se trató de una situación que legalmente la demandante estaba en la obligación de soportar, pues es un hecho indiscutible que en el inmueble de su propiedad estuvo secuestrado el menor de edad, razón por la cual era necesario iniciar la investigación penal correspondiente. Adicional a lo expuesto, como perjuicios se reclamaron cánones de

arrendamiento de un inmueble del que no aparece prueba que estuviera en arriendo o de que se percibiera algún ingreso por dicho concepto, motivo por el cual se consideró que no fueron probados los perjuicios solicitados. Apelación de la parte demandante El recurso de apelación se circunscribe a: i) reclamar los perjuicios ocasionados por la mora en que incurrió la administración al devolver el inmueble objeto del proceso de extinción, un año después de que fue declarada la improcedencia de la medida y, ii) los daños ocasionados durante el proceso de extinción. Explicó que la providencia que decidió la improcedencia de la acción de extinción de dominio fue proferida en el mes de mayo de2005 por el juez de primera instancia y en el mes de noviembre de 2006 se confirmó tal decisión. Sin embargo, la casa fue devuelta hasta el mes de agosto de 2007. 5

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 500012331000200900369-01-(62139)

5aCdeE/AMV/AMRA

IUS-E-623501-2018

Manifestó que el inmueble fue desvalijado y entregado en mal estado, con daños materiales que no está obligada a soportar. Para la recurrente, la Dirección Nacional de Estupefacientes debió verificar y realizar los actos de inspección necesarios con el fin de constatar el pago del canon de arrendamiento, el estado del bien inmueble y evitar su deterioro. En relación con las pruebas del arrendamiento del

mismo, afirmó que en el acta de secuestro del 21 de agosto de 2003, quedó consignado que el inmueble estaba en arriendo y el canon que se pagaba para ese entonces era “de $250.000, y lo único que hasta el momento se ha recibido es la suma de $1’127.814, equivalente a 1830 días de arriendo”. Indicó que fue nombrado un depositario provisional (Sociedad Promotora Inmobiliaria) y se le fijaron honorarios a la promotora inmobiliaria, confiriéndoles facultades para su administración. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Problema Jurídico ¿Se configura la responsabilidad de la Nación - Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación-, Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y Lavado de Activos, Ministerio de Justicia y del Derecho y la Dirección Nacional de Estupefacientes por los supuestos perjuicios materiales y morales ocasionados a la demandante con el allanamiento, incautación y ocupación realizada por la Fiscalía General de la Nación el 11 de octubre de 2004, del bien inmueble de su propiedad ubicado en la Urbanización la Esperanza en la ciudad de Villavicencio? Análisis jurídico El constituyente de 1991 estableció en el artículo 90 de la Constitución Política que el Estado respondería patrimonialmente por 6

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 500012331000200900369-01-(62139)

5aCdeE/AMV/AMRA

IUS-E-623501-2018 los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Como consecuencia de ello, la responsabilidad en general descansa en dos elementos: el daño antijurídico y la imputación. Frente al primero, incorporando a nuestra legislación la jurisprudencia y la doctrina española, se ha dicho que daño antijurídico es aquel que la víctima no está obligada a soportar, lo que implica un desplazamiento de la culpa, que era el elemento tradicional de la responsabilidad, para radicarlo en el daño mismo, es decir, que éste resulta jurídico si proviene de una carga pública, o antijurídico si es consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del derecho legalmente protegido, para concluir que no tenía el deber legal de soportarlo. En cuanto a la imputación, no es más que el señalamiento de la autoridad que por acción u omisión habría causado el daño. El constituyente de 1991 estableció en el artículo 90 de la Constitución Política que el Estado respondería patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. La responsabilidad extracontractual del Estado se fundamenta en la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y su imputación a la administración pública, por acción u por omisión de un deber normativo. Como consecuencia de ello, la responsabilidad en general, descansa en dos elementos: el daño antijurídico y la imputación. 7

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080

500012331000200900369-01-(62139)

5aCdeE/AMV/AMRA

IUS-E-623501-2018

Frente al primero, incorporando a nuestra legislación la jurisprudencia y la doctrina española, se ha dicho que daño antijurídico es aquel que la víctima no está obligada a soportar, presentándose así un desplazamiento de la culpa, que era el elemento tradicional de la responsabilidad, para radicarlo en el daño mismo, es decir, que éste resulta jurídico si constituía una carga pública o antijurídico si es consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del derecho legalmente protegido, luego no tenía el deber legal de soportarlo. En cuanto a la imputación, no es más que el señalamiento de la autoridad que por acción u omisión habría causado el daño. En relación con este aspecto se analizan dos elementos: el ámbito fáctico y la imputación jurídica, esta última determina la atribución conforme a un deber jurídico3. La Sección Tercera del Consejo de Estado ha precisado que la responsabilidad del Estado puede configurarse a través de cualquiera de estos tres títulos de imputación, así: i) falla en el servicio4; ii) riesgo excepcional5 y iii) daño especial6. De las pruebas allegadas 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección Tercera, Rad. 68001-23-31-000-2006-01051-01 (39.347),25 de febrero de 2016 4 “se presupone un deber a cargo del Estado, por tanto, este responderá cuando en el caso

concreto se compruebe: a) el incumplimiento o deficiente cumplimiento de deberes normativos, b) la omisión o inactividad de la administración pública o, c) el desconocimiento de la posición de garante institucional que pueda asumir la Administración” (Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Rad.13001-23-31-000-2010-00359-01(54118),19 de julio de 2017) 5 “la imputación por la actividad legítima del Estado, se dará porque comporta un riesgo de naturaleza excesivo o anormal, sea por haberlo incrementado o creado en el desarrollo de la función estatal, generando una exposición e intensidad desbordadas o excesivas a aquellas que razonablemente debe asumir el administrado” Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Rad.13001-23-31-000-2010-00359-01(54118),19 de julio de 2017) 6 “Por este se atribuye responsabilidad al Estado con fundamento en “el desequilibrio de las cargas públicas, la equidad y la solidaridad, como materialización del reequilibrio ante una ruptura de la igualdad frente a las cargas públicas, fruto del perjuicio especial y anormal que debe soportar el administrado” Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Rad.13001-23-31-000-2010-00359-01(54118),19 de julio de 2017) 8

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 500012331000200900369-01-(62139)

5aCdeE/AMV/AMRA

IUS-E-623501-2018

De las documentales obrantes en el proceso se desprende que: Mediante providencia del 20 de agosto de 2003, radicado 1940 E.D., la Dirección Nacional de Fiscalías Unidad Nacional para la Extinción de Dominio y contra el Lavado de Activos declaró procedente la acción de extinción de dominio en relación con el inmueble ubicado en la calle 10B No. 45A-54, casa 19, Manzana 14, Urbanización la Esperanza, en la ciudad de Villavicencio. En dicho auto consta que fue proferida sentencia condenatoria por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Villavicencio en contra de los señores Mary Noralba Cano Pedraza, Rubiela Jaime Useche, y Blanca Yamile Vergara Jaime, quienes aceptaron los cargos que le fueran imputados por la Fiscalía Segunda Especializada de la Unidad de Secuestro y Extorsión como coautoras del delito de secuestro extorsivo, contemplado en el artículo 3º de la Ley 733 de 20027. Así mismo, se deja constancia en la providencia 1940 E.D., al analizar la indagatoria de Blanca Yamile Vergara Jaime, que: “Albeiro y Liliana se quedan en el Billar y nosotros nos vamos para la casa de la Esperanza, segunda etapa, que es la casa de Miguel mi primo, en la burbuja roja y Mary Cano, nos abre la puerta quien es la esposa de mi primo Miguel. Le sirve comida y leche al bebe”8. Así mismo, quedó constancia en dicha providencia que todos durmieron en la casa de

la Esperanza, “la tía Rubiela, Mary Miguel, Nancy, el tío Albeiro”. De igual manera, se señaló que Mary Noralba Cano Pedraza, manifestó que reside en la casa de su suegra Aurora Jaime España, con su esposo Miguel Ángel Arenas Jaime. Se dejó constancia en esa misma providencia que Aurora Jaime España es hermana de 7 Folio 25 del cuaderno No 1. 8 Se desprende de la declaración que se trata del inmueble ubicado en la Urbanización Villa Esperanza. Folio 37cuaderno No.1 9

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 500012331000200900369-01-(62139)

5aCdeE/AMV/AMRA

IUS-E-623501-2018

Nancy Jaime Useche, de Albeiro Useche España y de Rubiela Jaime Useche9 (Énfasis añadido). Aparece probado en el expediente que en cumplimiento de la providencia 1940 E.D. se practicó el secuestro del inmueble ubicado en la Calle 10B N° 45A-54 de la Urbanización Esperanza, el 20 de agosto de 2003. En el acta consta que la diligencia fue atendida por Martha Angélica Guzman, quien dice tener el inmueble en arrendamiento desde el 7 de agosto de 2003, con un canon pactado por valor de $250.000. El 27 de mayo de 2005 el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Descongestión declaró la improcedencia de la extinción de dominio del inmueble de propiedad de la Señora Aurora

Jaime. Para tomar dicha decisión el juez de conocimiento consideró que no existe discusión en relación con que la señora Jaime es la propietaria del inmueble ubicado en la Urbanización la Esperanza, ni tampoco sobre su no conocimiento de que éste hubiere sido usado para cometer ilícitos. Advirtió que su hijo Miguel Antonio Arenas Jaime cometió un error al haber permitido que en casa de su progenitora permaneciera durante dos días el menor de edad secuestrado. La providencia fue confirmada el 22 de noviembre de 2006, por la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá D.C. El día 1º de octubre de 2007, la Dirección Nacional de Estupefacientes dio cumplimiento a la orden judicial mediante Resolución No. 1084, razón por la cual se ordenó la entrega real y material del inmueble10. Se realizó el acta de entrega sin mayor 9 Folio 38 del cuaderno No. 1 10 10

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 500012331000200900369-01-(62139) 5aCdeE/AMV/AMRA IUS-E-623501-2018 descripción u observaciones el 24 de noviembre de 2007, por parte del depositario provisional a la señora Aurora Jaime España. Caso concreto Precisa esta Delegada que no basta la simple afirmación de que se ha causado un perjuicio o daño, sino que es necesario probar la ocurrencia del mismo. También ha dicho el precedente del Consejo de

Estado que no es suficiente con la estimación económica que haga el demandante, sino que es necesario que el daño se encuentre acreditado y soportado con elementos de prueba contundentes y que no dejen duda alguna en el juzgador sobre su existencia11. Bajo esta premisa, es claro que en el caso sub examine se pretende el pago de los perjuicios causados con la actuación de administración en relación con el inmueble que fue objeto de la extinción de dominio en virtud de dos situaciones concretas: 1) alegó la existencia de un supuesto contrato de arrendamiento del inmueble objeto del proceso extinción de dominio, el cual fue suscrito con la señora Martha Angélica Díaz Guzman, y frente al cual se reclaman los cánones entregados y, 2) daños materiales ocasionados a la vivienda durante el trámite del proceso de extinción. En relación con el contrato de arrendamiento, de las pruebas recaudadas, la única que existe en el proceso es el acta de secuestro del 20 de agosto de 2003 en la que la señora Martha Angélica Díaz Guzmán, afirmó ser arrendataria del inmueble que fue objeto de extinción. 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, 19001-23-31-000-201000350-01(54756)A, 17 de septiembre de 2018 11

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 500012331000200900369-01-(62139)

5aCdeE/AMV/AMRA

IUS-E-623501-2018

A juicio del Ministerio Público la sola afirmación en la diligencia de secuestro no constituye una prueba contundente que permita llegar a la conclusión de que la casa objeto de la extinción de dominio se encontraba arrendada. Lo anterior, por cuanto de las providencias que estudian y ordenan la medida se desprende que la propietaria y demandante en el presente proceso destinó el uso del inmueble como vivienda familiar. Existe constancia en las providencias de que quien habitaba el inmueble por lo menos hasta el mes de abril de 2003 y, para el momento del secuestro, era el hijo de la propietaria con su familia, personas que nunca manifestaron encontrarse allí en calidad de arrendatarios. De otra parte, no existen pruebas que permitan verificar hasta qué momento del año 2003 la familia continuó habitando el inmueble, no se aportaron documentos, como tampoco se evidencian testimonios que corroboren la existencia del contrato de arrendamiento. En conclusión el acta de secuestro, no constituye prueba suficiente de la existencia del negocio jurídico y por ello no se alcanza a desvirtuar así el carácter familiar de la vivienda. En relación con los daños materiales ocasionados al inmueble, en el expediente no existe constancia del estado de la casa en el momento en que se hizo la devolución, ni se anotaron mayores características de la misma. Por otro lado, no existe evidencia física que pruebe los daños materiales que, según se alega, fueron causados con el proceso de extinción del dominio y durante el tiempo en que fue incautado el inmueble; tampoco obran pruebas que permitan comprobar los daños

específicos alegados, tales como la extracción de objetos de la vivienda u otras mejoras que se hubieren realizado. 12

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 500012331000200900369-01-(62139)

5aCdeE/AMV/AMRA

IUS-E-623501-2018

En este orden de ideas este Ministerio Público pone en consideración del H. Consejo de Estado la siguiente CONCLUSIÓN De conformidad con las normas citadas, con la jurisprudencia invocada, con las pruebas allegadas y practicadas, y con las consideraciones y reflexiones consignadas en este concepto, para esta Procuraduría Delegada no existe prueba de los perjuicios causados con la actuación de la administración y que son reclamados en virtud del presente proceso. Por lo anterior, esta Agencia del Ministerio Público, en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público y de las garantías y de los derechos fundamentales, comedidamente solicita a la Honorable Corporación, con el acostumbrado respeto por la independencia judicial, que en este evento SE CONFIRME LA

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

De la señora Consejera, atentamente,

ANDRES MUTIS VANEGAS

Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado 13

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 500012331000200900369-01-(62139)

5aCdeE/AMV/AMRA

IUS-E-623501-2018