PGN-DAÑO ESPECIAL-Resulta aplicable en casos en donde la actividad

PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA MORALIDAD PÚBLICA

Radicación No: 086-11146

Investigado: JOHN DIEGO MOLINA MOLINA Cargo y entidad: Asesor de Vivienda de Risaralda Quejoso: De oficio Fecha queja: 23 de agosto de 2001

Fecha Hechos: octubre de 1999 a febrero de 2000

Asunto: Resolver solicitud de revocatoria directa

Bogotá, D.C., 27 de julio de 2004

I. ASUNTO POR DECIDIR Procede el Despacho a resolver la solicitud de revocatoria directa impetrada por el sancionado en el proceso de la referencia.

II. ANTECEDENTES PROCESALES La Procuraduría Regional de Risaralda profirió fallo sancionatorio contra JOHN DIEGO MOLINA MOLINA, Asesor de Asuntos de Vivienda Departamental y le impuso la sanción de suspensión de treinta (30) días en el ejercicio del cargo, mediante decisión del 30 de enero de 2004 (folios 210 y s.s.) Desatado el recurso de alzada formulado por la defensa de oficio del servidor sancionado y coadyuvado, motu propio, por el mismo, esta Procuraduría Delegada negó la solicitud de nulidad por violación del derecho a la defensa y dispuso la modificación parcial de la sanción impuesta, para imponerle multa equivalente a treinta (30) días del salario devengado para la época de los hechos, en lugar de la suspensión que fue dosificada por el a quo.

Mediante fallo de tutela del 25 de junio hogaño, la Sala Penal del Tribunal Superior

de Pereira, negó la solicitud de amparo incoada por el señor JOHN DIEGO MOLINA, quien alegó violación de sus derechos del debido proceso y a la defensa, durante el trámite del proceso disciplinario adelantado en primera instancia por la Procuraduría Regional de Risaralda y en sede de segunda instancia por esta Delegada.

III. DE LA SOLICITUD DE REVOCATORIA DIRECTA A través de memorial del 7 de junio de 2004, el señor JOHN DIEGO MOLINA MOLINA solicitó la revocatoria directa de los fallos de primera y segunda instancia dictados en su contra, en su orden, por la Procuraduría Regional de Risaralda y por esta Procuraduría Delegada, al considerar vulneradas “…todas sus garantías constitucionales consagradas en nuestra Carta Magna y la Ley 734 de 2.002…”.

El señor MOLINA insiste en que durante la investigación disciplinaria iniciada el 13 de noviembre de 2001, notificada mediante edicto emplazatorio el 16 de enero de 2002, la Procuraduría Regional debió garantizar su derecho a la defensa, designando un apoderado de oficio o un estudiante de un Consultorio Jurídico, pese a ello 1 instruyó todo el proceso sin defensa técnica, sólo después de la formulación de cargos se nombró un abogado de oficio. Para fundamentar su pedimento, el memorialista trae a colación normas y jurisprudencia sobre el respeto por el derecho a la defensa en materia penal, en la que cuando el investigado se ha visto desprovisto de defensa técnica durante la actuación se genera un vicio que invalidad la actuación.

IV. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA

1. El artículo 124 de la Ley 734 de 2002 establece: “Los fallos sancionatorios son revocables cuando infrinjan manifiestamente las normas constitucionales, legales o reglamentarias en que deban fundarse. Igualmente, cuando con ellos se vulneren o amenacen manifiestamente los derechos fundamentales”.

2. Del contenido de la solicitud fácilmente se aprecia, que el servidor público sancionado estima vulneradas “todas sus garantías constitucionales y las previstas en la Ley 734”, pese a ello solo fundamenta el desconocimiento del derecho a la defensa porque la Procuraduría Regional de Risaralda no le designó apoderado de oficio durante la investigación disciplinaria, sin que haga alusión a las demás garantías que estima conculcadas y que como este Despacho considera han sido respetadas, no serán objeto de examen.

3. Es necesario precisar que la prenotada solicitud no solo fue objeto de examen prolijo en sede de segunda instancia por esta Procuraduría Delgada, sino además por el Juez Constitucional de tutela, en donde se estudiaron uno a uno, los argumentos que el signatario estimaba que fundamentaban la vulneración del debido proceso y el derecho a la defensa, por no haber contado con un abogado de oficio desde el inicio de la actuación disciplinaria.

En efecto, el señor MOLINA con idénticos argumentos a los expresados en pretéritas oportunidades, pretende la revocatoria directa de los fallos de primera y segunda instancia, empero, la misma no está llamada a prosperar. Para ello valga remitirnos a los argumentos señalados en la decisión del 14 de abril del año que avanza, con la que se resolvió la impugnación formulada contra el fallo sancionatorio de primera

instancia.

4. Ahora tenemos que el señor JOHN DIEGO MOLINA MOLINA fue investigado y sancionado a la luz de las disposiciones contenidas en la Ley 200 de 1995, ya que los hechos que originaron la actuación disciplinaria fueron cometidos antes de la entrada en vigencia de la nueva codificación disciplinaria [Ley 734 de 2002], motivo a penas suficiente para que el operador disciplinario dispusiera la designación de un abogado de oficio, ante la ausencia del disciplinado, sólo hasta el momento de formulación de cargos.

Pero la actividad garantista de la Procuraduría Regional de Risaralda no quedó en la simple designación de un estudiante de Consultorio jurídico, como abogado de oficio, sino que velando por la observancia permanente de las garantías del procesado, 2 relevó del cargo al primer estudiante y designó a otro que ejerció sus deberes y finalmente fue nombrado un último apoderado que impugnó el fallo de instancia. Además de lo anterior, el a quo citó en múltiples ocasiones al sancionado a las direcciones conocidas dentro del proceso y en su hoja de vida, para lograr su comparecencia a la actuación, pese a ello y a que las comunicaciones no fueron devueltas, el señor MOLINA MOLINA solo se hizo presente cuando se había promovido la alzada ante esta Procuraduría Delegada.

5. Fue esta la potísima razón que llevó al Juez Constitucional a reprochar al servidor sancionado su negligencia, evidente no sólo para ejercer la interventoría por la cual obtuvo reproche disciplinario, sino para comparecer al proceso, por ello el Magistrado

Ponente textualmente expresó: “Como puede fácilmente inferirse de lo actuado, el origen de la acción disciplinaria seguida contra MOLINA MOLINA se halla en la negligencia dentro de su obligación de supervisar las obras para las cuales había sido contratado. Y este hecho es de suma trascendencia y significado porque resulta apenas obvio que si la persona no había sido encontrada para que cumpliera con sus obligaciones contractuales, de hecho menos podía hacerse para notificarle las consecuencias de su inoperancia. En tal virtud, tiene fundamento, es entendible, genera convicción y certeza el obrar del proceso disciplinario en cuanto a que el no ser localizado MOLINA no fue en ninguna forma una desviación de poder o un acto arbitrario del funcionario, sino que ese acontecer resultaba del propio discurrir negligente del disciplinado”1 (Subrayas y negrillas fuera del texto original).

6. Vista la situación procesal en el asunto que ocupa nuestra atención, tenemos que son diversos los argumentos que fundamentan la improcedencia de la revocatoria directa como se examina a continuación y se examinaron en el fallo de segunda instancia.

7. En materia disciplinaria es diversa la forma como se presenta el derecho que tiene el procesado de estar asistido por un abogado; así, mientras en el derecho penal el procesado –presente o ausente– debe estar siempre y en todo caso, representado por un abogado, en el proceso disciplinario el investigado puede optar por designar un profesional del derecho, solicitar que la entidad investigadora se lo designe, asumir su propia defensa o guardar absoluto silencio, frente a lo cual la administración, a partir de la formulación del pliego de cargos, y ante la no

presencia del disciplinado o su defensor –y sólo en tal caso— deberá proveer por su defensa técnica designando un abogado de oficio (Art. 165 CDU).

8. Por ello ante la ausencia del señor JOHN DIEGO MOLINA, pese a las múltiples citaciones efectuadas y no devueltas por el correo, ya que no se presentó al proceso ni designó apoderado de confianza, una vez formulados cargos disciplinarios, la Procuraduría Regional de Risaralda, nombró un abogado de oficio perteneciente a un Consultorio jurídico, como lo autoriza el artículo 93 ibídem. 1 Fallo de tutela 0004200, del 25 de junio de 2004, Tribunal Superior del Circuito Judicial de Pereira,

Sala de decisión Penal, M.P. Dr. HÉCTOR TABARES VÁSQUEZ. 3 El apoderado respondió los cargos sin oponerse a la formulación hecha, pero expresó su inconformidad frente a la calificación jurídica provisional y a la imputación subjetiva de la conducta, premisas que por su contundencia fueron tenidas en cuenta y sirvieron de fundamento a la nueva imputación hecha en el fallo de primera instancia. Así, el a quo consideró probados y no desvirtuados los cargos formulados, pero aceptó los argumentos de la defensa y atribuyó la conducta a título de culpa.

9. Es claro que el señor JOHN DIEGO MOLINA MOLINA no estuvo huérfano de defensa y que la misma fue ejercida de manera eficiente, dado que frente a la contundencia de la prueba recaudada, no le era posible al apoderado crear una coartada o inventar todo un andamiaje que solo pudiera tener asidero en la

imaginación de su artífice, como se dijo en el fallo de segunda instancia.

10. La Corte ha dicho que la pasividad del defensor sólo tiene la virtualidad de afectar el derecho de defensa cuando se traduce en abandono absoluto de la gestión, no cuando ha sido concebida como estrategia defensiva. Y en el presente caso, la actividad desarrollada por el abogado durante el tiempo que desempeñó el cargo de defensor, descarta, de plano, la situación de desamparo afirmada por los peticionarios.

La supuesta vulneración del derecho de defensa no se edifica a partir de la particular visión u orientación que el supuesto afectado y su nuevo abogado de oficio tengan sobre cómo ha debido plantearse la defensa. Como es obvio, ante la pluralidad y diversidad de estrategias de protección técnica de un procesado, es imposible, sólo por ello, concluir en la falta de asistencia letrada en un caso concreto, desde la óptica exclusiva de quien hace el planteamiento, a posteriori.

11. La Procuraduría Regional de Risaralda obró con diligencia al intentar enterar al señor MOLINA MOLINA de la existencia de un disciplinario seguido en su contra, veamos: Frente al desconocimiento de la dirección del señor MOLINA, la Procuraduría Regional de Risaralda recibió de la Gobernación de ese departamento, como prueba, la documentación que allí reposaba del disciplinado e informó que su dirección era la

carrera 11 Nº 11-46 (folios 130 s.s. c.o.), misma a la que le fueron enviados los primeros telegramas dentro del proceso; posteriormente fue citado al Aeropuerto Matecaña, del que como él mismo lo señaló, era Gerente, comunicaciones que no

fueron devueltas por el correo (folios 136 y 179 ib.). Así, la Regional ejerció la actividad legalmente señalada para intentar la comparecencia del señor JOHN DIEGO MOLINA al proceso; para finalmente designarle un abogado de oficio frente a su ausencia, ciñéndose así a los postulados del debido proceso y derecho de defensa establecidos por la Ley 734 de 2002. En efecto, no le es exigible a la autoridad disciplinaria que despliegue un complejo ejercicio de búsqueda de quien al parecer no obró con lealtad, pues, la no constancia de rechazo de las comunicaciones hace presumir su recibo y, en todo caso, la Procuraduría a quo se ajustó a los mandatos que la ley hace: notificar a la dirección de su residencia (siendo obligación del servidor mantenerla actualizada –art. 34 No. 14) y ante la no comparecencia, nombrar un abogado de oficio. 4 Además es necesario tener en cuenta que es imposible ubicar a quien no quiere “ser encontrado”, ya que como ha podido apreciarse, solo cuando los resultados del proceso fueron desfavorables, JOHN DIEGO MOLINA hizo presencia, fatal coincidencia: que sólo cuando fue sancionado lograra ser enterado de la existencia del proceso, pasados más de tres años de iniciada la actuación disciplinaria. Parafraseando al Juez Constitucional que conociera la tutela impetrada por el sancionado, podríamos decir que “nadie puede beneficiarse de su propia torpeza”.

12. En el sub iudice la Procuraduría Regional de Risaralda se preocupó por garantizar el derecho de defensa del servidor público implicado al (i) citarlo en

diversas ocasiones en la dirección registrada en su hoja de vida, (ii) luego intentar su comparecencia al proceso citándolo en la entidad para la cual se supo laboraba, como él mismo lo aceptó, (iii) frente a su ausencia le designó, en diferentes oportunidades, tres apoderados de oficio, el primero no logró ejercer su función, el segundo en cambio, presentó descargos con argumentos que tuvieron eco en el operador disciplinario, y (iv) el último es quien ha promovido legítima y oportunamente el recurso de alzada que ocupa a esta instancia. Conclusión

13. Por las anteriores consideraciones, frente a la ausencia de infracción manifiesta o soterrada de las normas constitucionales y legales que regulan del derecho de defensa, la solicitud de revocatoria directa de los fallos sancionatorios de primera y segunda instancia dictados contra JOHN DIEGO MOLINA MOLINA, no está llamada a prosperar, como en efecto se decidirá.

Por lo anterior, el Procurador Delegado para la Moralidad Pública, en uso de sus atribuciones constitucionales, legales y reglamentarias, RESUELVE: PRIMERO: NEGAR la solicitud de revocatoria directa de los fallos de primera y segunda instancia proferidos contra el señor JOHN DIEGO MOLINA MOLINA, con fundamento en las razones consignadas en este proveído.

SEGUNDO: Contra esta decisión no procede ningún recurso por la vía gubernativa.

TERCERO: Por el a quo líbrense los oficios y comunicaciones de rigor al interesado.

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y

DEVUÉLVASE AL DESPACHO DE ORIGEN

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Procurador Delegado PD Moralidad Pública Exp. 086-11146

JFRC/CPTF

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