PGN - DAÑO ESPECIAL Teoría del daño especial

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCION DE REPARACIÓN DIRECTA-Contra el distrito de barranquilla y transmetro por los perjuicios causados con la construcción de las losas de la obra pública RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Encuentra su sustento en el artículo 90 de la constitución política RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Cláusula general de responsabilidad REGIMEN DE RESPONSABILIDAD-Objetivo por daño especial REGIMEN DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA-Daño especial que rompe con el equilibrio de las cargas públicas En este sentido, se tiene que el daño antijurídico puede ser ocasionado por el desarrollo de actividades que pueden reportar un beneficio para la sociedad, pero que rompen con el principio de igualdad frente a las cargas públicas. Configurado el daño en estas condiciones, el régimen de responsabilidad aplicable sería objetivo por daño especial CARGA DE LA PRUEBA-A las partes les corresponde probar los supuestos de hecho que pretenden demostrar En ese orden de ideas, tal y como señala el Código General del Proceso Art. 167 y concordantes, la carga probatoria incumbe al interesado, por ende, le corresponde al demandante demostrar en forma plena y completa los actos y hechos jurídicos alegados, ya que ninguna de las partes goza en el proceso colombiano de un privilegio especial que permita tener por ciertos los hechos simplemente enunciados en su escrito, sino que cada una de ellas deberá acreditar sus propias afirmaciones. DAÑO ESPECIAL-Teoría …En relación a la teoría del daño especial, nos permitimos traer al presente estudio una

tesis interesante, la cual hace un análisis de este tema, objeto de la presente Litis, en la que indica que siempre que la administración actuando en forma legítima y dentro del marco de sus atribuciones legales, genere un perjuicio a un particular que supere las cargas normales a que están sujetos determinados grupos de personas por el hecho de vivir en sociedad debe indemnizarlo plenamente pues no es justo que todo grupo al que pertenece se beneficie a costa de su exclusivo detrimento patrimonial. Ahora bien, en el presente caso se observa, que se demanda por daños ocasionados en actividad legítima del Estado, toda vez que es claro que el tramo de vía sobre el cual se ejecutó el contrato de obra No. LPI-300-002-08, incluía la ubicación del predio donde desarrolla su actividad comercial la sociedad MOTORIENTE LTDA, de suerte que su Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (61339) 0800123317012011-01063-01 materialización, afectó el acceso al mismo, en la medida que la construcción de la nueva vía imposibilitaba la llegada de vehículos hasta aquel local comercial. En caso sub examine, es claro que la parte actora no estaba en el deber jurídica de soportarlo, pues si bien es cierto que los ciudadanos están obligados a soportar cargas en favor del interés general, no puede ser aceptado que estas sean injustificadamente

superiores con respecto al resto de la población. 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co SCPK

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CONCEPTO No. 158 / 2018

Bogotá, 17 de octubre de 2018

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente Doctor Carlos Alberto Zambrano Barrera

E. S. D.

EXPEDIENTE: 0800123317012011-01063-01(61339) Acción de reparación directa

ACTOR: MOTORIENTE LTDA.

DEMANDADO: DISTRITO DE BARRANQUILLA Y TRANSMETRO Sentido del concepto: solicitud de CONFIRMAR la sentencia apelada / TRANSMETRO realizó obras civiles de construcción lozas del sistema articulado de buses de transporte urbano masivo Transmetro S.A. en la ciudad de Barranquilla, causando afectación en el local comercial MOTORIENTE LTDA./ Título de imputación de daño especial, régimen objetivo, en el entendido que el hecho administrativo que causó el daño proviene de una actuación legítima de la administración amparada por la normatividad legal vigente o la misma Constitución, que rompe la igualdad frente a las cargas públicas que deben soportar determinados administrados.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, en ejercicio de la función de la Procuraduría General de la Nación, de vigilancia del cumplimiento del orden jurídico, protección del patrimonio público, y de los derechos y las garantías fundamentales. Para lo anterior, presenta ante la Sala, los siguientes elementos:

I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda

3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co SCPK

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El señor RAIMUNDO ESCUDERO CHRISTIANSEN, en calidad de representante legal de la empresa MOTORIENTE LTDA, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, presentó el 2 de septiembre de 2011, demanda, administrativa de reparación directa en contra del DISTRITO DE BARRANQUILLA Y TRANSMETRO, con el fin de que se declare solidariamente responsables administrativa por los perjuicios materiales, morales y de la vida de relación, causadas al señor RAIMUNDO JAVIER ESCUDERO y a la empresa MOTORIENTE LTDA, con hechos y omisiones que se le ocasionaron con la construcción de las losas de la obra pública pavimentación del tramo de vía vehicular comprendida entre la calle 43 y la calle 44 con carrera 46 de la ciudad de

Barranquilla, en frente de donde tiene su razón social MOTORIENTE LTDA, ubicada en la carrera 46 No. 43-50 de la ciudad de Barranquilla. Narra brevemente en su demanda, que la empresa Motoriente Ltda., está ubicada en la Cra. 46 No. 43-50 de la ciudad de Barranquilla y su representante legal es el señor Raimundo Escudero Cristianse, dicha empresa venía ejerciendo su objeto social de manera pacífica y tributándole al Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla con el pago los impuestos de predial Industria y Comercio y estaba legalmente registrado. El 22 de enero de 2009, el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla junto con la empresa Transmetro S.A., ordenaron el cierre total de la carrera 46 entre las calles 43 y 44 junto con la calzada peatonal en frente del Establecimiento de comercio Motoriente Ltda., ubicado en la Cra 46 No. 43-50. El cierre de la carrera 46 entre las calles 43 y 44 junto con la calzada peatonal, se ordenó para llevar a cabo las obras civiles de construcción lozas del sistema articulado de buses de transporte urbano masivo Transmetro S.A. en la ciudad de Barranquilla, este cierre duró hasta cuando fue entregada parcialmente la obra en el trayecto comprendido la carrera 46 y las calles 45 a 43, con fecha 9 de abril de 2010. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

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Durante el tiempo que estuvo cerrada la vía y la calzada peatonal, se impidió el acceso de clientes al establecimiento de comercio Motoriente Ltda., lo que imposibilitó las ventas y la generación de ingresos en dinero. Al no poder los clientes ingresar al establecimiento de comercio Motoriente Ltda., a adquirir las mercancías y los servicios que allí se venden, se produjo una baja en las ventas, disminuyendo los ingresos que percibía normalmente, pues si bien las ventas de motos, repuestos y servicios del taller, antes del cierre de la vía estaban en el orden de TRES MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y NUEVE MILLONES SETENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS ($ 3.869.071.466.oo )y durante el tiempo que estuvo cerrada la vía las ventas de motos, repuestos y servicios de taller disminuyeron arrojando pérdidas, la cual adjuntan en una tabla con detalle de las pérdidas. Comenta que se realizaron cinco prórrogas, y finalmente quedó como plazo de ejecución del contrato hasta el 9 de abril de 2010. Por lo anterior presentó solicitud de conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad, en materia administrativa, la cual fue radicada en la Procuraduría 15 Judicial II para Asuntos Administrativos ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, siendo convocados para el 18 de agosto de 2011, sin embargo esta fue declarada fallida

toda vez que los convocados no asistieron. 1.2. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico Sala Mixta, mediante sentencia proferida el diecinueve (19) de enero de dos mil dieciocho (2018)1, accedió a las pretensiones de la demanda, manifestando en síntesis, lo siguiente:  De conformidad con los hallazgos probatorios, la Sala encontró innecesario 1 Visible a folios 443 a 450 del Cuaderno del Consejo de Estado. 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co SCPK PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (61339) 0800123317012011-01063-01 adentrarse en un mayor desarrollo teórico acerca del contenido del régimen de responsabilidad enunciado, en tanto se desprende del escrito de demanda que la lesión aducida por el actor tiene como origen una actividad lícita del Estado, cual es la tantas veces mencionada ejecución del contrato LPI-TM-300-002-08 suscrito entre Transmetro SA y Valores y Contratos SA "VALORCON SA", encaminado a la adecuación vial para la implementación del sistema de transporte masivo en la ciudad de Barranquilla.  Así mismo, manifestó, al analizar las pruebas allegadas, que la ejecución del contrato de obra LPI-300-002-08 consistió en la construcción del tramo del

corredor de la carrera 45 entre el caño del mercado y la calle 45.  Evidenció, que la hoy demandante, MOTORIENTE LTDA se identifica con NIT 802.012.280-7, y se ubica en la carrera 46 No. 43-50 de la ciudad de Barranquilla, “desarrollando como su objeto social la explotación, compra, venta y permuta de vehículos automotores, motocicletas, repuestos, partes, piezas, accesorios, unidades, conjuntos y subconjuntos mecánicos. B) la comercialización de cualquier clase de productos empleados en el sector agrícola. C) La explotación, compra, venta, permuta, comodato, arrendamiento, hipoteca o prenda según el caso, de bienes muebles e inmuebles.”  Precisó que si bien es cierto que los ciudadanos están obligados a soportar cargas en favor del interés general; no puede pretenderse que estas sean injustificablemente superiores en algunos con respecto al resto de la población, por lo que para el caso en estudio, la sociedad: MOTORIENTE LTDA desarrolla una actividad comercial, por lo que es indispensable el acceso a sus instalaciones para adquirir los bienes y servicios que comercializa y más cuando se trata de venta de vehículos y el mantenimiento de los mismos.  Finalmente señaló que la demanda fue promovida contra dos entidades, el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla y Transmetro S.A, por lo que analiza 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

SCPK PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (61339) 0800123317012011-01063-01 que de la argumentación expuesta en la misma, se echa de menos la exposición de argumentos encaminados a demostrar la responsabilidad de una u otra en la causación del daño.  Por lo anterior, no echa de menos que mediante acuerdo N° 003 de febrero 14 de 2003 del Concejo de Barranquilla, autorizó al Alcalde Metropolitano para que el Distrito participe en la conformación de la empresa Transmetro cuyo objeto principal es ser titular del sistema integrado de transporte masivo de pasajeros de Barranquilla y su área metropolitana, y que Transmetro se constituyó, mediante escritura Pública suscrita el 2 de julio de 2003, como una sociedad por acciones entre entidades públicas de la especie de las anónimas, de suerte que el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla responderá según corresponda, de conformidad con su calidad de socio de la mentada empresa.  Corolario a lo anterior, profirió el siguiente fallo: PRIMERO: ACEPTAR el impedimento presentado por el Magistrado César Torres Ormaza, de conformidad a las motivaciones que anteceden.

SEGUNDO: DECLARAR administrativamente responsable a TRANSMETRO SA de los perjuicios causados a MOTORIENTE LTOA con la ejecución del contrato LPI TM-300-002-08, de conformidad con las consideraciones precedentes.

TERCERO: CONDENAR a TRANSMETRO SA a pagar a favor de MOTORIENTE LTOA la suma equivalente a trescientos veintisiete millones cuatrocientos

cincuenta y ocho mil cuarenta y tres pesos ($327.458.043) de conformidad con las consideraciones precedentes. 1.3. Argumentos del recurso de apelación. 1.3.1. El apoderado de la parte actora, incoó recurso de apelación,2 en contra de la sentencia proferida por El Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico Sala Mixta, del diecinueve (19) de enero de dos mil dieciocho (2018)3 contraria a las pretensiones, manifestando en resumen: 2 Visible a folios 461 472 del cuaderno del Consejo de Estado. 3 Visible a folios 443 a 450 del Cuaderno del Consejo de Estado. 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co SCPK PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (61339) 0800123317012011-01063-01  Discrepa por no habérsele condenado solidariamente al DISTRITO ESPECIAL INDUSTRIAL y PORTUARIO DE BARRANQUILLA Y TRANSMETRO S.A" como responsable administrativa y patrimonialmente a pagar la totalidad de los perjuicios materiales, morales y de la vida de relación causados a RAYMUNDO JAVIER ESCUDERO y a la empresa MOTORIENTE LTDA.,; para reparar de manera integral los daños mencionados con los hechos y omisiones que se le ocasionaron con la construcción de las losas de la obra pública, pavimentación del tramo vehicular .

 Solicita se sirva MODIFICAR la sentencia apelada, toda vez que condenó a TRANSMETRO S.A a pagar el equivalente a TRESCIENTOS VEINTISIETE MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL CUARENTA Y TRES PESOS ($ 327.458.043) y REVOCAR la misma, en cuanto a que negó las demás pretensiones de la demanda; en consecuencia pide se condenen a las partes demandadas SOLIDARIAMENTE.  Menciona que "la petición de indemnización de tres mil cuatrocientas veintinueve millones quinientos seis mil ocho pesos ($3.429.506.008) a favor de a MOTORIENTE LTDA., tiene como base un estudio técnico allegado con la demanda visible de folios 27 a 58, En él la parte actora proyecta perjuicios más allá del término que estuvo .efectivamente cerrada la vía de acceso al local comercial, hasta diciembre del año 2.014, indicando que es necesaria tal proyección en razón al tiempo que tomar a poder recuperar los niveles de ganancia proyectados para el término de cierre de la vía.  Insiste y reitera en varias ocasiones que se condene, en consecuencia, SOLIDARIAMENTE al Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla, y la Empresa MOTORIENTE LTDA., como reparación del daño ocasionado, a pagar al actor, o a quien represente legalmente sus derechos, los perjuicios de orden material y moral, subjetivos y objetivados, actuales y futuros, de la vida de 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co SCPK PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (61339) 0800123317012011-01063-01 relación, los cuales se estiman como mínimo a la presentación de la demanda en la suma de CUATRO MIL QUINIENTOS MILLONES SETESIENTOS SEIS MIL OCHO PESOS $4.500.706.008.00 (o conforme a lo que resulto probado dentro del proceso).  Indicó, su inconformidad por no condenar a la parte demandada a pagar las costas y las agencias en derecho que se ocasionaron como consecuencia del proceso en primera instancia que terminó con condena de la parte demandada según lo ordenado en el artículo 365 del C.G.P. I.3.2. El apoderado de la parte demandada, incoó recurso de apelación4, en contra de la sentencia proferida por El Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico Sala Mixta, del diecinueve (19) de enero de dos mil dieciocho (2018)5, contraria a las pretensiones, manifestando en resumen:  Observó una deficiente valoración probatoria que debe invitar al ad quem a revocarla. Puesto que en efecto, en el punto 2.5.2., SOBRE LAS PRUEBAS ALLEGADAS AL EXPEDIENTE, se trascribieron las declaraciones rendidas por MARTHA JOSEFINA CONCHA ZUÑIGA, esposa del demandante RAYMUNDO ESCUDERO CHRISTIANSEN, quien sin precisar ni establecer concretamente cual

fue el daño presuntamente causado, centró su declaración en los sentimientos y pesares de su esposo; impidiendo que su declaración fuera objetiva e imparcial, restándole peso probatorio a lo que pudiere probarse en el proceso.  Mencionó que no es cierto que se le hubiere impedido el acceso al establecimiento de comercio como lo afirma el testigo y cuñado del demandante el señor VICENTE CONCHA ZÚÑIGA; quien bajo la gravedad de juramento manifestó: “... (...) Yo no estuve en la empresa cuando sucedieron los hechos, a mí se me 4 Visible a folios 481 y 482 del cuaderno principal del consejo de Estado. 5 Visible a folios 443 a 450 del Cuaderno del Consejo de Estado. 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co SCPK PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (61339) 0800123317012011-01063-01 encargó que analizara las cifras económicas y eso es lo que hice voy a presentar basado en que Motoriente tiene su oficina en la mitad de la cuadra y se interrumpió el acceso desde ambas esquinas. ..." quien bajo una premisa falsa, carente de pruebas en el proceso, estructura un estudio económico, sin que pudiera él tener la certeza que efectivamente el inmueble no tenía ningún acceso.  Manifestó que el estudio económico elaborado por el testigo señor VICENTE

CONCHA ZÚÑIGA, fue tomado como cierto en el fallo de Primera Instancia, y que aunque “si bien lo despachó parcialmente, se tomó como base para ésta, el ejercicio contable elaborado por el testigo consideró que el monto de los perjuicios por el presunto daño antijurídico superaban los TRES MIL CUATROCIENTOS MILLONES DE PESOS M/L.(3.400.000.000.oo) estos se proyectan más allá del término en que efectivamente estuvo cerrada la vía”.  Con base en lo anterior, reiteró que el documento contable el cual fue elaborado por el cuñado del señor RAIMUNDO ESCUDERO CHISTIANSEN, en el que se hicieron unas proyecciones contables de lo que serían los perjuicios económicos presuntamente causados a la parte actora, si bien pueden servir para fijar unas metas o proyecciones económicas para MOTORIENTE LTDA, estos no puede tomarse como un soporte para las proyecciones de la demanda.  Pudo concluir que el análisis financiero y las proyecciones hechas por el señor VICENTE CONCHA ZÚÑIGA, se torna ilegítimo el documento que se analiza, toda vez que no profundiza los factores externos y propios del mercado, entre otros como lo es la crisis mundial del año 2008, la desaceleración económica del año 2009, la baja en la fabricación de las motos en Colombia del país, entre otras.  Por otro lado, expresó que en el Distrito de Barranquilla se expidieron una serie de normas tendientes a controlar la prestación del servicio público de transporte en 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co SCPK PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (61339) 0800123317012011-01063-01 motocicleta, por lo que esto también influyó en la baja de las compras de estos vehículos.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Pueden ser expresados en los siguientes términos: 2.1.1. Problemas jurídicos planteados por la parte recurrente.  ¿Es procedente declarar la responsabilidad solidaria tanto administrativa como patrimonial del DISTRITO ESPECIAL INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA y de TRANSMETRO, por la construcción de una vía pública, para beneficiar a unos ciudadanos, en perjuicio de la empresa del actor llamada MOTORIENTE LTDA.?  ¿La empresa MOTORIENTE LTDA, estaba en la obligación de soportar el daño antijurídico manifestado por la parte actora, al impedirle el acceso de sus clientes a su establecimiento comercial, para que pudiera realizar las ventas, en desarrollo de su objeto social?  ¿Existe deficiencia en el materia probatorio aportado por la parte actora, en el sentido que una de las declaraciones rendidas fue la de la señora Martha Josefina Concha Zúñiga, esposa del demandante Raymundo Escudero, la cual no logró establecer concretamente cual fue el daño de su esposo? 2.1.2. Problemas jurídicos planteados por el Ministerio Público.  ¿Con el material probatorio aportado dentro del expediente de reparación directa, se

demuestra la responsabilidad administrativa y patrimonial de las entidades demandadas, con ocasión de las obras civiles de construcción lozas del sistema articulado de buses de transporte urbano masivo Transmetro S.A. en la ciudad de Barranquilla, sobre la carrera 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co SCPK

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46 entre calle 43 y 46, impidiendo el acceso de los clientes al establecimiento comercial MOTORIENTE LTDA?  ¿De acuerdo al material probatorio allegado al expediente, no se desprende certeza alguna que indique, que para los meses del año 2008, la vía, objeto de la presente litis, se encontraba efectivamente cerrada, por lo cual es procedente desestimar estos meses del año 2008 en su indemnización?  ¿ En el presente caso, se aplica el régimen objetivo, bajo el título de imputación daño especial, en el entendido que el hecho administrativo que causó el daño proviene de una actuación legítima de la administración amparada por la normatividad legal vigente o la misma Constitución, que rompe la igualdad frente a las cargas públicas que deben soportar determinados administrados? 2.2. Marco teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Delegada del Ministerio Público:

2.2.1. Responsabilidad Extracontractual del Estado. El artículo 90 constitucional, establece una cláusula general de responsabilidad del Estado cuando determina que éste responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas, de lo cual se desprende que para declarar responsabilidad estatal se requiere la concurrencia de estos dos presupuestos: (i) la existencia de un daño antijurídico y (ii) que ese daño antijurídico le sea imputable a la entidad pública, bajo cualquiera de los títulos de atribución de responsabilidad, como la falla del servicio, el daño especial, el riesgo excepcional, entre otros. 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co SCPK

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Sobre la noción de daño antijurídico, esta Sección ha definido que “consistirá siempre en la lesión patrimonial o extra-patrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de soportar”7. En este sentido, el daño ocasionado a un bien jurídicamente tutelado, impone el deber de indemnizar el consecuente detrimento con el objetivo de garantizar el principio de igualdad ante las cargas públicas. En lo relativo a la imputación, se entiende que se trata de la “atribución de la respectiva

lesión”8; en consecuencia, “la denominada imputación jurídica (imputatio iure o subjetiva) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política”9. 2.2.2. SOBRE EL REGIMEN DE RESPONSABILIDAD Y EL TITULO DE IMPUTACIÓN APLICABLE Al respecto, en recientes pronunciamientos, El H. Consejo de Estado en sus apartes jurisprudenciales6, establece un precedente valido a seguir: “la imputación fáctica supone un estudio conexo o conjunto entre la causalidad material y las herramientas normativas propias de la imputación objetiva que han sido delineadas precisamente para establecer cuándo un resultado, en el plano material, es atribuible a un sujeto. De otro lado, la concreción de la imputación fáctica no supone por sí misma, el surgimiento de la obligación de reparar, ya que se requiere un estudio de segundo nivel, denominado imputación jurídica, escenario en el que el juez determina si además de la atribución en el plano fáctico existe una obligación jurídica de reparar el daño antijurídico; se trata, por ende, de un estudio estrictamente jurídico en el que se establece si el demandado debe o no resarcir los perjuicios bien a partir de la verificación de una culpa (falla), o por la

6 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejera ponente: OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ de fecha (25) de mayo de dos mil once (2011) Radicación número: 54001-23-31-000-1995-02600-01(19951) 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co SCPK PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (61339) 0800123317012011-01063-01 concreción de un riesgo excepcional al que es sometido el administrado, o de un daño especial que frente a los demás asociados es anormal y que parte del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas”10 (subrayado fuera de texto). En este sentido, se tiene que el daño antijurídico puede ser ocasionado por el desarrollo de actividades que pueden reportar un beneficio para la sociedad, pero que rompen con el principio de igualdad frente a las cargas públicas. Configurado el daño en estas condiciones, el régimen de responsabilidad aplicable sería objetivo por daño especial. Así, “para hablar del daño especial como presupuesto de responsabilidad de la administración este debe ser anormal, excepcional y superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos en razón de la especial naturaleza de los poderes y actuaciones del Estado, es decir, que solo unos pocos ciudadanos resultan sacrificados en su patrimonio

como contrapartida de que la comunidad obtenga beneficios que le representa un mejoramiento en la calidad y prestación de los servicios”11. Es el caso del daño producido, por ejemplo, por la construcción de una obra pública. Así lo ha sostenido esta Sección: “En ese orden de ideas, el caso que ocupa la atención de la Sala merece ser gobernado con fundamento en el régimen del Daño Especial, pues, la lesión se originó en una actividad lícita de la administración, esto es la construcción de una obra pública destinada a la comunidad (…). En efecto, el daño tuvo como consecuencia directa una actuación legítima de la administración amparada por normas superiores. Pero, a pesar de la legitimidad de la misma se observa que las demandantes debieron soportar una carga excepcional o un mayor sacrifico que rompió la igualdad frente a las cargas públicas. Sin duda, la lesión de los bienes jurídicamente tutelados es imputable a la administración, pero no porque la responsabilidad de la administración tenga origen en la ilegalidad de algún acto administrativo, o porque se trate de uno de los casos de responsabilidad por falta o falla del servicio, sino porque en casos como este de responsabilidad objetiva excluye el elemento subjetivo”12. En conclusión, “Por la ejecución de trabajos públicos se produjo un daño material imputable a la administración existiendo 14 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co SCPK

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Exp. No. (61339) 0800123317012011-01063-01 relación de causalidad entre ambos; en este caso es indiferente si el hecho dañoso se debió o no a una falla del servicio. El demandante no está en la obligación de soportar la carga excesiva fruto de la obra pública realizada, pues un razonamiento contrario quebrantaría el principio de la igualdad de los ciudadanos frente a las cargas públicas, derivado del principio constitucional de la igualdad de los ciudadanos ante la ley”13. En casos similares, la posición jurídica, referente al régimen de imputación aplicable, en los cuales se reclama la indemnización de los perjuicios causados a los a