PGN - DAÑO No es antijurídico

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por falla médica asistencial RÉGIMEN DE REPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Aplicación normativa El artículo 90 de la Constitución Política, estableció el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado, con fundamento en el daño antijurídico, así comprobada la existencia del daño, es decir de la lesión a un bien o interés jurídico que la persona no tenía el deber jurídico de soportar, se debe realizar el análisis de la imputación. RESPONSABILIDAD CIVIL-En tratándose de los entes hospitalarios públicos/ RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL-Médicos de entidades públicas y privadas Por su parte el Consejo de Estado, consideró oportuno aclarar que la responsabilidad civil que se demanda de los entes hospitalarios públicos es una responsabilidad civil extracontractual, cuya razón de ser estriba en el artículo 49 de la Constitución Política que define el servicio de salud como un servicio público a cargo del Estado, sea que éste lo preste de forma directa o indirecta bajo su supervisión y control. Señalándose que tanto la responsabilidad de los médicos de Entidades públicas como de las privadas que a nombre del Estado prestan el servicio de salud se enfrentan por sus fallas o errores a una responsabilidad civil extracontractual frente al paciente.

OBLIGACIÓN MÉDICO HOSPITALARIA-Origen

FALLA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO-Jurisprudencia del Consejo de Estado En materia de falla del servicio médico asistencial, la Jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido cambiante en la medida en que, en algunos eventos, ha asignado la

carga de la prueba a la parte afectada y, en otros, a la parte demandada, en otras ha asignado la carga probatoria dependiendo de las circunstancias que rodearon el hecho (carga de la prueba dinámica). En efecto, en un principio, le correspondía a la parte actora demostrar la falla del servicio, por considerar la jurisprudencia que la actividad médica se trataba de una obligación de medio y por lo tanto la sola existencia del daño no daba lugar a presumir la falla del servicio; posteriormente, se adoptó el criterio de aceptar la prueba de la falla del servicio por inferencia, para lo cual bastaba acreditar las circunstancias que rodearon el caso de las cuales se pudiera deducir el resultado dañino, a partir de la sentencia de 24 de octubre de 1990, expediente 5902, se aplicó la falla del servicio presunta, la cual fue abandonada para dar aplicación a la tesis de la carga dinámica de las pruebas, asignándose ésta a la parte que estuviera en mejores condiciones para probar los hechos.

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 81001233100020090005101 (41262)

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IUS-2011-431581 RESPONSABILIDAD MÉDICA-Tesis jurisprudencial aplicable en la actualidad En la actualidad la tesis jurisprudencial que se aplica, tratándose de responsabilidad médica, es la de la falla probada a la luz de la cual la parte actora, que pretende tal

declaratoria, debe demostrar de manera fehaciente la existencia de los elementos que la constituyen esto es: el daño, el nexo causal y la falla en el servicio imputable a la entidad pública accionada, tal y como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sección Tercera del H. Consejo de Estado, en pronunciamientos recientes, de los cuales resulta oportuno traer a colación el siguiente aparte: “Reiteradamente la jurisprudencia contenciosa, ha sostenido que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran; el daño, el nexo de causalidad y el hecho dañoso o la falla del servicio imputable a la entidad demandada, cuya prueba está radicada en cabeza de la parte actora, a quien, en rigor legal, le corresponde probar los hechos alegados. La prueba de tales supuestos, por su misma naturaleza, permite lograr el propósito buscado, acudiendo a la aportación de la prueba indiciaria que apreciada en su conjunto conduzca a arribar a una única conclusión cierta para establecer el juicio de responsabilidad” (Sentencia de 15 de octubre de 2008, expediente 19001233100019930400201-16270. Consejera Ponente: Dra. Myriam Guerrero de Escobar). HECHO GENERADOR DEL DAÑO-No fue probado por parte de la administración pública DAÑO-No es antijurídico/PRINCIPIO DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS-Alcance Así a simple vista podría inferirse la existencia de un daño (costos y gastos de un embarazo no deseado) y posterior al sostenimiento del hijo; pero ese daño no resulta antijurídico primero por que no esta demostrado el hecho generador del mismo y,

segundo, por que a pesar de ellos, considerarlo una carga, es un privilegio. FALLA DEL SERVICIO-No se demostró En conclusión de conformidad con las pruebas aportadas y las practicadas en desarrollo del proceso, puede advertirse que estas no demuestran la falla del servicio médico objeto de demanda, y en consecuencia no se podría responsabilizar a la entidad accionada con base en los elementos probatorios acopiados en desarrollo del proceso.

PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Bogotá, 29 de Noviembre de 2011 2 050012331000200600352 01 (40911)

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IUS-2011-431581 Doctora

RUTH STELLA CORREA PALACIO

Consejera Ponente – Sección Tercera – Subsección “B”

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto 11 – 250

Acción: Reparación Directa Radicado: 810012333100020090005101 (41262)

Actor: Ruby Sulay Saunara Gómez

Demandado: E.S.E. Moreno y Clavijo E.P.S. Comparta Honorable Señora Consejera: Estando dentro término del traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, mediante el cual se solicita la confirmación del fallo de primera instancia, con base en las

argumentaciones que a continuación se exponen:

I. ANTECEDENTES

Demanda En ejercicio de la acción de reparación directa por intermedio de apoderado judicial, la señora el señora RUBY SULAY SAUNARA GOMEZ, instauró demanda contra la I.P.S. EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO DEPARTAMENTAL DE PRIMER NIVEL MORENO y CLAVIJO DE ARAUCA y la Empresa Promotora de Salud COMPARTA E.P.S., con el objeto de que sean declaradas administrativamente responsables de los daños antijurídicos y perjuicios tanto de orden material, moral como fisiológico que le fueron causados. 3 050012331000200600352 01 (40911)

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IUS-2011-431581 Que como consecuencia de la anterior declaración, se ordenará a las entidades demandadas Reparar Integralmente y de manera solidaria o mancomunada a pagar por concepto de daños morales por el sufrimiento, dolor y preocupación que le ha causado a la señora RUBY SULAY SUANARA GOMEZ, la suma equivalente a mil salarios mínimos Mensuales, legales Vigentes. Fundamenta sus pretensiones en que estando en un programa de Planificación Familiar, luego de haber sido madre de cinco hijos menores de edad, decidieron con su esposo Oscar Javier Guerrero Bernal planificar con el método de inyección mensual de NOFERTIL en el Programa implementado por la E.S.E. de Primer nivel “Moreno y Clavijo” de Arauca a nombre de la Aseguradora de Servicios de Salud E.P.S. de Régimen Subsidiado “Comparta”, el cual no funcionó por cuanto quedó nuevamente embarazada de su sexto hijo, el que por fortuna nació en buenas condiciones generales, por lo que considera que la

E. P. S, incurrió en una irregularidad al haber fallado el procedimiento.

Contestación La Empresa COMPARTA E.P.S. oportunamente contestó la demanda refiriéndose a cada uno de los hechos y expresando su oposición total a la prosperidad de las pretensiones, de la solidaridad solicitada por la presunta falla del servicio, así como sobre el reconocimiento de perjuicios materiales por daño emergente y futuro, por perjuicios morales y daño a la vida de relación, por considerarlos carentes de fundamento fáctico y jurídico. Propuso varias excepciones, entre ellas la inexistencia de culpa, de relación de causalidad entre la conducta y/o atención desplegada por la Empresa Social del Estado Hospital San Antonio de Tame y los posibles daños que pudieron haber sufrido los esposos Ruby Sulay Suanara y Carlos David Guerrero, funda su excepción en que la EPS, Hospital San Antonio de Tame, a través de su cuerpo médico de especialistas, desplegó a favor de la actora durante el tratamiento de planificación familiar, toda la eficacia, sabiduría, diligencia, cuidado, experiencia, especialidad, idoneidad que requerían su control de natalidad. 4 050012331000200600352 01 (40911)

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IUS-2011-431581 Citó además como medios exceptivos, las indeterminadas conforme lo permite el artículo 164 del C.C.A. y la Fuerza Mayor, sosteniendo que en ningún momento puede endilgarse responsabilidad a comparta EPS, por los presuntos daños y perjuicios causados al menor y sus padres, por cuanto no hubo falla en el servicio, sino que para los actores, el embarazo obedeció a una situación

totalmente ajena e irresistible e imprevisible para la demandada, se realizaron todas la tareas pertinentes requeridas por el tratamiento de planificación familiar, con el fin de que existiera la posibilidad de que la señora no procreara más hijos, pero la fuerza mayor llevó a que esta quedara nuevamente embarazada, cuando aún estaba por fuera del régimen subsidiado. Por su parte la ESE DEPARTAMENTAL MORENO Y CLAVIJO, se opuso a todas y cada una de las pretensiones por no asistirle a la demandante el fundamento Jurídico ni probatorio y argumenta la inexistencia del daño. Alega que la Jurisprudencia Nacional en estos casos ha contemplado la inversión de la carga de la prueba respecto del elemento falla del servicio, presumiendo esta en cabeza del profesional de la medicina, mientras que el demandante solo debe probar el daño y su nexo con el servicio. Finalmente la demandada considera que puede existir una falsedad en el caso concreto, ya que la misma demandante aporta un documento en el cual consta que el 17 de julio de 2008, se encontraba en embarazo, no siendo posible que se le haya aplicado NOFERTIL, en etapa de gestación (de seis meses ver fol 103). De otra parte el laboratorio LAFRANCOL certificó que las ampollas que reposaban en los hospitales de la ESE Moreno y Clavijo no tenían problema alguno o algún tipo de adulteración, por lo tanto no puede pretender derivar una responsabilidad inexistente a la Entidad. Sentencia de primera instancia 5 050012331000200600352 01 (40911)

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IUS-2011-431581 Mediante sentencia del 17 de marzo de 2011 el Tribunal Administrativo de

Arauca negó las pretensiones de la demanda, con base en las consideraciones de mayor relevancia que pasan a citarse: “El litigio suscitado entre las partes se contrae a establecer, sí como lo aseguró la demanda la Empresa Social del Estado de Primer Nivel Moreno y Clavijo de Arauca y la Empresa Promotora de Salud Subsidiada COMPARTA, son responsables administrativa y extracontractualmente de los presuntos perjuicios irrogados a los actores, con ocasión del embarazo de la señora RUBY SULAY SAUNARA y el posterior nacimiento del menor Carlos David Gómez, cuando la madre se encontraba dentro del programa de planificación familiar ofrecido por la EPS. En el presente asunto, los actores aseguraron que la producción del daño (embarazo), se encuentra directamente relacionada con la falla del servicio que se patentizó en la mala calidad en la prestación del servicio de salud. Y al respecto afirmaron que no se cumplieron los requisitos de habilitación de los procesos, ni los procedimientos para contratación adquisición, recepción, almacenamiento, dispensación y aplicación de medicamentos o métodos de planificación familiar; y que la ESE, Moreno y Clavijo no cuentan con el recurso humano del servicio farmacéutico en el Hospital San Antonio de Tame, para terminar concluyendo como única probabilidad que el embarazo de la señora RUBY SULAY SAUNARA se debió a que el medicamento NOFERTYL, el cual le fue suministrado durante su tratamiento de planificación familiar, se encontraba adulterado. E hicieron descansar esta conclusión en que los métodos de planificación familiar son suministrados por el contratista Oscar Evelio Durán, quien vendía

estos medicamentos adulterados, que por ello la referida Empresa Social del Estado, fue sancionada por la Superintendencia Nacional de Salud. No obstante, el único medio de prueba aportado al proceso lo constituyó la Historia Clínica de la señora Ruby Sulay Suanara, que obra a folios 12 al 103, el cuaderno de pruebas en la cual se evidencia que el método anticonceptivo adoptado por ella fue el inyectable NOFERTYL, que tiene un riesgo reproductivo medio. La ecografía obstétrica practicada a la señora Ruby Sulay Saunara el 22 de diciembre de 2008, revela un embarazo de 24 semanas ( Fl 64), lo cual significa que la fecha de la concepción pudo ocurrir entre la última semana de junio y la primera semana de julio de 2008, téngase muy presente que la planificación mediante la aplicación inyectable NOFERTYL se inició el 16 de junio de 2008, lo cual permite dudar si para dicha época la señora Saunara había o no ovulado, y por tanto los efectos del anticonceptivo podían seer efectivos o no. 6 050012331000200600352 01 (40911)

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IUS-2011-431581 Constata la Sala que los actores no hicieron esfuerzo alguno para demostrar la existencia de la falla en el servicio medico farmacéutico, incurriendo en el grave error de omitir la prueba de los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, como lo establece el artículo 177 del C.P.C. Por tanto, habrán de negarse las pretensiones de la demanda, toda

vez que no se encuentra dentro del expediente, el asidero fáctico y jurídico que permita tener lo afirmado como soporte real de las pretensiones formuladas por los actores, pues en el presente asunto, necesariamente debió probarse la falla de la administración. Lo anterior por cuanto la actora no demostró la adulteración o inefectividad por vencimiento del inyectable NOFERTYL utilizado como método anticonceptivo, a más de que desde el punto de vista científico ningún método farmacéutico anticonceptivo, produce efectividad absoluta, por tanto correspondía a la demandante probar su afirmación en cuanto a que, la causa efectiva del embarazo fue la adulteración del medicamento aplicado, probando la ocurrencia de las falencias de la administración en la contratación de estos, pues no bastaba con alegarlo, sino que ha debido probar todas las aseveraciones (…)” APELACIÓN La parte actora solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia, y que en su lugar se acceda a la totalidad de las suplicas de la demanda por lo siguiente: Si la sola falta del consentimiento informado idóneo para adelantar un tratamiento genera responsabilidad extracontractual del Estado, en el caso debió darse dicha responsabilidad, pues dicho consentimiento en sentir del apelante no se cumplió, estima que el a quo incurre un una errónea apreciación y valoración de un formulario diligenciado, tomándolo como la expresión de la voluntad de la víctima, cuando dicho formulario no es un documento idóneo para demostrar la existencia del consentimiento informado. Frente a la adulteración, del producto NOFERTIL del Laboratorio LAFRANCOL,

utilizado como método de planificación familiar, La sentencia apelada no valoró ni tuvo en cuenta la sanción impuesta a la E.S.E. Jaime Alvarado y Castilla, por 7 050012331000200600352 01 (40911) 5aCdeE/IJJ/CHP IUS-2011-431581 las irregularidades en la ejecución de un programa de planificación familiar con el producto Nofertyl ampolla, el cual viene siendo falsificado en diversos sitios del País, información que el a quo para decidir el presente caso. El H. Tribunal Administrativo de Arauca en la sentencia objeto de impugnación desconoció el contenido de los preceptos legales y jurisprudenciales de la ley 100 de 1993, Decreto 1290 de 1994 Resolución No 1995 de 1999 Resolución No 1043 de 2006 Decreto 2200 de 2005 y ley 1122 de 2007, por desconocer que la única autoridad competente dentro del territorio nacional para determinar si un medicamento es o no adulterado es el INVIMA, y no como en el caso el laboratorio lafrancol, razón por la que debió practicar esa prueba con la intervención de esa autoridad. Falta de fundamento por parte del Tribunal Administrativo de Arauca, sobre la posible fecha de fecundación y posterior nacimiento del menor Carlos David Guerrero Suanara, pues estima que la señora Ruby Sulay, estaba asistiendo al programa de planificación familiar adelantado por ESE Departamental MORENO CLAVIJO a través del Hospital adscrito San Antonio de Tame, desde el 16 de junio de 2008, asistiendo a controles durantes los días 16 de julio, 16 de agosto, 16 de septiembre y 16 de octubre periodo durante el cual quedó en

embarazo, tal como queda evidenciado con la fecha de nacimiento del menor Carlos David Guerrero, ocurrida el 14 de abril de 2009 con edad gestacional con 40.1 semana, lo que de acuerdo a la ciencia médica da una fecha de fecundación del 2 de agosto de 2008, significando que para esa fecha ya tenía tres meses de estar en el programa de planificación familiar con la inyección

NOFERTYL.

La no valoración por parte del juzgador de las violaciones a la Lex Artis, protocolos y guías de manejo, así como la no existencia de un comité de compras efectivo que verificara la autenticidad de los medicamentos comprados por parte de la ESE MORENO CLAVIJO. 8 050012331000200600352 01 (40911)

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IUS-2011-431581 Con las anteriores situaciones, quedó probado que la Empresa Social del Estado Departamental de primer nivel Moreno y Clavijo y la Empresa Promotora de Salud de Régimen Subsidiado Comparta, al no cumplir con la normatividad vigente en cuanto al servicio farmacéutico, no garantizaron como es su obligación que los medicamentos suministrados y en el caso que nos ocupa las ampollas de NOFERTYL, no fueran adulteradas y/o deterioradas, existiendo entonces falla en el servicio médico.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

1. Problema Jurídico ¿En el caso que nos ocupa la Empresa Social del Estado de Primer Nivel Moreno y Clavijo de Arauca y la Empresa Promotora de Salud Subsidiada COMPARTA, son responsables administrativa y extracontractualmente de los presuntos perjuicios irrogados a los

actores, con ocasión del embarazo de la señora RUBY SULAY SAUNARA y el posterior nacimiento del menor Carlos David Gómez, cuando la madre se encontraba dentro del programa de planificación familiar ofrecido por la EPS.?

2. Análisis Jurídico.

El artículo 90 de la Constitución Política, estableció el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado, con fundamento en el daño antijurídico, así comprobada la existencia del daño, es decir de la lesión a un bien o interés jurídico que la persona no tenía el deber jurídico de soportar, se debe realizar el análisis de la imputación. Por su parte el Consejo de Estado, consideró oportuno aclarar que la responsabilidad civil que se demanda de los entes hospitalarios públicos es una responsabilidad civil extracontractual, cuya razón de ser estriba en el artículo 49 de la Constitución Política que define el servicio de salud como un servicio 9 050012331000200600352 01 (40911) 5aCdeE/IJJ/CHP IUS-2011-431581 público a cargo del Estado, sea que éste lo preste de forma directa o indirecta bajo su supervisión y control. Señalándose que tanto la responsabilidad de los médicos de Entidades públicas como de las privadas que a nombre del Estado prestan el servicio de salud se enfrentan por sus fallas o errores a una responsabilidad civil extracontractual frente al paciente. La obligación médico hospitalaria tiene origen en diversos actos relacionados con el servicio de atención en salud, según los lineamientos del autor José Manuel Fernández Hierro, se puede hacer la siguiente clasificación1: a) Actos puramente médicos, que son los de profesión realizados por el

facultativo. b) Actos paramédicos, que vienen a ser las acciones preparatorias del acto médico y las posteriores a este; que por lo común son llevadas a cabo por personal auxiliar para ejecutar órdenes del médico y para controlar al paciente (por ejemplo suministrar suero, inyectar calmantes o antibióticos o proporcionarlos por vía oral, controlar la tensión arterial, etcétera). También en esta categoría queda emplazada la obligación de seguridad que va referida al suministro de medicamentos en óptimas condiciones y el buen estado de salud en que deben encontrarse los instrumentos y aparatos médicos. c) Actos extramédicos, están constituidos por los servicios de hostelería (alojamiento, manutención etcétera), y por los que obedecen al cumplimiento del deber de seguridad de preservar la integridad física de los pacientes. En materia de falla del servicio médico asistencial, la Jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido cambiante en la medida en que, en algunos eventos, ha asignado la carga de la prueba a la parte afectada y, en otros, a la parte demandada, en otras ha asignado la carga probatoria dependiendo de las circunstancias que rodearon el hecho (carga de la prueba dinámica). 1 Fernández Hierro, Responsabilidad Civil Médico –sanitaria, Pamplona, Aranzadi , págs 174 y175. 10 050012331000200600352 01 (40911)

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IUS-2011-431581 En efecto, en un principio, le correspondía a la parte actora demostrar la falla del servicio, por considerar la jurisprudencia que la actividad médica se trataba

de una obligación de medio y por lo tanto la sola existencia del daño no daba lugar a presumir la falla del servicio; posteriormente, se adoptó el criterio de aceptar la prueba de la falla del servicio por inferencia, para lo cual bastaba acreditar las circunstancias que rodearon el caso de las cuales se pudiera deducir el resultado dañino, a partir de la sentencia de 24 de octubre de 1990, expediente 5902, se aplicó la falla del servicio presunta, la cual fue abandonada para dar aplicación a la tesis de la carga dinámica de las pruebas, asignándose ésta a la parte que estuviera en mejores condiciones para probar los hechos2. Respecto a la causalidad, ha admitido la responsabilidad en aquellos casos en que el resultado tiene un alto grado de probabilidad de ser consecuencia de la actividad médico asistencial, es decir, que la relación de causalidad queda probada “cuando los elementos de juicio suministrados conducen a “un grado suficiente de probabilidad”3, y en otros ha asignado una responsabilidad por resultado, en especial, en materia obstétrica. Después de la sentencia de 1 de julio de 2004, expediente 0800123310001993764901 (14696), con ponencia del Consejero Alier Eduardo Hernández Enríquez, la jurisprudencia acoge la evaluación de los indicios, para determinar la responsabilidad. En la actualidad la tesis jurisprudencial que se aplica, tratándose de responsabilidad médica, es la de la falla probada a la luz de la cual la parte actora, que pretende tal declaratoria, debe demostrar de manera fehaciente la existencia de los elementos que la constituyen esto es: el daño, el nexo causal

2 Sentencia del 10 de febrero de 2000, exp: 11.878. En el mismo sentido, sentencia del 8 de febrero de 2001, exp: 12.792. 3“La Sala acogió este criterio al resolver la demanda formulada contra el Instituto Nacional de Cancerología con el objeto de obtener la reparación de los perjuicios causados con la práctica de una biopsia. Se dijo en esa oportunidad que si bien no existía certeza “en el sentido de que la paraplejia sufrida por Marianella Sierra Jiménez haya tenido por causa la práctica de la biopsia”, debía tenerse en cuenta que “aunque la menor presentaba problemas sensitivos en sus extremidades inferiores antes de ingresar al Instituto de Cancerología, se movilizaba por sí misma y que después de dicha intervención no volvió a caminar”. Por lo cual existía una alta probabilidad de que la causa de la invalidez de la menor hubiera sido la falla de la entidad demandada. Probabilidad que además fue reconocida por los médicos que laboraban en la misma. Sentencia del 3 de mayo de 1999, exp: 11.169. 11 050012331000200600352 01 (40911) 5aCdeE/IJJ/CHP IUS-2011-431581 y la falla en el servicio imputable a la entidad pública accionada, tal y como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sección Tercera del H. Consejo de Estado, en pronunciamientos recientes, de los cuales resulta oportuno traer a colación el siguiente aparte: “Reiteradamente la jurisprudencia contenciosa, ha sostenido que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran; el daño, el nexo de

causalidad y el hecho dañoso o la falla del servicio imputable a la entidad demandada, cuya prueba está radicada en cabeza de la parte actora, a quien, en rigor legal, le corresponde probar los hechos alegados. La prueba de tales supuestos, por su misma naturaleza, permite lograr el propósito buscado, acudiendo a la aportación de la prueba indiciaria que apreciada en su conjunto conduzca a arribar a una única conclusión cierta para establecer el juicio de responsabilidad” (Sentencia de 15 de octubre de 2008, expediente 19001233100019930400201-16270. Consejera Ponente: Dra. Myriam Guerrero de Escobar). De la existencia de la responsabilidad en el Caso concreto Para fundamentar las pretensiones de la demanda, la parte actora describió como hechos: 1.- Que los esposos GUERRERO BERNAL y SAUNARA GOMEZ, después de haber procreado cinco hijos, decidieron iniciar un programa de planificación familiar en la E.P.S. Salud COMPARTA, a partir del 16 de junio de 2008, con el medicamento NOFERTYL ampolla. 2.- Que luego de asistir la señora Ruby Sulay Saunara, puntualmente a su citas médicas en seguimiento del método de planificación familiar, en el mes de julio, agosto, septiembre y octubre, donde se aplicaba la ampolleta de NOFERTYL; el 4 de febrero de 2009 le fue diagnosticado un embarazo, tal como quedó 12 050012331000200600352 01 (40911) 5aCdeE/IJJ/CHP IUS-2011-431581 registrado en el RIPS No 15864, donde textualmente reza: “Quedó en estado de

embarazo utilizando NOFERTYL y FUM 15/07/2008 FPP22/04/2009”, motivo de consulta Anamnesis por médico tratante de dicha valoración “Paciente de 28 años con embarazo de más o menos 29 semanas quien asiste a consulta de control prenatal de ingreso..” 3.- Que el 14 de abril de 2009, ingresó la actora por el servicio de urgencia a las 05 horas y el análisis del médico tratante reportó: “Paciente con 40.1 semanas en el momento con dilatación de 8 cm, se considera fase activa del trabajo de parto se hospitaliza para atención de trabajo de parto” como resultado un recién nacido de sexo masculino a término y en buenas condiciones generales y se le realizó la pomeroy. El embarazo de la señora RUBY SULAY SAUNARA, se concretó en principio estando inscrita y activa en el Programa de Planificación Familiar implementado por la ESE “Moreno y Clavijo” de Arauca a nombre de la Aseguradora de Servicios de Salud EPS de Régimen Subsidiado “COMPARTA”. Frente a la atención médica recibida por la señora Ruby Suay Saunara Gómez, se allegó copia auténtica de la historia clínica No. 26.820, documento en el cual consta lo siguiente: -En desarrollo de la planificación familiar el 16 de junio de 2008, le fue aplicada a la señora Ruby Sulay Suanara Gómez la Inyección de Nofertyl. ( Fl 63 C. No 2) -El 22 de diciembre de 2008, mediante ecografía obstétrica, le es determinado a la señora Ruby Sulay Suanara Gómez un embarazo

de aproximadamente 24 semanas (C. No 2. Fl 64) - El día 14 de abril de 2009, se produjo el parto espontáneo de la señora Ruby Sulay Suanara Gómez, a quien seguidamente se le practicó la cirugía denominada de pomeroy ( Fls 74 a 81). 13 050012331000200600352 01 (40911)

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IUS-2011-431581 Vistas así las cosas entremos a considerar si en el caso se reúnen los elementos estructurales de la falla del servicio solicitada por los actores. Del hecho Generador. El demandante lo hace consistir en: “El desconocimiento de normas, protocolos y guías por parte del personal médico asistencial de la IPS “Moreno y Clavijo” del Arauca, y la violación clara y expresa del contrato de prestación de servicios de promoción y prevención medico asistencial”. Y frente a la EPS COMPARTA, por falta de vigilancia, sobre los lotes de medicamentos comprados por la IPS, por considerarlos que probablemente fueron adulterados. Lo primero que hay que decir es que los anteriores cargos o afirmaciones en contra de los entes demandados no constituyen afirmaciones indefinidas exentas de prueba a términos del artículo 177 del C.P.C. Por el contrario, a la parte actora conforme a la misma norma le corresponde probar los supuestos de hecho de las normas cuyos efectos jurídicos persiguen En efecto, dispone el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo que los aspectos no contemplados en este código se resolverán por lo normado en el Código de Procedimiento Civil, en lo que sea compatible, al respecto el

artículo 177 de este último Estatuto, preceptúa: “Artículo 177. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”. Sobre el particular vale la pena traer a colación lo dicho por el Consejo de Estado en sentencia del 4 de febrero de 2010 - Consejero ponente: MAURICIO 14 050012331000200600352 01 (40911)

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IUS-2011-431581 FAJARDO GOMEZ - Radicación número: 70001-23-31-000-1995-0507201(17720): “La referida norma legal desarrolla el tradicional aforismo de acuerdo con el cual quien afirma un hecho debe probarlo: “incumbit probatio qui dicit non qui negat”. Ello se traduce, en los procesos que cursan ante el Juez de lo Contencioso Administrativo, en que quien pretend