PGN - DAÑO No está demostrado que la muerte del concejal hubiera sido como consecuencia de

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Responsabilidad del Estado por omitir la póliza del seguro a concejal que perdió la vida en manos de las FARC-EP PRUEBAS-No hay constancia de que los concejales solicitaran seguridad al Alcalde para desempeñar sus funciones De las pruebas arrimada al proceso da cuenta el Ministerio Público que si bien es cierto existió una amenaza a los concejales del Municipio de Urrao por parte de las FARC – EP, en la cual los conminaban a renunciar o de lo contario iban a ser objetivos de guerra, también es cierto que no existe prueba alguna que dichos concejales le hayan solicitado al Alcalde seguridad para el desempeño de sus funciones, pues según lo probado se limitaron a requerir la contratación del seguro de vida. FALLA DEL SERVICIO-La carga de la prueba compete a la parte que alega un hecho o a quien lo excepciona o lo controvierte Es claro que los únicos referentes que reposan como prueba dentro del proceso son los oficio enviados por el Concejo Municipal al Alcalde a efectos de que suscribiera un seguro de vida a su favor, tal como lo ordenaba la ley, póliza de seguro que obviamente no les garantizaba la seguridad de sus vidas frente a la amenaza del grupo insurgente, toda vez que solamente aseguraba la entrega de una indemnización a sus familias en caso de fallecimiento. Teniendo en cuenta las pruebas obrantes en el expediente, es claro para el Ministerio público que la parte actora no probó dentro del proceso que haya existido alguna omisión del señor Alcalde del Municipio de Urrao (Antioquia) que haya incidido en el asesinato del

Concejal a manos de las FARC – EP, no probándose así la falla del servicio por omisión por parte del Municipio de Urrao. Al respecto es preciso indicar que la carga de la prueba compete a la parte que alega un hecho o a quien lo excepciona o lo controvierte. DAÑO-No está demostrado que la muerte del concejal hubiera sido como consecuencia de la falla del servicio De acuerdo con lo anterior, si bien se acreditó debidamente la existencia de un daño en concepto del Ministerio Público no se encuentra demostrado que la muerte del Concejal haya sido consecuencia de una falla del servicio imputable a la administración municipal y por lo tanto no puede atribuirse responsabilidad alguna a la entidad demandada por este hecho.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 Ext :12056 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 2 Expediente No.47.347 (050012331000200401004 01)

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 239 / 2013

Bogotá D. C., 26 de agosto de 2013 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA – Subsección C Consejero Ponente Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa Ref: Proceso No 47.347 (050012331000200401004 01) Acción de Reparación Directa

Actor: Luz Patricia Duque Florez y Otros Demandado: Municipio de Urrao El Ministerio Publico presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1. Demanda: El 11 de febrero de 20041 (fls. 1 al 10 del c. ppal) LUZ PATRICIA DUQUE FLOREZ quien actúa a nombre propio y en representación de sus menores hijos DANILO, DRIANA YARLEY y GIRLEZA PATRICIA ALVAREZ; DUQUE, ALEXANDER DE JESUS y JUAN DAVID ALVAREZ DUQUE demandaron al MUNICIPIO DE URRAO ANTIOQUIA para que se le declare administrativamente responsable por los perjuicios ocasionados por la muerte del señor LISARDO ALVAREZ, quien perdió la vida a manos de las FARC – EP en hechos ocurridos el 24 de julio de 2003, siendo Concejal dentro del periodo constitucional 2001 – 2003.

Igualmente solicita que se pague a favor de la señora LUZ PATRICIA DUQUE 1 Los hechos ocurrieron el 24 de julio de 2003 y la demanda de fue presentada el 11 de febrero de 2004 es decir que la acción de reparación directa fue interpuesta dentro del término legal. .

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 Ext: 12056 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 3 Expediente No.47.347 (050012331000200401004 01) FLOREZ el seguro de vida, por valor de 20 veces el salario mensual que devengaba el alcalde en ese entonces, que ordenaba la ley. 1.2. Contestación de la demanda. (fls. 51 al 67 del c.ppal) El Municipio de Urrao

se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones de falta de legitimación por pasiva, inexistencia del deber de contratar el seguro por parte del alcalde, necesidad de la prueba de la causa del homicidio. 1.3. La sentencia de primera instancia: (fls. 312 al 322 del c. del C.E) El tribunal Administrativo de Antioquia2 declaró administrativamente responsable al Municipio de Urrao (Antioquia) por los perjuicios ocasionados a los demandantes por la omisión de contratar la póliza de seguro de vida del señor LISARDO ALVAREZ Concejal del citado municipio. En consecuencia, condenó a pagar a favor de los demandantes el seguro de vida previsto en el artículo 65 de la ley 136 de 1994, e indicó que la suma a que se condena a pagar, la mitad se entregará a la cónyuge del asegurado y la otra mitad será repartida por partes iguales a sus hijos. Niega las demás pretensiones de la demanda. 1.4. La apelación: (fls. 325 al 328 del c. del C.de E) el apoderado de la parte actora solicita que sean reconocidos los perjuicios morales y materiales solicitados en la demanda. Alega que el Tribunal exoneró al Municipio de pagar los perjuicios morales y materiales reconociendo que la falla por la omisión en la vigilancia era obligación de la Policía y los Militares, concluyendo que el Alcalde no tenía ninguna posición de garante frente al Concejal asesinado, lo que en el fondo implica que se está reconociendo excepción de falta de legitimación por pasiva. Que la excepción de falta de legitimación que alegó el demandado sólo se

encaminó a lo que tenía que ver con el seguro de vida consagrado en el artículo 2 Sentencia del 27 de marzo de 2012. .

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 Ext: 12056 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 4 Expediente No.47.347 (050012331000200401004 01) 65 de la ley 136 de 1994, Se viola el debido proceso cuando se reconoce una excepción que no fue propuesta por el demandado y cuyo reconocimiento de oficio no esta autorizado por la ley.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Por tratarse de apelante único la controversia en esta instancia debe limitarse a los argumentos expuestos por el recurrente, como lo dispone el artículo 357 del

Código de Procedimiento Civil3. Consecuente con lo anterior, no se abordará el estudio de la responsabilidad de la entidad demandada por la omisión respecto de la póliza de seguro de vida conforme a lo preceptuado en el artículo 68 de la ley 136 de 1994, por cuanto el asunto ya fue dirimido por el a quo a favor de los demandantes y no fue objeto de reproche en la apelación. El recurrente solicita que se reconozcan los perjuicios solicitados en la demanda, pues señala que existe negligencia por parte del Alcalde Municipal al conocer las amenazas recibidas por los concejales, las cuales se aportaron al proceso, y no hace nada para protegerlos. Al respecto el Tribunal negó estas pretensiones argumentando lo siguiente: “Existe una segunda pretensión referida a la muerte del concejal, para que sea declarado el Municipio

administrativamente responsable por los daños y perjuicios que se le ocasionaron a su esposa e hijos al ser asesinado por las FARC – EP, cuando era concejal del citado ente territorial. Tasan los perjuicios morales en mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la sentencia debidamente ejecutoriada. Por perjuicios materiales solicitan el daño emergente y el lucro cesante que logre probar dentro del proceso. Sobre este aspecto ningún cargo en concreto se le hace a la administración y tampoco se probó nada en el proceso, aclarando que frente a los concejales no existía por parte del Alcalde una situación garante que lo obligara a proteger su vida, por cuanto la misma se predica de las autoridades de policía y militares posición que es explicada por la sentencia del Consejo de Estado, la Sección Tercera, con ponencia del mismo consejero, expediente 630012331000439850422233100092078901 interno 15567, fechada el 4 de octubre de 2007 actor: Argemiro Tobón Rueda contra la Nación – Mindefensa – Ejército Nacional así: 3 “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. (…) .

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Expediente No.47.347 (050012331000200401004 01) (…) La demanda no fue dirigida frente a las autoridades de policía o militares y tampoco se imputó y menos se demostró una actitud negligente del Alcalde para proteger la vida de los ediles amenazados, carga que era deber de la parte actora si pretendía sacar avante esta pretensión. (…)”. (Resalto y Subrayo) El Ministerio Público prohija los argumentos esgrimidos por el Tribunal que conllevaron a negar imputación de responsabilidad al Municipio de Urrao por el asesinato del señor LISARDO ALVAREZ a manos de las FARC – EP. 2.1. PRECEDENTE: Sobre la responsabilidad del Estado por falla del servicio por omisión en caso de muerte ocasionada por acciones de grupos insurgentes, el Consejo de Estado ha dicho4: La Sala de tiempo atrás ha dicho que la falla del servicio ha sido, en nuestro derecho, y continua siendo, el título jurídico de imputación por excelencia para desencadenar la obligación indemnizatoria del Estado; en efecto, si al Juez Administrativo le compete - por principio - una labor de control de la acción administrativa del Estado y si la falla del servicio tiene el contenido final del incumplimiento de una obligación a su cargo, no hay duda que es ella el mecanismo más idóneo para asentar la responsabilidad patrimonial de naturaleza extracontractual.5 También ha sostenido que el mandato que impone la Carta Política en el artículo 2º. inc. 2º., de que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en sus vidas, honra, bienes,

creencias y demás derechos y libertades…, “ debe entenderse dentro de lo que normalmente se le puede exigir a la administración en el cumplimiento de sus obligaciones o dentro de lo que razonablemente se espera que hubiese sido su actuación o intervención acorde con las circunstancias tales como disposición del personal, medios a su alcance, capacidad de maniobra etc., para atender eficazmente la prestación del servicio que en un momento dado se requiera.”6 Es que las obligaciones que están a cargo del Estado - y por lo tanto la falla del servicio que constituye su trasgresión -, han de mirarse en concreto, frente al caso particular que se juzga, teniendo en consideración las circunstancias que rodearon la producción del daño que se reclama, su mayor o menor previsibilidad y los medios de que disponían las autoridades para contrarrestarlo.7 Se le exige al Estado la utilización adecuada de todos los medios de que esta provisto, en orden a cumplir el cometido constitucional en el caso concreto; si el daño se produce por su incuria en el empleo de tales medios, surgirá su obligación 4 Sección Tercera Sentencia del 30 de noviembre de 2006 Radicación número: 20001-23-31-000-1997-03359-01(16626). 5 (Pie de pagina de la cita) Sección Tercera, sentencia del 13 de julio de 1993, expediente No. 8163. 6 (Pie de pagina de la cita) Sentencia del 8 de abril de 1998, expediente No. 11837. 7(Pie de pagina de la cita) Sentencia del 3 de febrero de 2000, expediente No. 14.787 .

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 Ext: 12056 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 6 Expediente No.47.347 (050012331000200401004 01) resarcitoria; si el daño ocurre, pese a su diligencia, no podrá quedar comprometida su responsabilidad. (…) En casos como éste, en los que se discute la responsabilidad del Estado, por la muerte de una persona, es necesario acreditar que ésta se debió a una falla imputable a la Administración, por acción u omisión de sus agentes, como por ejemplo cuando alguien siente amenazada su integridad personal y pide protección a las autoridades públicas, y éstas la omiten sin ninguna justificación. De llegar a materializarse el hecho, esto es, si la persona muere o sufre lesiones como consecuencia de un atentado, surge llana y claramente la responsabilidad del Estado, a título de falla en el servicio, por omisión. Si bien en el caso particular, para la fecha en que fue asesinado el señor Fernández, éste se desempeñaba como concejal del municipio de Agustín Codazzi, según certificación obrante a folio 2, circunstancia que, en principio, pudo influir para que la víctima se convirtiera en objetivo militar de grupos que operan al margen de la ley, no se demostró que el occiso hubiera recibido amenazas de muerte, mucho menos que, como consecuencia de tales amenazas, pidiera protección a las autoridades y éstas se la negaran, o que, finalmente, su muerte obedeciera a su condición de servidor público y

que hubiera sido perpetrada por los mentados grupos ilegales. En varias oportunidades, esta Corporación encontró probada la responsabilidad de la Administración, con fundamento en un régimen de falla en el servicio, por omisión, en aquellos eventos en los que se demostró que la víctima fue asesinada, a pesar de haber solicitado protección a las autoridades, quienes, no obstante tener conocimiento de que su vida corría peligro, se negaron a protegerlo. Así, en fallo del 22 de julio de 1996 y respecto de la muerte de un inspector de policía, que fue asesinado en una zona del país afectada por la violencia, se expresó lo siguiente: “la víctima envió numerosos oficios a las distintas autoridades gubernamentales, de seguridad y militares, para informar de la constante alteración del orden público en su jurisdicción y de las amenazas contra su vida y su familia. (...) “Por el contrario, ninguna acción positiva tomaron las autoridades requeridas por el aludido funcionario. Las amenazas contra su vida, ocasionadas precisamente por el cumplimiento de sus obligaciones públicas, no fueron suficientes frente a la indolencia de la administración. El Inspector de Policía continuó seriamente amenazado pero cumpliendo con sus obligaciones, hasta que en ejercicio de las mismas resultó asesinado, sin contar en ningún momento con la custodia, apoyo o vigilancia que las circunstancias específicas exigían y que en numerosas oportunidades suplicara. “No cabe en tales condiciones el predicamento de la demandada sobre la imposibilidad de colocarle un vigilante a cada persona, cuando quien reclama un servicio especial de vigilancia está individual y concretamente amenazado de

muerte...”.8 “Concluyó el Consejo, en esta oportunidad, que existía un deber especial, en cabeza del Estado, de proteger al mencionado inspector de policía, deber que surgió cuando sus particulares circunstancias de peligro se hicieron 8 (Pie de pagina de la cita) Expediente 11.934, actora: Mariela Guzmán Sánchez y otros. .

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 Ext: 12056 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 7 Expediente No.47.347 (050012331000200401004 01) evidentes, a raíz de las amenazas recibidas, y fueron informadas a las autoridades competentes. Sin duda, entonces, el incumplimiento de este deber facilitó la acción de los antisociales”. (Resalto y Subrayo) 2.2. CASO CONCRETO 2.2.1. DEL DAÑO: Se acredita con la Certificación suscrita por el Notario Único de Urrao – Antioquia en la que indica que en el folio 3815266 del 28 de julio de 2003 de defunciones aparece inscrita la de función del señor Lisardo Álvarez, la cual ocurrió el 24 de julio de 2003 (fl. 14 c.ppal); el protocolo de necropsia No. 34 del Hospital de San Vicente de Paul, en el que indica que la causa de la muerte del señor LISARDO ALVAREZ fue homicidio (fls. 79 al 84 del c.ppal) y con la copia de la sentencia

proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia, según la cual JHON OCTIBAL JIMENEZ MONTOYA miembro de la FARC fue encontrado culpable del homicidio agravado en la persona de LIZARDO ALVAREZ, cometido en concurso de rebelión. (fls. 261 al 273 del c.ppal). 2.2.2 Responsabilidad del Municipio de Urrao por la muerte del Concejal

LISARDO ALVAREZ.

Se arrimaron al proceso entre otras las siguientes pruebas pertinentes para dilucidar el debate planteado para esta instancia: - Escrito del 3 de marzo de 2003 que se atribuye a las FARC – EP Bloque José María Córdoba – 34 frente, dirigido al Concejo Municipal de Urrao (Antioquia) en el que les advierte a los concejales por segunda vez que deben renunciar, y que si no lo hacen serán declarados objetivos de guerra. (fl. 2, 156 del c.ppal). - Oficio del presidente del Concejo Municipal de Urrao del 11 de marzo de 2003 dirigido al Alcalde Municipal, mediante el cual le notifica que el próximo vencimiento de la póliza de vida del grupo de Concejales del Municipio de Urrao, indicando que se hace urgente la renovación de este seguro, debido a lo grave de .

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 Ext: 12056 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 8 Expediente No.47.347 (050012331000200401004 01) la situación de amenazas y a la alta siniestralidad que se presenta con los

servidores públicos. - Copias del proceso penal No. 2004 – 104 M.J.Z.L seguido contra JHON OCTIVAR JIMENEZ MONTOYA alias la mona miembro de la FARC quien fue en contratado culpable del homicidio agravado en la persona de LIZARDO ALVAREZ, cometido en concurso de rebelión. (fls. 181 al 300 del c.1). De las pruebas arrimada al proceso da cuenta el Ministerio Público que si bien es cierto existió una amenaza a los concejales del Municipio de Urrao por parte de las FARC – EP, en la cual los conminaban a renunciar o de lo contario iban a ser objetivos de guerra, también es cierto que no existe prueba alguna que dichos concejales le hayan solicitado al Alcalde seguridad para el desempeño de sus funciones, pues según lo probado se limitaron a requerir la contratación del seguro de vida. Es claro que los únicos referentes que reposan como prueba dentro del proceso son los oficio enviados por el Concejo Municipal al Alcalde a efectos de que suscribiera un seguro de vida a su favor, tal como lo ordenaba la ley, póliza de seguro que obviamente no les garantizaba la seguridad de sus vidas frente a la amenaza del grupo insurgente, toda vez que solamente aseguraba la entrega de una indemnización a sus familias en caso de fallecimiento. Teniendo en cuenta las pruebas obrantes en el expediente, es claro para el Ministerio público que la parte actora no probó dentro del proceso que haya existido alguna omisión del señor Alcalde del Municipio de Urrao (Antioquia) que haya incidido en el asesinato del Concejal LISARDO ALVAREZ a manos de las

FARC – EP, no probándose así la falla del servicio por omisión por parte del Municipio de Urrao. Al respecto es preciso indicar que la carga de la prueba compete a la parte que alega un hecho o a quien lo excepciona o lo controvierte, de acuerdo con el artículo 177 del C.P.C9. 9 “Art. 177.- Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. “Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”. .

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CONCLUSION.

En virtud de lo expuesto, el Ministerio Público considera que el fallo recurrido debería ser confirmado. Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÒMEZ

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

PACG/FMSG.

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