PGN - DAÑO - No se derivó antijuricidad de decisión judicial

REPARACION DIRECTA-Sentencia deja sin efectos resolución del INCODER de adjudicación empresarial de predios por ser de propiedad colectiva para los espacios ancestrales del pueblo indígena Wayúu CONSULTA PREVIA-Territorio indígena imprescriptibles, inembargables e inajenables IMPUTACIÓN-Régimen subjetivo y el objetivo RÉGIMEN OBJETIVOModalidad de daño especial y riesgo excepcional ELEMENTOS DE RESPONSABILIDADacreditación del daño, que éste resulte imputable a una entidad estatal, y el nexo de causalidad entre estos dos elementos DAÑO ANTIJURIDICO-No se está en el deber jurídico de soportar DAÑO ANTIJURIDICO-Principio constitucional de la igualdad frente a las cargas públicas DAÑONo se derivó antijuricidad de decisión judicial “(…) [A]quéllos negocios posteriores en los cuales se vieran vinculados personal no indígena deben ser dirimidos por el derecho civil; a más de resaltarle el especial cuidado de aquellos no indígenas que intervengan en negociaciones de predios en zonas de presencia de indígenas lo cual requiere un nivel de diligencia especial y el respecto por las disputas interclanil (sic) que existan.” (…) Es evidente que los intereses particulares de los no indígenas no pueden desconocer los derechos de las comunidades indígenas más cuando aquellos gozan de protección preferente constitucional.” Página 1 de 26

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Línea gratuita para todo el país: 01 8000 940 808 (571) 5878750 Exts. : 11961, Email: notidel4cedo@procuraduria.gov.co, www.procuraduria.gov.co, NIT. 899999119-7

CONCEPTO No. 037 / 2024

Bogotá D.C., 09 de abril de 2024.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejera Ponente Doctora MARÍA ADRIANA MARÍN

E. S. D.

EXPEDIENTE: 25000-23-36-000-2019-00914-01 (70.858) ACCIÓN: Reparación Directa –Ley 1437 / 2011

ACTOR: SOCIEDAD ABUNDANTIA BUSINESS CENTER Y OTRO DEMANDADO: NACIÓN - RAMA JUDICIAL Y OTROS Solicitud de CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, que no accedió a las pretensiones de la demanda. // No existe daño antijurídico que deba ser resarcido por las entidades demandadas. // Protección de derechos fundamentales a la propiedad colectiva de la Comunidad Indígena Wayúu. // No vulneración del debido proceso y de defensa del extremo actor. // Delimitación al amparo de los derechos fundamentales al territorio colectivo indígena.

El Ministerio Público en cumplimiento de la función de intervención, actúa ante esta instancia dentro del medio de control de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y del

patrimonio público. Para lo cual, se presente el siguiente concepto:

1. ANTECEDENTES

1.1. La Demanda – Pretensiones. Las sociedades ABUNDANTIA BUSINESS CENTER y PROALIMENTOS LIBER S.A.S., a través de apoderado judicial, presentaron demanda el 19 de diciembre de 2019 en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra de la NACIÓN – RAMA JUDICIALMINISTERIO DEL INTERIOR - AGENCIA NACIONAL DE TIERRAS, con el objetivo que se accedan a las siguientes pretensiones principales que fueron señaladas en la sentencia de fecha 12 de julio de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en los siguientes términos: “Que se DECLARE RESPONSABLE EXTRACONTRACTUALMENTE de manera solidaria a La Nación Colombiana-Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, Ministerio del Interior, Agencia Nacional de Tierras (antes INCODER), (…), por la fallas en el servicio, por Página 2 de 26

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Procuraduría Delegada de Intervención 9: Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado, Carrera 5 No. 15–80 PISO 19 Bogotá, Línea gratuita para todo el país: 01 8000 940 808 (571) 5878750 Exts. : 11961, Email: notidel4cedo@procuraduria.gov.co, www.procuraduria.gov.co, NIT. 899999119-7 las acciones y omisiones de las entidades, que originaron los daños y perjuicios patrimoniales y extra patrimoniales a la sociedad ABUNDANTIA BUSINESS CENTER y a la sociedad

PROALIMENTOS LIBER S.A.S., por la violación a los derechos fundamentales al debido proceso, al derecho de defensa, por no acceder a la administración de Justicia, por Error Judicial, por la expropiación de hecho, y por haber cambiado la destinación a los terrenos colectivos indígenas, a sabiendas de la adjudicación del INCORA como terreno baldío del Estado, contrario a lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia No. T-661/15, referencia expediente T4259238, del veintitrés (23) de octubre de dos mil quince (2015). Que como consecuencia se CONDENE solidariamente a la Nación ColombianaRama JudicialDirección Ejecutiva de Administración Judicial, Ministerio del Interior, Agencia Nacional de Tierras (antes INCODER) (…), a PAGAR a favor de las sociedades ABUNDANTIA BUSINESS CENTER y la sociedad PROALIMENTOS LIBER S.A.S. los perjuicios patrimoniales y extra patrimoniales indicados en el libelo demandatorio, relacionado con los dineros pagados por los inmuebles y las inversiones realizadas en el proyecto a desarrollar por las sociedades, y que por los efectos jurídico de la sentencia, los privó del derecho de dominio, y la pérdida del dinero invertido en las negociaciones, concretados en daño emergente y el lucro cesante. Que se CONDENE a la Nación ColombianaRama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, Ministerio del Interior, Agencia Nacional de Tierras (antes INCODER) (…), a PAGAR a favor de las sociedades ABUNDANTIA BUSINESS CENTER y la sociedad PROALIMENTOS LIBER S.A.S. el valor real y actualizado de cada uno de los inmuebles que se

ordenó entregar a los indígenas de la Guajira (expropiados), teniendo en cuenta la decisión de la Corte Constitucional en su parte resolutiva, y que afectó el patrimonio de cada una de las sociedades, esto es, debidamente indexado, con los intereses moratorias a que haya lugar en su liquidación final. Que se CONDENE en costas y agencias en derecho a la parte demandada”. 1.2. Hechos: Entre los clanes Epinayú, de una parte, Epiayú y Pushaina, de otra, todos pertenecientes al pueblo Wayúu, sostienen una disputa sobre la propiedad de un predio denominado El Ahumao, en el corregimiento de Camarones, del municipio de Riohacha Guajira. El clan Epinayú, señala tener un derecho irrenunciable y perpetuo sobre ese territorio, derivado de la posesión ancestral que ese clan ha ejercido por más de doscientos años sobre el territorio, y que permitieron el asentamiento de parientes de los clanes Epiayú y Pushaina, parientes por línea paterna, y de quienes alegan, no cuentan con derecho alguno sobre el territorio, en razón a que la herencia se define por línea matrilineal. En el año 2002, los clanes Epiayú y Pushaina, residentes en El Ahumao, solicitaron la adjudicación del conjunto de predios denominados Aralia 1, Patka, Patka 1, Putsimalu y Putsimalu 1, al INCORA, y esa entidad, atendió favorablemente su petición, adjudicándoles

los enunciados predios, mediante las Resoluciones 001210, 001230, 001231, 001233 y 001238 de 2002. Página 3 de 26

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Procuraduría Delegada de Intervención 9: Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado, Carrera 5 No. 15–80 PISO 19 Bogotá, Línea gratuita para todo el país: 01 8000 940 808 (571) 5878750 Exts. : 11961, Email: notidel4cedo@procuraduria.gov.co, www.procuraduria.gov.co, NIT. 899999119-7 Los Adjudicatarios, se asociaron con empresarios privados, bajo la razón social de AGROMAR LTDA., aportando como capital social, los terrenos adjudicados; que posteriormente fueron desenglobados en varios lotes, con la denominación de Aralia, conforme acreditan sus certificados de libertad y tradición del 11 de marzo de 2013, y el 21 siguiente, se trasfirieron en venta a ABUNDANTIA BUSINESS CENTER. El 14 de agosto de 2013, los señores Jacinto Epinayu, Luis Geronel Quintana y otros, identificados como indígenas del pueblo Wayúu, interpusieron acción de tutela contra el INCODER, por vía de hecho constitutiva de violación del derecho fundamental al debido proceso, a la propiedad privada colectiva, conservación del territorio tradicional indígena entre otros, advirtiendo la grave violación a la propiedad comunal sobre el territorio de los pueblos indígenas, reseñando que los títulos emanados del extinto INCORA, contrariaron las normas que protegen los territorios de los pueblos indígenas, al no cumplir con los requisitos

exigidos para transferir la titularidad de los mismos a terceros, tales como certificación y concepto del Ministerio del Interior, siendo ámbito tradicional del pueblo Wayúu y la consulta previa. La acción constitucional fue conocida en primera instancia por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Riohacha, que la declaró improcedente, y en segunda instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de la Guajira, Sala de Decisión Penal, corporación que confirmó la decisión del A Quo, y en sede de revisión, la Corte Constitucional, mediante Sentencia T-661/15 del 23 de octubre de 2015, revocó las precedentes decisiones y confirió amparo a los derechos fundamentales al territorio colectivo, la consulta previa y la autonomía jurisdiccional del pueblo Wayúu, Clanes Epinayú, Epiayú y Pushaina, y con tal fin, dispuso dejar sin efectos las Resoluciones 001210, 001230, 001231, 001238 y 001239 de 2002, del INSTITUTO COLOMBIANO DE REFORMA AGRARIA - INCORA, hoy INSTITUTO DE DESARROLLO RURAL - INCODER, y le ordenó que expidiera los actos administrativos, correspondientes al reconocimiento del carácter indígena del territorio El Ahumao, y adelantara su inscripción en el folio de matrícula. ABUNDANTIA BUSINESS CENTER SAS, no fue vinculada dentro de la acción de tutela T4259238, la cual culminó con Sentencia T-661/15. 1.3. La postura de la PARTE DEMANDANTE es que han sido afectadas por una falla en el servicio, que se configuró en sede de la Corte Constitucional con la expedición de la

Sentencia T-661 de 2015, por violación de sus derechos al debido proceso y defensa; Página 4 de 26

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la demanda, y para tal efecto expuso que no se encuentra acreditado el daño antijurídico reclamado, por no encontrar probado el negocio jurídico traslaticio de dominio sobre el inmueble objeto de controversia, como tampoco encuentran probadas las inversiones asociadas al proyecto comercial que aduce la activa, y reitera, su falta de legitimación en la causa por pasiva, contrastando que el alegado error judicial es solo imputable a entidad u organismo que emita decisiones jurisdiccionales. 1.5. La RAMA JUDICIAL expreso que el daño reclamado no cualifica como antijurídico, señala que los argumentos expuestos por la Corte Constitucional no configuran error judicial, no se advierten argumentos contraria a derecho, ni evidencia grosera, ilegal o arbitraria, o que la autoridad jurisdiccional haya actuado con culpa o dolo; que por el contrario, la decisión adoptada avizora como resultado de una debida valoración probatoria, en virtud de la que se concluye que los predios que motivan la reclamación de los accionantes, hacen parte del territorio colectivo Wayúu y del ámbito cultural del pueblo Wayúu. 1.6. La AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO señalo que no concurren los presupuestos para la declaratoria de error judicial, contrastado que el daño que alega la activa, no cualifica como antijurídico, pues derivo exclusivamente del negocio jurídico celebrado con AGROMAR y de contera, estaba en el deber jurídico de soportarlo, como quiera que los derechos de los pueblos indígenas gozan de relevancia constitucional, y en el evento de vulneración, se impone, volver las cosas al estado anterior, garantizando la

consulta previa y demás prerrogativas, y coloca de relieve, que la Corte Constitucional no Página 5 de 26

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consideraciones:

Señala el Tribunal que en el presente asunto no se configura un daño antijurídico, pues la no vinculación de las sociedades ABUNDANTIA BUSINESS CENTER y PROALIMENTOS LIBER S.A.S al trámite tutelar, que culminó con la Sentencia T-661 de 2015, obedecía a que en aquel no se resolvió sobre su derecho de propiedad, sino sobre el imperativo prevalente de respeto a los derechos de los pueblos indígenas, por la naturaleza del espacio geográfico afecto a territorio colectivo indígena de la etnia Wayúu, de los inmuebles a que refieren las Resoluciones 001210, 001230, 001231, 001233, 001238 y 001239 de 2002, del INCORA, secuencia en la que su vinculación a la acción de tutela, no hubiera inhibido el amparo conferido a los derechos fundamentales al territorio colectivo, la consulta previa y la autonomía jurisdiccional del pueblo Wayúu, clanes epinayú, epiayú y pushaina. Que de los argumentos planteados en la Sentencia T-661 de 2015 de la Corte Constitucional el extremo actor no critica su fundamentación o destaca un error en aquella, o que el debate carecía de importancia constitucional y no justificaba relevar las competencias del juez ordinario; que por el contrario, se evidencia su correcta fundamentación, el hecho que la orden tutelar dispuso cesar los efectos jurídicos de las enunciadas resolución, por medio de las cuales, se adjudicó a favor de los señores Pepe Pusahaina, Luz Marina Epiayu, Iván José Epinayu, Jorge Epiayu, Ángel Pushaina, María Teresa Pushaina, Jesualdo Epinayu y

Julio Pushaina, los predios Patka, Putsimalu 1, Aralia 1, Patka 1, putsimalu; y la expedición de los actos administrativos necesarios para el reconocimiento del carácter indígena del Página 6 de 26

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Que lo anterior evidencia la no existencia de daño antijurídico, pues las sociedades ABUNDANTIA BUSINESS CENTER y PROALIMENTOS LIBER S.A.S, adquirieron la titularidad de los predios afectos a la propiedad colectiva del territorio Wayúu, en virtud del negocio jurídico celebrado con AGROMAR LTDA, sociedad que accedió a los mismos, bajo el título de aporte de capital de los clanes Epiayú y Pushaina, y de contera, aquellas encontraban en el deber jurídico de soportar, las consecuencias jurídicas, de la enunciada afectación a propiedad colectiva de pueblo indígena, por razón a que los derechos de estos, gozan de relevancia constitucional, y en el evento de vulneración, se impone, volver las cosas al estado anterior. Que en consecuencia la providencia judicial en la que los accionantes fundamentan su pretensión indemnizatoria, tiene una justificación jurídicamente atendible, que ofrece una interpretación razonada de las normas jurídicas, y en consecuencia desvirtúa la alegada configuración de daño antijurídico. Que en este orden, al no encontrarse acreditado el daño antijurídico reclamado, el Tribunal estimo que no procede estudiar los perjuicios respecto de los que se depreca indemnización. 1.9. Del recurso de apelación interpuesto: Inconforme con la decisión tomada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el extremo actor interpuso recurso de apelación el cual sustentó con los siguientes argumentos: Que el daño deviene de la omisión procesal en el trámite de tutela, en la cual no se vinculó a las sociedades ABUNDANTIA BUSINESS CENTER y la sociedad PROALIMENTOS LIBER

S.A.S. desconociendo los derechos inherentes que aún persisten como titulares de los Página 7 de 26

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pagamentos, o lugares de cultos de sus antepasados o certificar la coexistencia de las costumbres y tradiciones allí desarrolladas en los últimos 100 o 200 años. Que la decisión de la Corte Constitucional de dejar sin efectos las Resoluciones 001210, 001230, 001231, 001238 y 001239 de 2002 incurrió en un error judicial por haber asumido la competencia de otras instituciones, para dejar sin valor y efecto actos administrativos apoyados en la constitución y en las leyes vigentes de la época que se profirieron, dada la competencia del INCODER para adjudicar predios baldíos a comunidades indígenas, sin que hubiera establecido que se trataba de territorios ancestrales. Que lo anterior, evidencia la extralimitación de funciones de la Corte por haber asumido decisiones de otras entidades como el INCORA, el INCODER, el MINISTERIO DEL INTERIOR encargado en la oficina de Étnicas de establecer en Colombia, cuáles son los territorios ancestrales de comunidades indígenas o de afrodescendientes. Que el error judicial se subsume claramente en la Sentencia T-661 de 2015, al declarar y hacer efectivo un derecho subjetivo en cabeza de una comunidad indígena, al reconocer el carácter de indígena el territorio El Ahumado, que había sido adquirido bajo el imperio de leyes vigentes, por las sociedades ABUNDANTIA BUSINESS CENTER y la sociedad PROALIMENTOS LIBER S.A. a sabiendas de la autonomía administrativa que ostenta por competencia el INCORA y/o INCODER, donde reposan los archivos de los bienes baldíos registrados en la base de datos. Página 8 de 26

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sobre la explotación de la tierra en el periodo comprendido entre 1990 y 2004. Y solicita realizar inspección ocular en el terreno que ha sido materia de litigio ubicado en la vereda El Ahumado para verificar todo lo relacionado con los clanes Epiayu, Epinayu o de los Wayúu, que puedan estar habitando o explotando el predio en discusión. 1.10. Admisión del recurso de apelación: Mediante Auto de fecha 08 de marzo de 2024, el Consejo de Estado dispuso admitir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 12 de julio de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema jurídico.

De acuerdo con el trámite surtido y conforme los reparos manifestados en el recurso de apelación, el Ministerio Público, en su función de intervención en defensa del patrimonio público, y de los derechos y las garantías fundamentales, considera que el problema jurídico a abordar, para efectos de presentar concepto, se puede formular de la siguiente manera: ¿Se configura como un daño antijurídico que debe ser reparado por el extremo demandado, la decisión contenida en la Sentencia T-661 de 2015 emitida por la Corte Constitucional que dejó sin efectos las Resoluciones 001210, 001230, 001231, 001238 y 001239 de 2002 emitidas por el INCODER? Página 9 de 26

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Línea gratuita para todo el país: 01 8000 940 808 (571) 5878750 Exts. : 11961, Email: notidel4cedo@procuraduria.gov.co, www.procuraduria.gov.co, NIT. 899999119-7 ¿Se vulneraron del derecho al debido proceso y de defensa en la Sentencia T-661 de 2015 emitida por la Corte Constitucional, la no vinculación de las sociedades ABUNDANTIA BUSINESS CENTER y PROALIMENTOS LIBER S.A.S, al trámite de revisión que se surtiera a instancias del alto Tribunal dentro del Expediente T-4259238 y en el cual se emitió la Sentencia T-661 de 2015? ¿Usurpo la Corte Constitucional a través de la decisión contenida en la Sentencia T-661 de 2015 que dejó sin efectos las Resoluciones 001210, 001230, 001231, 001238 y 001239 de 2002, las competencias funcionales del INCODER para dejar sin efecto los actos administrativos emitidos por la entidad? 2.2. Análisis fáctico y probatorio. En el expediente existe material probatorio, el cual correspondió sopesar al Ministerio Público. Una vez revisado este material, la Procuraduria Delegada de Intervencion 9: Cuarta ante el Consejo de Estado destaca las siguientes pruebas relevantes para emitir concepto de fondo sobre el asunto: 2.2.1. Resoluciones 001210, 001230, 001231, 001238 y 001239 de 2002, por medio de las cuales, el Instituto de la Regional Guajira del Instituto Colombiano de La Reforma Agraria, adjudicó los predios PATKA, PUTSIMALU 1, ARALIA 1, PATKA 1, PUTSIMALU, a favor de

los señores Pepe Pusahaina, Luz Marina Epiayu, Iván José Epinayu, Jorge Epiayu, Ángel Pushaina, María Teresa Pushaina, Jesualdo Epinayu y Julio Pushaina. 2.2.2. Acción tutela promovida por el señor Jacinto Epinayu, Luis Geronel Quintana y otros, contra el INCODER por vía de hecho constitutiva de violación del derecho fundamental al debido proceso, a la propiedad privada colectiva, conservación del territorio tradicional indígena entre otros. 2.2.3. Sentencia T-661-15 proferida por la Corte Constitucional el 23 de octubre de 2015, en sede de revisión de la acción de tutela radicada No. T-4259238, en la cual se dispuso dejara sin efectos las resoluciones y 001239 de 2002, por las cuales el INCODER adjudico un conjunto de predios dentro del Ahumao; ordenara al INCODER que expida las resoluciones correspondientes y en su lugar Página 10 de 26

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predio El Ahumado, para efectos de garantizar la no repetición de la vulneración territorial y remitirá copias del expediente a las autoridades disciplinarias y penales competentes para determinar si los funcionarios que intervinieron en la declaratoria de baldío y adjudicación incurrieron en responsabilidades penales o disciplinarias. 2.2.4. Oficio JPCE-600-0763 del 14 de diciembre de 2018, por medio del cual, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Riohacha Guajira, responde petición del representante legal de ABUNDANITA BUSINESS CENTER, informando que no había sido vinculada al trámite de la acción de tutela, y la fecha del fallo y de la decisión que obedece y cumple lo resuelto por la Corte Constitucional. 2.3. Análisis jurídico. Procede esta Delegada, a emitir concepto dentro del presente radicado, tendiente a solicitar que se CONFIRME la sentencia de primera instancia de fecha 12 de julio de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del presente radicado, de acuerdo con las siguientes consideraciones: Advierte esta Delegada del material probatorio antes referido, que el clan Epinayú, perteneciente al pueblo indígena Wayúu, constituyó su ámbito tradicional y desarrolló sus actividades sociales, económicas y culturales en el territorio El Ahumao, este territorio está ubicado en el corregimiento de Camarones, Municipio de Riohacha, Departamento de la Guajira. El clan Epinayú, está asentado en el territorio El Ahumao y ha ejercido dominio, su modo de

vida y supervivencia como grupo cultural diferenciado por más de doscientos años, y a través de tres o más generación descendiendo del tronco matrilineral que sucede de “la matrona Olimpia Epinayú y Luciano Rojas Epinayú, Amalia Rojas Aguilar Epinayú, Maruja Rojas Epinayú, Berta Epinayú, Demetrio Epinayú, Lorenzo Epinayú, Aníbal Epinayú y Griselda Epinayú”, miembros del clan epinayú actualmente fallecidos”1. En consecuencia, en el territorio denominado como El Ahumao el clan Epinayú encuentran sus terrenos asentarles. El clan Epinayú consintió el asentamiento de familiares pertenecientes a los clanes Epiayú y Pushaina por ser hijos de un miembro del clan Epinayú. 1 Sentencia T-661/15 Página 11 de 26

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