PGN - DAÑO Para ser indemnizado debe ser demostrada su existencia

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra actos administrativos por los cuales fue sancionado por Procuraduría con destitución e inhabilidad para ocupar cargos públicos COMPETENCIA-De juez contencioso administrativo frente a fallos disciplinarios revocados por la autoridad que los expide REVOCATORIA DIRECTA-Competencia y oportunidad en materia disciplinaria según regulación legal FALLOS SANCIONATORIOS-Causal de revocatoria de estos según regulación legal REVOCATORIA DIRECTA-En el procedimiento administrativo y en el procedimiento disciplinario según sentencia del Consejo de Estado REVOCATORIA DIRECTA-Efectos según jurisprudencia del Consejo de Estado Sobre este particular, y como se indicó en apartes jurisprudenciales anteriormente citados, se entiende que la revocatoria tenía efectos ex tunc, con lo cual desaparecieron del mundo jurídicos los fallos disciplinario, junto con sus efectos, sin que pueda pregonarse la existencia de algún efecto posterior; tampoco resultaría jurídico concluir la existencia de una cosa juzgada, que le impidiera a la autoridad disciplinaria volver sobre su propia investigación, siempre guardando las garantías del debido proceso y que no hubiere operado la prescripción de la acción, en cuyo caso se cumple con lo estatuido en el ordenamiento jurídico, más cuando se entiende que la finalidad del derecho disciplinario trasciende al interés social. PRUEBAS OBRANTES-Se debe precisar el nexo causal entre pruebas allegadas y decretadas por el a-quo/DAÑO-Para ser indemnizado debe ser demostrada su existencia …Así las cosas, no procede el estudio integral de los fallos disciplinarios, hoy inexistentes,

pero si el de la procedencia de las pretensiones inherentes al restablecimiento de derechos subjetivos, que pudieran haberse generado durante el lapso transcurrido entre la ejecutoria de la decisión de destitución del 13 de abril de 2019 y su revocatoria fechada el 17 de junio de 2019, para el efecto procede determinar la certeza que ofrecen las pruebas allegadas, las solicitadas con la demanda y las decretadas en por le a quo, precisando en todo caso el nexo causal entre unas y otras, así como la demostración efectiva del daño que se pretende sea indemnizado. PRUEBAS-No se requirió la práctica de las testimoniales y periciales a fin de establecer grado de aflicción y daño moral reclamado HECHO DE UN TERCERO-Podrá valorarse en conjunto con otras pruebas como un indicio de la generación del daño Frente al valor probatorio de la divulgación en medio de comunicación sobre la noticia de la sanción disciplinaria impuesta, se resalta que se trata del hecho de un tercero que podrá, en conjunto con otras pruebas, valorarse probatoriamente como un indicio o prueba 1 circunstancial de la generación objetiva del daño, pero para el efecto de la prueba indiciaria es indispensable además demostrar los elementos fácticos que hace deducir la afectación de derechos subjetivos, mediante otros elementos de prueba válida y oportunamente aportados al proceso. 2

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

IUS: E2022-173267

Concepto No. 041 Bogotá, D. C., 8 de abril de 2022 Doctor

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Consejero ponente Sección Segunda (Subsección B) Consejo de Estado

E. S. D.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 63001-23-33-000-2019-00079-01 (1437-2021)

Demandante: José Elmer López Restrepo Demandados: Procuraduría General de la Nación Tema: Disciplinario (destitución e inhabilidad) Respetado consejero de Estado: Como agente del Ministerio Público delegado en el proceso de la referencia, en ejercicio de las facultades constitucionales, legales y reglamentarias, particularmente de aquellas atribuciones que se encaminan a la protección del patrimonio público, defensa del orden jurídico y protección y garantía de los derechos fundamentales, de la manera más atenta procedo a rendir y someter a consideración de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado concepto de fondo en los siguientes términos.

I. ANTECEDENTES 1.1 DEMANDA 1.1.1 Pretensiones. El señor José Elmer López Restrepo, a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), solicitó la nulidad de los actos administrativos de 14 de diciembre de 2018 y 11 de abril de 2019, por medio de los cuales la Procuraduría General de la Nación lo sancionó con destitución del empleo de curador de Armenia e inhabilidad para ejercer cargos públicos por el término de 8 años.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pide, extinga cualquier efecto a los actos demandados y se condene al pago perjuicios morales. 1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata el actor que estuvo vinculado como curador urbano 2 de Armenia y por actuaciones propias del ejercicio del cargo la Contraloría Municipal rindió informe ante la Procuraduría Provincial de Armenia en que acusó posibles hallazgos con connotación disciplinaria en el otorgamiento de 3 licencias de construcción que afectó bienes de interés cultural de la Nación. Con ocasión de las diligencias preventivas adelantadas por la Procuraduría Segunda Judicial II de Restitución de Tierras y la Resolución 1512 de 16 de mayo de 2018, que decide el procedimiento administrativo sancionador adelantado en su contra por el Ministerio de Cultura, se dispuso apertura de proceso verbal disciplinario por la presunta comisión de falta gravísima imputada a título de culpa gravísima. Sostiene que sin el cumplimiento de los requisitos de ley para adelantar proceso verbal, en que se omitió el trámite de las diligencias preliminares y de investigación formal, el proceso disciplinario concluyó con los fallos en que se estableció su responsabilidad frente al cargo único que le fue imputado, en que se le impuso sanción disciplinaria que viola el principio de no reformatio in pejus. 1.1.3 Fundamentos jurídicos. Citó como normas infringidas por los actos demandados los artículos 29 y 31 (inciso 2) de la Constitución Política; 6, 8, 9, 14, 21, 34.38, 92, 116, 175, 180 de la Ley 734 de 2002; 59 de la Ley 1474 de 2011; y

72 de la Ley 1437 de 2011. Señaló que la sanción disciplinaria impuesta por la demandada vulneró el derecho al debido proceso, porque se dio aplicación al procedimiento verbal sin que se hubiese individualizado a los funcionarios vinculados a los hechos objeto de investigación y por omisión de la etapa de los alegatos de conclusión en la primera y segunda instancia. Argumentó que los hechos investigados se ajustan al incumplimiento de los deberes señalados en el artículo 35 de la Ley 734 y no como se señaló como una falta gravísima. Finalmente señala que en la segunda instancia se vulnero el principio de no reformatio in pejus pues la sanción de multa fue variada a distinción, a pesar de ser único apelante. I.2 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Procuraduría General de la Nación, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, al indicar que el procurador general de la Nación expidió auto de revocatoria directa de la decisión de sanción de segunda instancia, declaró la nulidad del de primera instancia y ordenó el saneamiento del proceso disciplinario adelantado contra el actor. Precisó que la decisión de revocatoria sustrajo del ordenamiento jurídico el fallo disciplinario, por lo que no procede el estudio de legalidad reclamado en esta acción; que a la fecha el proceso disciplinario debió reiniciarse a partir la etapa procesal previa a la expedición del fallo de primera instancia, por lo que no hay sanción disciplinaria vigente y los efectos tanto de la revocatoria directa como de la nulidad procesal implican que la situación jurídico disciplinaria del señor López Restrepo no se ha definido y estando un proceso en trámite no puede alegarse

ilegalidad o irregularidad alguna. En cuanto al principio de la no reformatio in pejus, afirma que el acto de revocatoria dejó sin efectos la sanción más gravosa, por lo tanto, no se deduce de allí que el investigado fuera destituido por una sanción que no se ejecutó y no generó perjuicio material o moral alguno. Finalmente, propuso la excepción que denominó sustracción de materia por carencia de objeto. 4 I.3 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Quindío, mediante sentencia de 29 de mayo de 2020, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que si bien, como determinó en la audiencia inicial y fijación del litigio, está demostrada la revocatoria del fallo de segunda instancia y el de primera instancia fue declarado nulo, por lo que no procede decisión alguna respecto de las pretensiones de nulidad de los fallos disciplinarios. No obstante, no sucede lo mismo respecto de la pretensión de restablecimiento de derechos por los efectos que pudo haber surtido la decisión desde su expedición, hasta la fecha de su revocación y nulidad ya referidos. Concluyó que si bien el fallo disciplinario proferido en segunda instancia por la Procuraduría Regional del Quindío fue registrado en el Sistema de Información y Registro de Inhabilidades e Incompatibilidades (SIRI), el actor no logró demostrar la existencia del daño moral por lo que no procede condena indemnizatoria alguna. I.4 RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el actor interpuso recurso de apelación en el que señala violación del artículo 237 de la Constitución Política y 103 de la Ley

1437 de 2011, al abstenerse de realizar el control de legalidad de los actos demandados; también acusa vulneración de los artículos 137 y 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al exigir requisito no previsto para ordenar el restablecimiento del derecho. Asimismo, refuta omisión en la determinación sobre la pérdida de competencia para ordenar la revocatoria de actos administrativos demandados en control de legalidad, y que la decisión apelada si bien estableció que los actos demandados surtieron efectos, se abstiene de ordenar la indemnización reclamada a pesar de que los anuncios de prensa evidencian el perjuicio causado.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1 PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en el presente asunto consiste en determinar la competencia del juez de lo contencioso administrativo, frente a fallos disciplinarios revocados por la autoridad que los expide, así como los efectos de estas figuras jurídicas en el trámite de los procesos disciplinarios adelantados contra el actor. 2.2 MARCO JURÍDICO 2.2.1 La revocación directa en materia disciplinaria, competencia y oportunidad El derecho administrativo sancionador, como una de las especialidades del derecho administrativo, prevé la figura de la revocación directa como el instrumento jurídico de autocontrol que posee la autoridad administrativa para que revise sus propias actuaciones y si evidenciadas las causales taxativamente previstas en la norma, proceda a sustraerla del ordenamiento jurídico dejándolas sin efectos jurídicos.

El artículo 93 del CPACA señala las causales por las cuales resulta procedente la

revocación directa, así: 5 Causales de revocación. Los actos administrativos deberán ser revocados por las mismas autoridades que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores jerárquicos o funcionales, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos:

1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley.

2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él.

3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.

En materia disciplinaria, el artículo 122 de la Ley 734 de 2002 (CDU) dispone que los fallos sancionatorios y autos de archivo podrán ser revocados de oficio o a petición del sancionado, por el procurador general de la Nación o por quien los profirió y, además, el quejoso podrá solicitar la revocatoria del auto de archivo. Asimismo, los artículos 123 y 124 de dicho estatuto disciplinario señalan: Artículo 123. Competencia. Los fallos sancionatorios y autos de archivo podrán ser revocados por el funcionario que los hubiere proferido o por su superior funcional. Parágrafo. El Procurador General de la Nación podrá revocar de oficio los fallos sancionatorios, los autos de archivo y el fallo absolutorio, en este último evento cuando se trate de faltas disciplinarias que constituyen violaciones del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario, expedidos por cualquier funcionario de la Procuraduría o autoridad disciplinaria, o asumir directamente el conocimiento de la petición de

revocatoria, cuando lo considere necesario, caso en el cual proferirá la decisión correspondiente. Artículo 124. Causal de revocación de los fallos sancionatorios. En los casos referidos por las disposiciones anteriores, los fallos sancionatorios, los autos de archivo y el fallo absolutorio son revocables sólo cuando infrinjan manifiestamente las normas constitucionales, legales o reglamentarias en que deban fundarse. Igualmente cuando con ellos se vulneren o amenacen manifiestamente los derechos fundamentales. Algunos aspectos relacionados con la revocatoria directa en el procedimiento administrativo de la Ley 1437 de 2011 y del procedimiento disciplinario, fueron analizados por el Consejo de Estado1, así: Las normas disciplinarias por ser materia especial regulan lo atinente a la revocatoria directa y solo en el evento de que no esté previsto el asunto o lo esté deficientemente, puede acudirse al principio de integración normativa señalado en el artículo 21 del C.D.U. Como en este caso el tema está regulado completamente, las normas aplicables son las del Código Disciplinario Único y no las del Código Contencioso Administrativo y lo allí previsto en los artículos 69 a 74. En ese entendimiento, el artículo 124 del Código Disciplinario enumera las causales para solicitar la revocatoria directa que son dos: cuando se infrinjan manifiestamente las normas constitucionales, legales o reglamentarias en que deben fundarse; y cuando con ellos se vulneren o amenacen los derechos fundamentales. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección B, M. P. Gerardo Arenas Monsalve, providencia de 19 de febrero de 2015, radicación 11001-03-25-000-200800124-00 (2738-2008). 6 Las normas especiales que rigen la figura de la revocatoria directa en materia disciplinaria, hace clara distinción entre la oportunidad para solicitarla por parte del sancionado y la oportunidad en que procede de manera oficiosa por la autoridad sancionadora. El artículo 125 del CDU distingue la oportunidad procesal del sancionado para solicitar la revocatoria directa del límite temporal para ejercer el autocontrol del sancionador para proceder oficiosamente a revocar fallos disciplinarios, así: Artículo 125. Revocatoria a solicitud del sancionado. El sancionado podrá solicitar la revocación total o parcial del fallo sancionatorio, siempre y cuando no hubiere interpuesto contra el mismo los recursos ordinarios previstos en este código. La solicitud de revocatoria del acto sancionatorio es procedente aun cuando el sancionado haya acudido a la jurisdicción contencioso administrativa, siempre y cuando no se hubiere proferido sentencia definitiva. Si se hubiere proferido, podrá solicitarse la revocatoria de la decisión por causa distinta a la que dio origen a la decisión jurisdiccional. […] En reciente jurisprudencia del Consejo de Estado2 indicó respecto a los efectos del acto de revocatoria: 2.5.2.1. Efectos del acto de revocatoria Para determinar el momento desde el cual deben producirse los efectos de la decisión de revocatoria frente a los actos sancionatorios, es necesario identificar las razones que sirvieron de sustento para que el ente de control haya decidido

retirarlos del ordenamiento jurídico, comoquiera que si se trató de situaciones de hecho o de derecho que existían al momento en que se produjeron los fallos sancionatorios, los efectos son ex tunc, es decir, que rigen hacia atrás, de manera que a través de una ficción jurídica, se retrotrae la situación y los hace desaparecer del mundo jurídico como si no hubieran existido; mientras que si se trata de circunstancias de hecho o de derecho sobrevinientes al acto revocado, se predican efectos -ex nunces decir, posteriores a la revocatoria. Para estudiar los efectos es necesario considerar si el acto se elimina en mérito a situaciones de hecho o de derecho existentes en el momento en que fuera dictado o como consecuencia de motivos supervivientes. Si la eliminación ocurriera en mérito a los motivos existentes en el momento en que fuera dictado, la abrogación produce, naturalmente efectos ex nunc y la revocación produce efectos ex tunc3. Si se tratara de eliminar el acto en virtud de circunstancias de hecho o de derecho supervinientes, la situación que se plantearía sería la siguiente: la abrogación del acto tendría, como en el caso anterior, efectos ex nunc. En cuanto a la revocación, como se trata de eliminar un acto que ha nacido válido y luego se vuelve ilegítimo por la modificación del ordenamiento jurídico, es lógico pensar que no podrá producir sino efectos ex nunc. […]4 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 6 de mayo de 2021, M. P. Rafael Francisco Suárez Vargas, Radicado 41001-23-33-000-2014-00069-01 (4545-2016).

3 Cita propia del texto transcrito: «Comp. Alessi, La Revoca…m op. Cit., p. 141. Para este autor la revocación debe tener siempre un efecto ex nunc porque lo contrario implicaría admitir la retroactividad del acto de revocación». 4 Tal tesis también fue expuesta, y tomada del texto citado, en el Código Contencioso Administrativo Concordado comentado doctrina y jurisprudencia, del autor Miguel González Rodríguez, Librería Jurídicas Wilches, parte primera, págs.. 294 y 295. 7 Así las cosas, atendiendo el anterior criterio, y comoquiera que la razón que llevó a la administración a revocar el acto sancionatorio de segunda instancia consistió en que se incurrió en una indebida valoración probatoria al endilgar el elemento de la culpabilidad, es forzoso concluir que las circunstancias de hecho y de derecho que dieron origen a la revocatoria existían al momento de expedir los actos revocados y, bajo tal circunstancia, se puede concluir que los efectos de tal revocatoria deben ser ex tunc, de manera que se retrotraiga la situación al estado en que estaba al momento de expedir las decisiones disciplinarias. Lo anterior conlleva la necesidad, entonces, de analizar los actos administrativos cuestionados mientras estuvieron vigentes, teniendo en cuenta que en este asunto si bien se efectuó la revocatoria, la sanción disciplinaria no fue anulada sino modificada. Sobre este particular, y como se indicó en apartes jurisprudenciales anteriormente citados, se entiende que la revocatoria tenía efectos ex tunc, con lo cual desaparecieron del mundo jurídicos los fallos disciplinario, junto con sus efectos, sin

que pueda pregonarse la existencia de algún efecto posterior; tampoco resultaría jurídico concluir la existencia de una cosa juzgada, que le impidiera a la autoridad disciplinaria volver sobre su propia investigación, siempre guardando las garantías del debido proceso y que no hubiere operado la prescripción de la acción, en cuyo caso se cumple con lo estatuido en el ordenamiento jurídico, más cuando se entiende que la finalidad del derecho disciplinario trasciende al interés social. 2.3 CASO CONCRETO Trámite del proceso disciplinario y objeto del presente medio de control. Como se indicó previamente, si bien las pretensiones de la demanda estaban conducidas a la declaración de nulidad de los fallos disciplinario, en la audiencia de inicial se estableció que los mimos fueron sustraídos del ordenamiento jurídico mediante la decisión de revocatoria directa proferida el 17 de junio de 2019, en la que se declaró la nulidad del fallo de primera instancia que impuso sanción de multa al aquí actor el 13 de diciembre de 2018 y se revocó el fallo de segunda instancia de 13 de abril de 2019 que lo sancionó con destitución. Así las cosas, no procede el estudio integral de los fallos disciplinarios, hoy inexistentes, pero si el de la procedencia de las pretensiones inherentes al restablecimiento de derechos subjetivos, que pudieran haberse generado durante el lapso transcurrido entre la ejecutoria de la decisión de destitución del 13 de abril de 2019 y su revocatoria fechada el 17 de junio de 2019, para el efecto procede determinar la certeza que ofrecen las pruebas allegadas, las solicitadas con la demanda y las decretadas en por le a quo, precisando en todo caso el nexo causal

entre unas y otras, así como la demostración efectiva del daño que se pretende sea indemnizado. Cabe reseñar que el actor no requirió del a quo la práctica de prueba testimonial y/o pericial a fin de que se estableciera el grado de aflicción y daño moral reclamado. Frente al valor probatorio de la divulgación en medio de comunicación sobre la noticia de la sanción disciplinaria impuesta, se resalta que se trata del hecho de un tercero que podrá, en conjunto con otras pruebas, valorarse probatoriamente como un indicio o prueba circunstancial de la generación objetiva del daño, pero para el efecto de la prueba indiciaria es indispensable además demostrar los elementos fácticos que hace deducir la afectación de derechos subjetivos, mediante otros elementos de prueba válida y oportunamente aportados al proceso.

III. CONCEPTO

8 Por las razones expuestas en precedencia, este delegado del Ministerio Público, en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales, solicita respetuosamente a la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 29 de mayo de 2020 por el Tribunal Administrativo del Quindío. Atentamente, MARIANO EZEQUIEL BARROS RIVADENEIRA Procurador segundo delegado ante el Consejo de Estado

MEBR/MBR

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