PGN - DAÑO POR LUCRO CESANTE En el caso en estudio no se les debe reconocer a los hermanos

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Infante de marina que se encontraba prestando el servicio militar y se le disparó su arma de dotación, causándole la muerte a uno de sus compañeros RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-En el caso de conscriptos La responsabilidad en materia extracontractual del Estado, encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política. INDEMNIZACIÓN POR LUCRO CESANTE-En el caso bajo estudio se debe reconocer sólo a los padres del occiso/DAÑO POR LUCRO CESANTE-En el caso en estudio no se les debe reconocer a los hermanos del occiso Considera este Despacho que efectivamente, como lo señala el apelante, debe reconocerse la indemnización por lucro cesante teniendo en cuenta los parámetros que ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado, a saber, que el occiso contaba con 20 años al momento de su muerte y que puede presumirse que una vez cumplido su servicio militar tendría la posibilidad de trabajar y ayudar a su familia hasta cuando cumpliese 25 años, edad en la cual, según lo ha establecido esa Corporación, generalmente las personas forman sus propios hogares y por lo tanto dejan de participar en los gastos familiares. Adicionalmente, debe señalarse que dicho lucro cesante debe fijarse con referencia al salario mínimo legal mensual vigente, a la muerte del occiso, ante la carencia de pruebas sobre los ingresos del mismo. Dicha indemnización debe ser reconocida únicamente en favor de los padres y, en concepto de este Despacho debe corresponder al 50% de lo que hubiera devengado el

occiso durante el periodo que va de la fecha de terminación del servicio militar hasta que hubiera cumplido los 25 años de vida, lo anterior, por cuanto no puede presumirse que aportaría el 100% a su familia sino que debería, así mismo, atender sus propios gastos. Teniendo en cuenta que los hermanos del infante fallecido son mayores de edad, no debe reconocerse a ellos daño por lucro cesante, como lo ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado, por no existir obligación alimentaria.

CONCEPTO No. 186 / 2011

Bogotá D.C. 11 de octubre de 2011

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente, Doctora Gladys Agudelo Ordóñez

E. S. D.

Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.41482 (130012331000200302167-01) EXPEDIENTE: 130012331000200302167-01 (41482) Acción de Reparación Directa

ACTOR: JOSÉ EUGENIO ARROYO PINO Y OTROS

DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – ARMADA NACIONAL Sentido del concepto: solicitud de REVOCATORIA de la sentencia recurrida del Tribunal Administrativo de Bolívar del 31 de marzo de 2011. Como lo ha señalado

la jurisprudencia del Consejo de Estado, debe reconocerse indemnización por lucro cesante a los padres, desde la fecha prevista para la terminación del servicio militar y hasta que el infante de marina hubiera cumplido los 25 años. El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y del patrimonio público.

1. ANTECEDENTES 1.1. La Demanda - Hechos Señala el escrito de demanda que el 19 de enero de 2002 a las 18:30 horas, en las instalaciones de la Estación Naval Tierrabomba de Cartagena, el infante de Marina DAIRO JOSÉ ARROYO PAZ, de 20 años de edad, soltero y de profesión conductor, quien se encontraba prestando el servicio militar en la Armada Nacional como infante regular, integrante del 3er contingente de 2000, fue herido con arma de fuego por el también infante de Marina, HÉCTOR GABRIEL

2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.41482 (130012331000200302167-01) ESTRADA, a quien de manera accidental se le disparó su arma de dotación, causando la muerte del primero.

Por estos hechos, mediante Sentencia del 2 de julio de 2002, proferida por la Justicia Penal Militar, el Infante HÉCTOR GABRIEL ESTRADA fue condenado por homicidio culposo. Los demandantes solicitan se declare la responsabilidad patrimonial de la demandada por falla en el servicio, reconociendo el daño material y moral a los padres y hermanos del occiso. 1.2 La Contestación La Nación - Ministerio de Defensa NacionalArmada Nacional, manifestó, que la sentencia condenatoria penal no es suficiente para condenar administrativamente a la Armada Nacional por la muerte del Infante de Marina, y que la falla del servicio debe probarse. En los alegatos de conclusión afirma que no se probó el daño material, teniendo en cuenta que los conscriptos no reciben sueldo alguno. En la audiencia de conciliación judicial, realizada el 20 de febrero de 2008 (Fls. 280-281) se concilió por los perjuicios morales y se continuó el proceso por los perjuicios materiales. 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.41482 (130012331000200302167-01) 1.3. Sentencia de Primera Instancia. El Tribunal Contencioso Administrativo de Bolívar, negó las pretensiones, mediante sentencia proferida el 31 de marzo de 2011, (Fls. 302-316 C. Consejo de

Estado), manifestando en resumen los siguientes argumentos: 1.3.1. Declara la responsabilidad administrativa de la Armada Nacional por la muerte del Infante de Marina DAIRO JOSÉ ARROYO PAZ, mientras se encontraba prestando el servicio militar obligatorio. La causa de la muerte fue la lesión cerebral que le ocasionó el disparo accidental proveniente del arma de su compañero, el infante HÉCTOR GABRIEL ESTRADA. 1.3.2. Con respeto a los perjuicios, señala que en la audiencia de conciliación judicial celebrada el 27 de febrero de 2008, aprobada por ese Tribunal mediante auto de 27 de febrero de 2008, en calidad de indemnización de perjuicios morales por valor equivalente a 240 salarios mínimos legales mensuales vigentes de esa fecha, distribuidos así: $36.920.000, para cada uno de los padres y $18.460.000 para cada uno de los dos hermanos (Fl. 283-287). 1.3.3. De otra parte, advierte que mediante Resolución No. 000496 del 4 de julio de 2002, de la Armada Nacional, se reconoció y ordenó el pago a favor de los padres de la víctima por valor de $19.374.124 por concepto de compensación por la muerte, equivalentes a 36 meses del salario de un marinero segundo. 1.3.4. En cuanto a los perjuicios materiales, señaló la Sala de Decisión que no se alegó ni demostró el daño emergente por los gastos de entierro que hubiere podido causar la muerte del infante de marina. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.41482 (130012331000200302167-01) 1.3.5. Señala que no puede reconocerse lucro cesante por cuanto no se probó por la parte actora que el occiso hubiese devengado salario alguno antes o durante la prestación del servicio militar y, por lo tanto, considera que no puede exigirse indemnización por este concepto, con la sola afirmación de que era conductor. Por esta razón, verificados los reconocimientos y pagos realizados a los demandantes, el Tribunal Administrativo de Bolívar absuelve a la NaciónArmada Nacional del pago de perjuicios materiales. 1.4. Argumentos de la Apelación. No comparte la posición del Tribunal de primera instancia en cuanto a que deba probarse el ingreso por parte del occiso para proceder a reconocer el lucro cesante, puesto que para ello debe tenerse en cuenta la vida probable de la víctima y como referencia ante carencia de otras pruebas, el salario mínimo legal mensual vigente.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problema Jurídico. Puede ser expresado en los siguientes términos: 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.41482 (130012331000200302167-01) 2.11. ¿Adicional a la indemnización por daño moral y a la prestación por muerte, debe reconocerse perjuicios materiales por lucro cesante a los padres y hermanos de un conscripto que falleció en prestación del servicio militar, a pesar de no haber aportado prueba de ingresos ni del apoyo económico que brindaba a su familia? 2.2. Marco Teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Agencia del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado en el caso de conscriptos. La responsabilidad en materia extracontractual del Estado, encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política. La responsabilidad del Estado puede derivarse, entre otros títulos de imputación, del riesgo excepcional. Con respecto a la aplicación del título de imputación denominado riesgo excepcional, el H. Consejo de Estado, en Sentencia del 14 de abril de 2010, radicado 17645, Consejera Ponente Dra. Myriam Guerrero de Escobar, dijo: “Así mismo, se configura responsabilidad cuando se somete al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros, o cuando el daño sufrido por la víctima sea causado con arma de dotación oficial, evento en el cual se aplica el régimen de responsabilidad objetivo, por la creación del riesgo. En todo caso, el funcionario y quienes hayan sufrido 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.41482 (130012331000200302167-01) perjuicio con el hecho tendrán derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait). Así, la Sala ha declarado la responsabilidad del Estado en los eventos en los cuales se ha acreditado el hecho de haber sometido a los miembros de la Fuerza Pública a asumir riesgos superiores a los que normalmente deben afrontar como consecuencia de las acciones u omisiones imputables al Estado.”1 (Negrillas fuera de texto) En esta misma sentencia, esa Corporación se pronunció sobre la responsabilidad del Estado en el caso de los conscriptos, así: “La jurisprudencia de la Sala ha precisado en distintas oportunidades las diferencias existentes entre el régimen de responsabilidad aplicable a los eventos de daños causados a miembros de la Fuerza Pública que ingresan al servicio en calidad de conscriptos, es decir, aquellos que son reclutados de manera obligatoria (soldados regulares, bachilleres, campesinos etc.) y el régimen jurídico aplicable por los daños causados al personal de la Fuerza Pública y de los organismos de defensa y seguridad del Estado que ingresan de manera voluntaria (personal de soldados voluntarios y profesionales, suboficiales y oficiales, personal de agentes de la Policía Nacional, detectives del DAS, entre otros). En efecto, de tiempo atrás ha analizado la responsabilidad respecto de los conscriptos bajo el régimen objetivo del

daño especial, determinado, por dos situaciones que deben concurrir: en primer lugar, por el rompimiento del equilibrio de la igualdad frente a las cargas públicas que se genera al ser incorporados, por mandato constitucional en los términos y salvo las excepciones consagradas por la Ley, a prestar el servicio militar de manera obligatoria, pese a que no todos los asociados están llamados a soportar tal situación y, en segundo lugar, por las mayores contingencias a las que están sometidos en relación con los demás miembros de la sociedad, por consiguiente, cuando sufren desmedro físico o fallecen por razón del servicio, el Estado asume la obligación de reparar todos los daños antijurídicos que se causen con ocasión del mismo, pues el conscripto sólo está obligado a soportar la restricción relativa de los derechos y libertades que resultan inherentes del ejercicio de la actividad militar.” 2.2.2. La carga probatoria. Presunción del salario mínimo legal mensual vigente para tasar el monto del perjuicio por lucro cesante. El Código de Procedimiento Civil Art. 177 y concordantes, la carga probatoria incumbe, en principio, al interesado, por ende, le corresponde al demandante demostrar en forma plena y completa los actos y hechos jurídicos alegados. 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de marzo de 2010. Radicado: 19287.

Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio.

7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.41482 (130012331000200302167-01) Sin embargo, cuando se trata de la liquidación de la indemnización por lucro cesante futuro, el Consejo de Estado ha señalado: “(…) la Sala se ocupará exclusivamente de analizar, de acuerdo con los elementos probatorios allegados al proceso, el reconocimiento y monto de la indemnización de perjuicios correspondientes al rubro de lucro cesante (…) En el presente caso, quedó demostrado que el señor Arcesio Restrepo Medina para la época de los hechos laboraba como obrero de construcción y precisamente, en desarrollo de dicha labor perdió la vida, no obstante los medios probatorios arrimados al proceso no permiten tener por demostrado el monto del ingreso percibido por tal concepto, razón por la cual se acudirá a la presunción de que dicha actividad le generaba como ganancia un salario mínimo legal mensual”. 2.3. El acervo probatorio. Obran las siguientes pruebas pertinentes para la valoración de la apelación. 2.3.1. Registro Civil de defunción de DAIRO JOSÉ ARROYO PAZ, fallecido el 19 de enero de 2001 (Fl. 12). 2.3.2. Certificado expedido por el Director de Reclutamiento y Reserva Naval de la Armada Nacional, donde consta que el deceso se produjo en las instalaciones de la Estación Naval de Tierrabomba de Cartagena, mientras el occiso se encontraba prestando el servicio militar (Fl.112 y 124). 2.3.3. Protocolo de Necropsia del Instituto de Medicina Legal en el que se señala como causa de la muerte, las lesiones cerebrales sufridas por proyectil de arma

de fuego de alta velocidad. Hora del disparo 8:00 a.m. Hora del deceso 18:30 pm aproximadamente (Fl.42-62 c. pruebas). 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.41482 (130012331000200302167-01) 2.3.4. Providencia del Juzgado 101 de Instrucción Penal Militar el 20 de febrero de 2002 (Fl.162 181 c. pruebas) que ordena la medida de aseguramiento de detención preventiva contra HÉCTOR GABRIEL ESTRADA MIRANDA. 2.3.5. Resolución de acusación contra HÉCTOR GABRIEL ESTRADA MIRANDA por presunto delito de homicidio (Fl. 220 a 227 c. pruebas). 2.3.6. Sentencia condenatoria proferida el 2 de julio de 2002 contra HÉCTOR GABRIEL ESTRADA MIRANDA, por el delito de homicidio culposo (Fl.285-302). 2.3.7. No obra prueba de ingresos por parte del occiso. 2.4. El Caso Concreto 2.4.1. Teniendo en cuenta que en el presente caso ya han sido reconocidos el daño moral de los demandantes y la indemnización por muerte, este concepto se restringirá a resolver si los demandantes tienen derecho a reclamar daño material por lucro cesante, a pesar de no haber aportado

elementos que prueben ingresos por parte del occiso. 2.4.2. Considera este Despacho que efectivamente, como lo señala el apelante, debe reconocerse la indemnización por lucro cesante teniendo en cuenta los parámetros que ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado, a saber, que el occiso contaba con 20 años al momento de su muerte y que puede presumirse que una vez cumplido su servicio militar tendría la posibilidad de trabajar y ayudar a su familia hasta cuando cumpliese 25 años, edad en la cual, según lo ha 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.41482 (130012331000200302167-01) establecido esa Corporación, generalmente las personas forman sus propios hogares y por lo tanto dejan de participar en los gastos familiares. Adicionalmente, debe señalarse que dicho lucro cesante debe fijarse con referencia al salario mínimo legal mensual vigente, a la muerte del occiso, ante la carencia de pruebas sobre los ingresos del mismo. 2.4.3. Dicha indemnización debe ser reconocida únicamente en favor de los padres y, en concepto de este Despacho debe corresponder al 50% de lo que hubiera devengado el occiso durante el periodo que va de la fecha de terminación del servicio militar hasta que hubiera cumplido los 25 años de vida, lo anterior, por cuanto no puede presumirse que aportaría el 100% a su familia sino que debería,

así mismo, atender sus propios gastos. Teniendo en cuenta que los hermanos del infante fallecido son mayores de edad, no debe reconocerse a ellos daño por lucro cesante, como lo ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado, por no existir obligación alimentaria. 2.4.4. Ha de advertirse finalmente, que en respeto al principio de igualdad contemplado en el artículo 13 de la Constitución Política, existe el deber ineludible de los jueces unipersonales y colegiados de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de acatar los precedentes jurisprudenciales del órgano de cierre de ésta, es decir, del Honorable Consejo de Estado, lo que significa respetar el principio de seguridad jurídica y de confianza legítima, máxime cuando la jurisprudencia se ha unificado con respecto a un tema en particular, como por ejemplo, la presunción a favor del conscripto de devengar el salario mínimo, a partir de la cual se calcula el lucro cesante consolidado y futuro, presunción que como tal no requiere demostración como erróneamente se exige en la sentencia recurrida. 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.41482 (130012331000200302167-01)

III. CONCLUSIÓN En concepto de esta Agencia del Ministerio Público la sentencia recurrida por la

parte actora del 31 de marzo de 2011, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Bolívar debe ser REVOCADA y en su lugar, debe dictarse la sentencia que corresponda, en la cual se reconozca a los padres del occiso una indemnización por lucro cesante equivalente al 25% para cada uno, de lo que hubiese devengado entre la fecha de cumplimiento del servicio militar y la fecha en que hubiera cumplido 25 años. De los Honorables Magistrados,

MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado

G. Robles.

11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co