PGN - DAÑO POR PRIVACION DE LA LIBERTAD - Criterios de irracionalidad y falta de proporción de la

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Privación injusta de la libertad por fallo absolutorio por atipicidad DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA-No todo procedimiento que se prolongue en el tiempo más allá de lo consagrado en las normas puede calificarse automáticamente como desmesurado [E]l actor no proporcionó elementos probatorios que permitieran desde una perspectiva comparativa establecer que ese discurrir de tiempo constituyó una anomalía DAÑO POR PRIVACION DE LA LIBERTAD-Criterios de irracionalidad y falta de proporción de la medida restrictiva de la libertad ver sentencia SU-363 de 2021 de la Corte Constitucional RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA-Cuando la sentencia establece que el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-Fallo absolutorio no implica necesariamente la responsabilidad automática del Estado/PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTADFallo absolutorio por atipicidad permite el régimen objetivo de imputación del daño antijurídico Es necesario tener en cuenta que los delitos señalados en la supuesta captura en flagrancia fueron los de lavado de activos y enriquecimiento ilícito, ambos señalamientos fueron adoptados en una etapa preliminar de la investigación, pero es evidente que ellos, en una etapa tan temprana de la indagación no podían ser presumidos como cometidos por parte de la autoridad, más si se tiene en cuenta que lo único que tenían a simple vista era una infracción fiscal PROCURADURÍA DELEGADA CON FUNCIONES MIXTAS 6 PARA LA CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA

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PROCURADURÍA DELEGADA

CON FUNCIONES MIXTAS 6

CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA

CONCEPTO N° 014/2024

Bogotá, D.C., 6 de febrero de 2024. Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente: Dr. NICOLÁS YEPES CORRALES

E. S. D.

Ref.: Proceso 25000-23-36-000-2017-00608-01 (70754) Medio de control: Reparación directa (Ley 2080 de 2021)

Actor: Brayan Mosquera Calvo y otros.

Demandado: Nación - Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación, Instituto

Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC).

Honorable señor Consejero: En mi condición de agente de la señora Procuradora General de la Nación para intervenir en el trámite de la referencia1, dentro del término previsto en el numeral 6 del artículo 247 de la Ley 1437 de 20112, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, procedo a rendir concepto dentro del proceso de la referencia, en los siguientes términos: Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones del Ministerio Público. 3. Conclusión.

Síntesis: Corresponde conceptuar sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en un proceso de reparación directa que pretende el resarcimiento económico de 1 Competencias previstas en los artículos 277-7 de la Constitución Política y 30-1 del Decreto Ley 262 de 2000. 2 Artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias, artículo modificado por el artículo 67de la Ley 2080 de 2021: “El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de

acuerdo con el siguiente procedimiento: (…)

6. El Ministerio Público podrá emitir concepto desde que se admite el recurso y hasta antes de que ingrese el proceso al despacho para sentencia”.

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1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. La demanda. 1.1.1 Pretensiones. 1.1.2. Hechos. 1.1.3. Fundamento jurídico de las pretensiones. 1.2. La defensa. 1.2.1. Contestación de la Rama Judicial. 1.2.2. Contestación del INPEC. 1.2.3. Contestación de la Fiscalía General de la Nación. 1.3. Pruebas relevantes. 1.4.

La sentencia. 1.5. Apelación. 1.1. La demanda Con fecha de presentación3 y radicación seis (06) de abril de dos mil diecisiete (2017)4, fue interpuesta por la parte demandante una acción de reparación directa con base en el artículo 140 del CPACA. 1.1.1. Pretensiones Los demandantes5 buscan que se declare responsable a la Nación - Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación y al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (en adelante INPEC), por lo que consideran, fueron los daños antijurídicos causados con la privación de la libertad de los señores Brayan Steeven Mosquera Calvo y Jhonatan Mosquera Calvo6. En el segmento del memorial introductorio que correspondió a la identificación del hecho dañoso, la parte actora hizo una relación de eventos relacionados con la vinculación y reclusión del señor Mosquera a la investigación y juicio penal7. Precisó sobre la privación de la 3 Sellado de recibido del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, visible en el expediente físico folio 77 del cuaderno principal N° 1. 4 Verificado en Consulta de Procesos de la web del Consejo de Estado, Sistema SAMAI, disponible en: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx? guid=250002336000201700608002500023. 5 La parte actora está conformada por Brayan Steven Mosquera Calvo, Jhonatan Mosquera Calvo, María Elena Mosquera Calvo Ríos, Víctor Hugo Mosquera Solarte, Gabriel Calvo Gutiérrez, Josefina Solarte de Mosquera, Guillermo Calvo Ríos, Ana Lucía Calvo Ríos, María Gave Mosquera, Aura Alicia Mosquera de Botero, Aldemar

Mosquera Solarte, Luis Armado Mosquera Solarte, Rosmary Mosquera Solarte, José Frei Mosquera Solarte, Sandra Liliana Calvo Ruano, Darleen Dayana Calvo Ríos, Olga Piedad Lozano Estrada, Isabella Calvo Lozano, Darlen Stefany Calvo Lozano, Anderson Johan Calvo Lozano, Alex Stiven González Calvo, Olga Piedad Lozano Estrada, Marco Antonio Cárdenas y Leidy Alejandra Trochéz Ledezma. 6 Expediente físico folios 33 y ss. del cuaderno principal N° 1. 7 En los términos precisos de la demanda: “[P]RIMERA..- Declárese que la NACIÓN COLOMBIANA – Fiscalía General de la Nación, la Rama Judicial a través de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – Consejo PROCURADURÍA DELEGADA CON FUNCIONES MIXTAS 6 PARA LA CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA Calle 16 No. 4-75 Torre C Piso 4° Bogotá D.C. PBX: (1) 5878750 Ext: 1370113703. Correo electrónico: lescandon@procuraduria.gov.co 3 libertad, que el señor Mosquera, no tuvo reclusión intramural durante 1027 días que estuvo vinculado al proceso penal que culminó con decisión absolutoria del quince (15) de diciembre de dos mil catorce (2014)8. La parte actora solicitó la indemnización y compensación de los daños materiales y el daño moral, para lo que estimó como valor total de los perjuicios la suma de cuatro mil quinientos diecisiete (4.517 ) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento en que se haga

efectivo el pago de la condena pretendida9. 1.1.2. Hechos La parte demandante expuso como recuento fáctico el siguiente10. Indicó que el veintitrés (23) de agosto de dos mil once (2011), en un operativo de control realizado al vuelo No. 423 de la aerolínea Airfrance con destino a París, fue capturado Brayan Mosquera en compañía de su hermano Jhonatan Mosquera en el Aeropuerto Internacional El Dorado. Los señores Mosquera fueron capturados en posesión de cien mil euros cada uno (€100.000.oo), cuando se disponían a salir del país con destino a China. La captura fue realizada por la Policía Nacional en coordinación con la Dirección de Impuestos y Aduanas Superior de la Judicaturay el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC es judicial, extracontractual y solidariamente responsables de los daños y perjuicios patrimoniales y extra patrimoniales causados a los demandantes y en especial al señor BRAYAN STEEVEN MOSQUERA CALVO, quien permaneció privado injusta y materialmente de su libertad por espacio de 103 días en la Cárcel Nacional Modelo (desde el 23 de Agosto de 2011 hasta el 07 de Diciembre de 2011) fecha en que se le modificó la medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión por la de detención preventiva en el lugar de residencia. Adicionalmente duró con detención preventiva en su lugar de residencia desde el 08 de diciembre de 2011 hasta el 28 de Mayo (sic) de 2012 (179 días), momento en el cual se dictó el sentido del fallo absolutorio de primera instancia y en

consecuencia se le decretó la libertad condicional. Y desde el 28 de mayo de 2012 hasta el 15 de diciembre de 2014 (857 días) tiempo comprendido entre el momento en que la Fiscalía General de la Nación apeló el fallo absolutorio de primera instancia y el momento en el que la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá emitió sentencia de segunda instancia confirmando el fallo absolutorio de primera instancia (sentencia ejecutoriada el 22 de Enero (sic) de (2015). Es decir que, si bien no estuvo intramuros de centro de reclusión durante 1027 días, si siguió ligado al proceso penal, hasta el 15 de diciembre de 2014, fecha en que se dictó el sentido del fallo cuya lectura de la sentencia se llevó a cabo el 15 de enero de 2015 y con ejecutoria del 22 de enero de 2015). […] SEGUNDA. - Como consecuencia de la declaración anterior la NACIÓN COLOMBIANA – Fiscalía General de la Nación, representada por el Fiscal General de la Nación o quien haga sus veces, la NACIÓN – Rama Judicial representada por el Director Ejecutivo de Administración Judicial y la Nación – Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, deben pagar a cada uno de los demandantes […]. Expediente físico folio 35 del cuaderno principal N° 1. 8 Fecha en que se dictó el sentido del fallo cuya lectura de la sentencia se llevó a cabo el quince (15) de enero de dos mil quince (2015) y con ejecutoria del veintidós (22) de enero de dos mil quince (2015). 9 Expediente físico folio 60 del cuaderno principal N° 1. 10 Expediente físico folios 39 y ss. del cuaderno principal N° 1.

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Despacho que profirió sentencia absolutoria el veinticinco (25) de junio de dos mil doce (2012). El fallo en cuestión fue apelado por la Fiscalía General de la Nación el tres (3) de julio de dos mil doce (2012), con el que solicitó la revocatoria de la sentencia y que en su lugar se profiriera fallo condenatorio. Señaló que la apelación fue resuelta por la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá, autoridad que profirió fallo definitivo, confirmatorio de la absolución, el quince (15) de diciembre de dos mil catorce (2014). El juicio penal tuvo como número de radicado 11001-60-00096-2011-00098-01, y la decisión de fondo quedó ejecutoriada veintidós (22) de enero de dos mil quince (2015). 11 Expediente físico folio 39 del cuaderno principal N° 1. 12 Expediente físico folio 40 del cuaderno principal N° 1.

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diligencia del veinticuatro (24) de enero de dos mil doce (2012), ante el Tribunal Superior de Bogotá, que los señores Mosquera eran autores de los delitos de lavado de activos en concurso con enriquecimiento ilícito de particulares, pero que en alegatos de cierre, adicionó como delito la supuesta actividad de contrabando. Agregó que, el señalamiento por contrabando no se encontraba dentro de las sindicaciones o imputaciones anteriores, lo que llevó al juez de la causa a la conclusión de estar frente a violación del derecho de defensa de los incriminados. Arguyó que las decisiones proferidas en el trámite penal fueron consistentes en señalar que el comportamiento de Brayan Steeven Mosquera no derivó de un acto punible o ilícito, y esa situación permite concluir que los demandados son responsables administrativamente por el régimen jurídico de responsabilidad objetiva. Dijo que la responsabilidad deviene de la medida privativa de la libertad intramural impuesta por 112 días y también se deben considerar los 190 días adicionales en detención domiciliaria. Concluyó que el Estado es responsable de manera objetiva porque el proceso terminó con sentencia de carácter absolutorio en ambas instancias, y la investigación inició como consecuencia de la detención ordenada por la Fiscalía14. Además, que, en caso de considerar el juez administrativo que el régimen de imputación es el de responsabilidad subjetiva, se deben tener en cuenta los defectos o irregularidades en que incurrieron las entidades demandadas cuando desarrollaron sus actuaciones. 1.2. La defensa 1.2.1. Contestación de la Rama Judicial 13 Expediente físico folios 41 y ss. del cuaderno principal N° 1.

14 Expediente físico folio 42 argumento reiterado en el folio 44 y ss. del cuaderno principal N° 1.

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Calle 16 No. 4-75 Torre C Piso 4° Bogotá D.C. PBX: (1) 5878750 Ext: 1370113703. Correo electrónico: lescandon@procuraduria.gov.co 6 El veintisiete (27) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) fue recibida en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la contestación de la demanda proveniente de la Rama Judicial15. Se opuso a las pretensiones de la demanda apoyada en el análisis de la sentencia absolutoria, porque los señores Mosquera fueron vinculados al proceso penal con base en el material probatorio aportado por la Fiscalía General de la Nación al momento de solicitar la medida de aseguramiento. Agregó que la Fiscalía acusó los demandantes principales por el delito de lavado de activos en concurso con enriquecimiento ilícito de particulares y quedó evidenciado que en audiencias preliminares la captura de los señores Mosquera se dio en flagrancia y ante la requisa habitual en el aeropuerto, ellos manifestaron que no llevaban más de 7.000 euros. Indicó que, en la verificación de la autoridad de policía demostró que los señores Mosquera, llevaban una gruesa cantidad de dinero envuelto en papel carbón y plástico y que, al momento de la captura y demás audiencias preliminares, no pudo acreditarse por la defensa que el origen del dinero fuera lícito.

Señaló que la defensa de los procesados probó en la de etapa de juicio, que el dinero provenía de recursos del padre de los demandantes y que las autoridades judiciales que conocieron del caso, actuaron conforme a derecho y al procedimiento aplicable al juicio penal. Añadió que la que la Ley rectora del proceso penal, bajo el sistema acusatorio, se aplicó en todas las etapas procedimentales en debida forma, por lo que no se podría atribuir responsabilidad administrativa para la Rama Judicial. En su defensa esgrimió la excepción de inexistencia del daño y como causal eximente de responsabilidad la teoría de culpa exclusiva de la víctima. 1.2.2. Contestación del INPEC 15 Verificado en el sitio web del Consejo de Estado, sistema SAMAI: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx? guid=250002336000201700608002500023.

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por una autoridad judicial como la Fiscalía General de la Nación. Argumentó que fueron las autoridades judiciales la que tomaron la medida de restricción de libertad sin que el INPEC tuviera participación en ello, dado que a la entidad sólo le correspondió dar cumplimiento a la orden impartida. Propuso como excepción, la de inexistencia de la falla del servicio y como eximente de responsabilidad formuló la concerniente a la culpa de la víctima. 1.2.3. Contestación de la Fiscalía General de la Nación El ente investigador guardó silencio durante el traslado destinado a la contestación, pero a continuación se resumen alegaciones finales a fin de ilustrar la postura de la entidad frente a las pretensiones de la demanda. Indicó que, a pesar de haber sido absuelto por atipicidad de la conducta, el señor Brayan Mosquera por el delito de Lavado de Activos, en concurso con Enriquecimiento Ilícito de Particulares, también se acreditó en el plenario que su comportamiento configuró una flagrante violación de la Resolución externa de 6 del 23 de julio de 2004, de la Junta Directiva del Banco de la República, mediante la cual se adoptan medidas sobre la entrada o salida de divisas y de moneda legal colombiana superior a US$10.000. Señaló que en el contencioso administrativo no se demostró que las actuaciones de la Fiscalía General de la Nación, en el proceso penal, actuara en forma contraria a la Constitución o la 16 Verificado en el sitio web del Consejo de Estado, sistema SAMAI: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?

guid=250002336000201700608002500023.

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sus pretensiones ante el señor Juez de Control de Garantías, para la solicitud de imposición de la medida de aseguramiento, acorde con las previsiones de los artículos 297, 298, 306 y ss. de la Ley 906 de 2004. Consideró que, en torno a la “culpa exclusiva de la víctima”, en el presente caso se encuentra acreditado que el señor Mosquera fue capturado en flagrancia el veintitrés (23) de agosto de dos mil once (2011), en la Sala de abordaje No. 4 del muelle internacional de salida del Aeropuerto Internacional El Dorado de ésta Ciudad, dentro del operativo de control realizado por la Policía Nacional, en coordinación con la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, cuando en compañía de su hermano, se disponían a viajar en el vuelo No, 423 de la aerolínea Airfrance, con destino a la China, portando en sus equipajes de mano, en las tapas de sus respectivas agendas, de manera oculta, sin declarar, cada uno de ellos, la suma de cien mil euros y guardaron silencio respecto de su origen. Lo anterior llevó a concluir en su defensa que nadie puede sacar provecho de su propia culpa y por consiguiente ordenamiento jurídico, al proteger solamente las actuaciones legales y PROCURADURÍA DELEGADA CON FUNCIONES MIXTAS 6 PARA LA CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA Calle 16 No. 4-75 Torre C Piso 4° Bogotá D.C. PBX: (1) 5878750 Ext: 1370113703. Correo electrónico: lescandon@procuraduria.gov.co 9

legítimas de los particulares, la haría en determinar judicialmente que la privación de la libertad del señor Brayan Mosquera, por la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva en su contra, se deba tener como falla del servicio o daño antijurídico. Con base en los argumentos expuestos, solicitó el despacho desfavorable de las pretensiones de la demanda respecto de la Fiscalía General de la Nación. 1.3. Pruebas relevantes

1. Se aportó con el escrito de la demanda los poderes y documentos de identificación de las personas que integran la parte actora. ii. Certificación de ingresos y gastos de los privados de la libertad y sus padres. iii. Original del contrato de prestación de servicios jurídicos con la abogada Nury Elpidia López Lizarazo. iv. Constancia del agotamiento de la audiencia de conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad.
2. Copia cartilla biográfica del demandante, allegada por el INPEC. vi. Copia declaraciones de renta de Brayan Steeven Mosquera de los años 2012, 2013, 2014, 2015 y 2016. vii. Declaración extra juicio rendida por Guillermo Calvo y Olga Piedad Lozano ante la Notaría 3 de Cali. viii. Certificación suscrita por el contador Carlos Ocampo Román. ix. Copia sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado 8 Penal del Circuito Especializado de Bogotá el 25 de junio de 2012.

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1. Copia sentencia de segunda instancia proferida por la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá. xi. Oficio No. 235 del 27 de febrero de 2020, por medio del cual el Juzgado 8 Penal del Circuito Especializado de Bogotá, remite en calidad de préstamo en expediente bajo radicado No. 11001-60-00-096-201100098-00. 1.4. La sentencia El catorce (14) de diciembre de dos mil veintidós (2022) se emitió sentencia de primera instancia que fue notificada el diecinueve (19) de diciembre de dos mil veintidós (2022)17, con resultado adverso para el demandante. La sentencia se basó en la falta de acreditación de los elementos necesarios para endilgar responsabilidad administrativa y patrimonial de las demandadas. Además, conforme a las pruebas obrantes al plenario, estimó que la actuación de los entes públicos se ciñó a las disposiciones legales vigentes para el momento de los hechos y, por consiguiente, el daño reclamado no tiene la categoría de antijurídico. Los argumentos del A quo fueron los siguientes18.

Dijo el A quo que se encuentra probado en el proceso que el demandante Brayan Steeven Mosquera Calvo, fue sujeto de investigación penal, por los delitos de lavado de activos y enriquecimiento ilícito de particulares, y, que, más tarde en el juicio penal se profirió sentencia de primera instancia, dictada por el Juzgado 8 Penal del Circuito Especializado, el veinticinco (25) de junio de dos mil doce (2012) con resultado absolutorio que fue confirmado por la Sala

de Extinción de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá del quince (15) de diciembre de dos mil catorce (2014). Dijo que los demandantes principales estuvieron privados de la libertad, desde el veintitrés (23) de agosto de dos mil once (2011) hasta el seis (6) de junio de dos mil doce (2012). 17 Verificado en la página del Consejo de Estado, sistema SAMAI: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx? guid=250002336000201700608002500023. 18 Providencia visible en el expediente digitalizado, carpeta TRIBUNAL, subcarpeta Cuaderno principal, en archivo PDF: 43_SENTENCIA.

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Calle 16 No. 4-75 Torre C Piso 4° Bogotá D.C. PBX: (1) 5878750 Ext: 1370113703. Correo electrónico: lescandon@procuraduria.gov.co 11 Señaló la investigación penal iniciada en contra de Brayan Steeven Mosquera Calvo y su hermano Jhonatan fue la consecuencia de haber ocultado a la autoridad policial y aduanera, el veintitrés (23) de agosto de dos mil once (2011), la cantidad de dinero que llevaban consigo con destino a Francia. Lo anterior, de acuerdo con el oficio No. MD-POJUD-POLFA del veinticuatro (24) de agosto de dos mil once (2011), en el que la Policía Judicial – Dirección de Gestión Fiscal y Aduanera rindió informe ejecutivo sobre los hechos que originaron la detención del demandante y su hermano. El informe consignó que los uniformados de turno

preguntaron a los señores Mosquera si llevaban más de diez mil dólares (US$10.000) o su equivalente, a lo cual respondieron que no, que sólo transportaban siete mil euros (7.000€) cada uno. Indicó que la autoridad, a pesar de la información dada por lo viajeros, procedió a revisar el equipaje y encontró 2 agendas de cuero color azul oscuro, y al romper la solapa de cuero de éstas se encontró que en ellas había doscientos (200) billetes en denominación de quinientos euros (500€) para un total de cien mil euros (100.000€) en cada agenda. A partir del hallazgo se puso a los señores Mosquera a órdenes de la fiscalía y se inició la investigación a fin de establecer la procedencia del dinero incautado. Consideró que en la investigación y el proceso penal se permitió a los acusados ejercer su derecho de defensa y contradicción y por ello fueron recibidas en la oportunidad procesal correspondiente, declaraciones, documentos y demás soportes que permitieron emitir fallo de primera instancia de carácter absolutorio. A pesar de lo anterior sostuvo que, pero sólo hasta la etapa de juicio oral, los imputados lograron determinar que el dinero incautado a los procesados, eran de propiedad de su padre. Precisó que el haber demostrado que el dinero trasportado en las agendas era de su padre no desapareció la omisión de no haber informado en su momento a la autoridad de la cantidad de dinero que realmente trasportaban. Más aún, tanto el señor Brayan Mosquera como su hermano negaron llevar más de las sumas permitidas, y en ese momento los funcionarios de la Dian realizaron las respectivas requisas que encontraron escondidos los demás euros hallados.

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ordenamiento jurídico vigente al momento de la ocurrencia de los hechos. Por último, sobre los h