PGN - DAÑO Producto de una negligencia injustificada

Expediente No. 25000233600020140057701 (60160) Medio de Control: Reparación directa Ley 1437 PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCION DE REPARACION DIRECTA-Omisión en ejercicio de sus funciones de inspección y vigilancia de sociedad RESPONSABILIDAD DEL SERVIDOR PUBLICO-Por infringir los mandatos constitucionales y legales DAÑOS ANTIJURIDICOS-Fundamento constitucional RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Por omisión en sus actuaciones DAÑO-Producto de una negligencia injustificada FALLA EN EL SERVICIO POR OMISION-Jurisprudencia del Consejo de Estado “(…) Ahora bien, la falla del servicio o la falta en la prestación del mismo se configura por retardo, por irregularidad, por ineficiencia, por omisión o por ausencia del mismo . El retardo se da cuando la Administración actúa tardíamente ante la ciudadanía en prestar el servicio; la irregularidad, por su parte, se configura cuando se presta el servicio en forma diferente a como debe hacerse en condiciones normales, contrariando las normas, reglamentos u órdenes que lo regulan y la ineficiencia se da cuando la Administración presta el servicio pero no con diligencia y eficacia, como es su deber legal. Y obviamente se da la omisión o ausencia del mismo cuando la Administración, teniendo el deber legal de prestar el servicio, no actúa, no lo presta y queda desamparada la ciudadanía. (…)” En esa misma línea jurídica, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 13 de marzo de 2017, con radicado Nro. 68001-23-31-000-2001-0048301(47644) A, señaló: [R]especto de los daños causados por hechos violentos cometidos por terceros, la Sala, en diferentes oportunidades, ha señalado que éstos son imputables al Estado cuando en la producción del hecho generador del daño interviene la administración, a través de una acción o de una omisión constitutiva de falla del servicio , (…) Al respecto, esta Sección del Consejo de Estado ha reiterado, en varios pronunciamientos, que en casos como el que ahora ocupa la atención de la Sala, en los que se imputa a la Administración una omisión derivada del incumplimiento de las funciones u obligaciones legalmente a su cargo, el título de imputación aplicable es el de la falla del servicio. RESPONSABILIDAD SUBJETIVO-Por falla en el servicio a título de omisión en las obligaciones y deberes del Estado Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 N° 15-80 Piso 20 Tel. 5878750 Ext. 12056 1 Expediente No. 25000233600020140057701 (60160) Medio de Control: Reparación directa Ley 1437 PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO DAÑO-El Consejo de Estado ha definido como el menoscabo o detrimento de un interés jurídicamente tutelado/DAÑO-Encuentra acreditado el daño como primer requisito de la declaratoria de la responsabilidad civil extracontractual En el caso bajo estudio, el daño deprecado por la parte accionante consiste en la liquidación de la sociedad Insemart Ltda., la cual quedó expresada a voluntad de los

socios en el acta número 115 correspondiente a la Junta Ordinaria de Socios Segunda Convocatoria realizada el 11 de abril de 2013 por la cual los administradores resolvieron liquidar la sociedad Insermat Ltda. por cuanto dicha compañía tuvo pérdidas que redujeron su capital por debajo del 50% como resultado de las presuntas malversaciones y malos manejos que realizaron los socios mayoritarios que le generó un detrimento en el patrimonio económico de los hoy actores, situación que fue conocida por la Superintendencia de Sociedades, entidad que, a juicio del demandante, se mantuvieron al margen de la compleja situación que atravesada la empresa en comento omitiendo tomar las medidas oportunas y efectivas tendientes a evitar el detrimento patrimonial advertido por los accionantes. IMPUTACION-La atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado FALLA EN EL SERVICIO-A título de omisión en su deber de inspección, vigilancia y control En síntesis, los actores sostienen que la Superintendencia de Sociedades incurrió en falla en el servicio a título de omisión en su deber de inspección, vigilancia y control al no realizar acciones tendientes a impedir los daños y perjuicios patrimoniales que sufrió la parte demandante en razón a que si la entidad demandada hubiese cumplido con su obligación legal de inspeccionar, vigilar y controlar la sociedad Insemart Ltda., esta no hubiera llegado al estado de pérdidas que la llevaron a su liquidación. RELACION DE CAUSALIDAD-Entre el daño padecido por los actores y aquellas actuaciones y presuntas omisiones NEXO CAUSAL-No existe

Así las cosas, el Ministerio Público estima que no existe nexo causal entre el daño padecido por los demandantes y las actuaciones de la entidad demandada, pues ha de entenderse que la liquidación de la Sociedad Insemart Ltda., ocurrió con ocasión o en relación a actuaciones omisivas de la Superintendencia, situación que no fue probada durante el proceso, sino con ocasión a lo decidido por la Junta Ordinaria de Socios – Segunda Convocatoria llevada a cabo el 11 de abril de 2013, consignada en el acta 115 de 2013. Lo que en efecto rompe con el nexo causal entre el daño irrogado a los Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 N° 15-80 Piso 20 Tel. 5878750 Ext. 12056 2 Expediente No. 25000233600020140057701 (60160) Medio de Control: Reparación directa Ley 1437 PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO accionantes y las acciones de la Administración y en consecuencia, exonera de cualquier tipo de responsabilidad patrimonial al Estado, por cuanto dicho daño no es atribuible jurídica ni fácticamente a la entidad demandada. En ese sentido, al no demostrase una omisión endilgable a la entidad demanda, lo pertinente es llegar a la conclusión que dicha entidad no puede ser responsabilizada por eventos sucedidos sin su participación o como consecuencia de su omisión, puesto que no se logró probar que la entidad demanda no haya atendido oportunamente cada una de las peticiones presentadas por los actores dentro del proceso administrativo, por lo cual se estima que no es procedente que sea condenada administrativa y patrimonialmente

por los daños ocasionados y derivados de acciones inadecuadas de terceros. CARGA PROBATORIA-La parte demandante no cumplió con la que le impone esta norma legal Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 N° 15-80 Piso 20 Tel. 5878750 Ext. 12056 3 Expediente No. 25000233600020140057701 (60160) Medio de Control: Reparación directa Ley 1437

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No 05 / 2019

Bogotá, D.C., 15 de enero de 2019 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente doctor GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

E. S. D.

Referencia: No. 60160 (25000233600020140057701)

Medio de Control: Reparación Directa – Ley 1437

Actor: Andrés Heilbron Andrade y otros Demandado: Superintendencia de Sociedades Con el acostumbrado respeto, el Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto de conciliación en el proceso de la referencia.1

I. ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones Los señores Andrés Heilbron Andrade, Carlos Daniel Heilbron Ruff y Matthew Heilbron Ruff, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de reparación directa, impetraron demanda en contra de la Superintendencia de Sociedades, con el fin de que se declare responsabilidad administrativa por los perjuicios causados como consecuencia de la presunta

1De conformidad con lo establecido en los numerales 1, 3 y 7 del artículo 277 de la Constitución Política; los artículos 23, 30, 37 y 44 del Decreto 262 de 2000; 300 y 303 de la Ley 1437 de 2011; 45 y 46 de la Ley 1564 de 2012, corresponde al Ministerio Público intervenir como sujeto procesal especial, cuando sea necesario en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en defensa de los intereses generales, del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 N° 15-80 Piso 20 Tel. 5878750 Ext. 12056 4 Expediente No. 25000233600020140057701 (60160) Medio de Control: Reparación directa Ley 1437 PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO omisión en el ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control frente a la sociedad Insermat Ltda., lo que conllevó a su posterior liquidación.2 Como consecuencia de la anterior declaración, los accionantes solicitaron el reconocimiento de las siguientes pretensiones: “Que se DECLARE RESPONSABLE a la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, por la LIQUIDACIÓN de la sociedad INSERMAT LTDA, como consecuencia de la GRAVE OMISIÓN EN EL EJERCICIO DE SUS FUNCIONES DE INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL, a la que están obligados. Que a consecuencia de lo anterior se ordene de manera inmediata la remoción del

gerente liquidador de la sociedad INSERMAT LTDA, EMILIANO DE JESÚS ACOSTA ACOSTA, y se designe un gerente liquidador nombrado por la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES para que en tal sentido se pronuncie en relación con el proceso de liquidación en cuanto a la venta de activos y distribución de remanente a los socios. Que a consecuencia de lo anterior, la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES representada por el Señor SUPERINTENDENTE LUIS GUILLERMO VÉLEZ o por quien haga sus veces, indemnice los perjuicios materiales e inmateriales causados a los señores ANDRÉS HEILBRON ANDRADE, CARLOS DANIEL HEILBRON RUFF y MATTHEW J. HEILBRON RUFF, en los porcentajes que correspondan a cada uno, según la valoración del daño, en la suma de TRES MIL TRECE MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y UN PESOS M/CTE ($3.013.762.391), discriminados de la siguiente manera:

A. PERJUICIOS MATERIALES:

1. LUCRO CESANTE: Corresponde a lo dejado de percibir por mis poderdantes en razón a los malos manejos dados por los administradores a la sociedad INSERMAT LTDA, durante el periodo comprendido del 31 de Diciembre de 2009 a Diciembre 31 de 2012, según balance realizado por el contador externo JUAN BAUTISTA MARTINEZ, suma que fue estimada en DOS MIL OCHOCIENTOS CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS

DOCE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y UN PESOS M/CTE ($2.804.812.391). Se

adjunta informe contable del 27 de diciembre de 2013.

2. DAÑO EMERGENTE: 2 Fol. 4 a 56 c.1

Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 N° 15-80 Piso 20 Tel. 5878750 Ext. 12056 5 Expediente No. 25000233600020140057701 (60160) Medio de Control: Reparación directa Ley 1437 PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Está representado por los dineros que han tenido que pagar mis prohijados por concepto de honorarios a abogados y contadores y que ascienden a la suma de OCHENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS CIINCUENTA MIL PESOS M/CTE ($85.750.000), […]

B. PERJUICIOS INMATERIALES: Por concepto de perjuicios MORALES a los señores ANDRÉS HEILBRON ANDRADE, CARLOS DANIEL HEILBRON RUFF y MATTHEW J. HEILBRON RUFF, la suma equivalente a: DOSCIENTOS (200) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, que, a la fecha de la presentación de esta solicitud de conciliación ascienden a la suma de CIENTO VEINTITRÉS MILLONES

DOSCIENTOS MIL PESOS M/CTE ($123.200.000).” 1.2. Hechos Los fundamentos de hecho que sustentan la presente demanda se resumen de la siguiente manera: Los demandantes, quienes son socios minoritarios de la empresa Insemart Ltda., señalaron que en marzo de 2010 encontraron irregularidades en los estados

financieros de la compañía, circunstancia que pusieron en conocimiento de la Superintendencia de Sociedades por medio de una denuncia en contra de los administradores de dicha sociedad y solicitaron que se pusiera bajo control y vigilancia del ente de control. Señalaron que dicha decisión no se tomó por parte de la Superintendencia de Sociedades sino hasta el 16 de junio de 2010, es decir, cuatro meses después de interponer la denuncia, fecha en que la entidad emitió la Resolución Nro. 630000137, mediante la cual inició una investigación administrativa. Los actores afirmaron que a través de la Resolución 630-00278 del 29 de diciembre de 2010, la Superintendencia de Sociedades ordenó el cierre de la investigación por inexistencia de mérito para continuar con la misma. Contra dicha Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 N° 15-80 Piso 20 Tel. 5878750 Ext. 12056 6 Expediente No. 25000233600020140057701 (60160) Medio de Control: Reparación directa Ley 1437 PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO decisión se interpuso recurso de reposición, por lo que dicha resolución fue revocada y se ordenó la ampliación de una nueva investigación administrativa. Precisaron que en auto Nro. 555-10 del 30 de enero de 2013 la Superintendencia de Sociedades se inhibió de abrir investigación disciplinaria en contra de los funcionarios de la misma entidad que habían realizado el seguimiento a la sociedad Insermat Ltda., decisión que fue recurrida. Así mismo, expresaron que el 11 de abril de 2013 se decidió liquidar a la Sociedad

Ltda., y el 27 de enero de 2014 se canceló la matricula mercantil, la cual esta impugnada por los demandantes, dado que la repartición de activos fue arbitraria. 1.3. Contestación La entidad demandada afirmó que realizó las acciones necesarias con el fin de determinar las irregularidades, tanto así que expidió una resolución en la que ordenó el inicio de la investigación. Adujo que si los demandantes, en su calidad de socios minoritarios, no estaban de acuerdo con la modificación realizada a los estatutos de la Sociedad Insermat Ltda., lo procedente hubiese sido que en su oportunidad acudieran a la justicia ordinaria para solicitar la nulidad de ese acto administrativo. Adicionalmente, afirmó que luego de iniciarse la investigación la entidad imputó cargos a Carlos Silva Castro y Eduardo Price (revisor fiscal). Sin embargo, analizados los cargos presentados por ellos, estos fueron aceptados, dado que no se encontró mérito para continuar con el proceso. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 N° 15-80 Piso 20 Tel. 5878750 Ext. 12056 7 Expediente No. 25000233600020140057701 (60160) Medio de Control: Reparación directa Ley 1437 PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 1.4. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 13 de julio de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, profirió fallo absolutorio a favor de la entidad demandada. El a quo consideró que la Superintendencia de Sociedades no omitió sus deberes de inspección, control y vigilancia por cuanto esta llevó a cabo el procedimiento

solicitado por los demandantes, y resolvió dentro de un plazo razonable cada una de las peticiones y recursos interpuestos durante dicho trámite. En igual sentido, el juez de primera instancia se abstuvo de analizar la legalidad de los actos administrativos proferidos por la entidad demandada por cuanto a juicio del sentenciador el medio de control de reparación directa no es la vía procesal adecuada para el examen de dichos actos. Sostuvo que la parte demandante debió acudir al medio de control de nulidad, acción idónea para el respectivo análisis de sus pretensiones. 1.5. Recurso de apelación Contra la anterior decisión, la parte demandante presentó recurso de apelación argumentando que el medio de control de reparación directa sí es el mecanismo idóneo para obtener el resarcimiento de los perjuicios causados a los demandantes dado que lo que se busca con la presente acción es el pago de los perjuicios irrogados a los actores como consecuencia de las omisiones en las que incurrió la entidad demandada en los deberes de inspección, control y vigilancia. Aduce la parte apelante, que lo que aquí se discute no es el procedimiento empleado por la Superintendencia de Sociedades, sino es la violación de la entidad demandada en sus funciones primordiales dentro de una sociedad que pasó de general utilidades a la liquidación total ante la presencia y anuencia de sus propios funcionarios. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 N° 15-80 Piso 20 Tel. 5878750 Ext. 12056 8 Expediente No. 25000233600020140057701 (60160) Medio de Control: Reparación directa Ley 1437

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO En el escrito de apelación se acude a los mismos fundamentos de la demanda. Manifestando adicionalmente, que la sociedad no se liquidó bajo el amparo de las normas que regulan la materia sino porque las pérdidas que redujeron su capital por debajo del 50%, como consecuencia de los malos manejos y malversaciones que realizaron los socios mayoritarios, situación que fue conocida en su momento por la entidad demandada. Por lo anterior, la parte recurrente solicitó que sea replanteado el asunto a resolver, de conformidad con las pretensiones solicitadas y los fundamentos jurídicos expuestos durante el proceso.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema jurídico En criterio del Ministerio Público el problema jurídico en el caso bajo examen consiste en determinar si la Nación – Superintendencia de Sociedades se debe declarar extracontractualmente responsable por presuntamente omitir el deber de sus funciones de inspección, control y vigilancia respecto del proceso administrativo que se adelantó en la sociedad Insermat Ltda., en marzo de 2010. 2.2. Marco jurídico La responsabilidad de los servidores públicos por infringir los mandatos constitucionales y legales halla su fundamento en el Artículo 6° de la Carta Política, en concordancia con el Artículo 903 ibídem, que contiene la denominada 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 24 de febrero de 2005, exp. 14170, CP: Ramiro Saavedra Becerra: “(…) De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables,

causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo que consagra la acción de reparación directa, cuyo ejercicio dio origen al presente proceso y que establece la posibilidad que tiene el interesado de demandar la reparación del daño cuando su causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 N° 15-80 Piso 20 Tel. 5878750 Ext. 12056 9 Expediente No. 25000233600020140057701 (60160) Medio de Control: Reparación directa Ley 1437 PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO “cláusula general de responsabilidad del Estado” por los daños antijurídicos que este cause en ejercicio y desarrollo de sus actuaciones o que se generen con ocasión de sus omisiones. El artículo constitucional indica: “Art. 90.- El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste.” De esta manera, en tratándose de responsabilidad del Estado por omisión en sus actuaciones, lo que se revela es la ausencia de acción o de funcionamiento de las agencias o entidades del Estado en el cumplimiento de sus funciones legalmente

encomendadas y en detrimento de los asociados y de esa omisión en la prestación de un servicio o del incumplimiento de una obligación contenida en la ley, resulta el daño producto de una negligencia injustificada. En el caso de la falla en el servicio por omisión el Consejo de Estado ha señalado: “(…) Ahora bien, la falla del servicio o la falta en la prestación del mismo se configura por retardo, por irregularidad, por ineficiencia, por omisión o por ausencia del mismo. El retardo se da cuando la Administración actúa tardíamente ante la ciudadanía en prestar el servicio; la irregularidad, por su parte, se configura cuando se presta el servicio en forma diferente a como debe hacerse en públicos o por cualquier otra causa. No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia, entre ellos el de la tradicional falla del servicio, dentro del cual la responsabilidad surge a partir de la comprobación de la existencia de tres elementos fundamentales: el daño antijurídico sufrido por el interesado, el deficiente funcionamiento del servicio, porque no funcionó cuando ha debido hacerlo, o lo hizo de manera tardía o equivocada, y finalmente, una relación de causalidad entre este último y el

primero, es decir, la comprobación de que el daño se produjo como consecuencia de la falla del servicio (…)” Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 N° 15-80 Piso 20 Tel. 5878750 Ext. 12056 10 Expediente No. 25000233600020140057701 (60160) Medio de Control: Reparación directa Ley 1437 PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO condiciones normales, contrariando las normas, reglamentos u órdenes que lo regulan y la ineficiencia se da cuando la Administración presta el servicio pero no con diligencia y eficacia, como es su deber legal. Y obviamente se da la omisión o ausencia del mismo cuando la Administración, teniendo el deber legal de prestar el servicio, no actúa, no lo presta y queda desamparada la ciudadanía. (…)”4 En esa misma línea jurídica, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 13 de marzo de 2017, con radicado Nro. 68001-23-31-000-200100483-01(47644) A, señaló: [R]especto de los daños causados por hechos violentos cometidos por terceros, la Sala, en diferentes oportunidades, ha señalado que éstos son imputables al Estado cuando en la producción del hecho generador del daño interviene la administración, a través de una acción o de una omisión constitutiva de falla del servicio , (…) Al respecto, esta Sección del Consejo de Estado ha reiterado, en varios pronunciamientos, que en casos como el que ahora ocupa la atención de la Sala, en

los que se imputa a la Administración una omisión derivada del incumplimiento de las funciones u obligaciones legalmente a su cargo, el título de imputación aplicable es el de la falla del servicio. Negrilla y subrayado fuera del texto original De conformidad con las disposiciones jurisprudenciales descritas y en consonancia con los hechos expuestos en la demanda, se tiene que el caso objeto de atención debe ser estudiado a la luz del régimen de responsabilidad subjetivo de falla en el servicio a título de omisión en las obligaciones y deberes del Estado respecto al deber de inspección, control y vigilancia. Así pues, para que las pretensiones de la demanda prosperen, le incumbe a la parte actora probar en el sub examine la configuración de los elementos que estructuran la responsabilidad 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 07 de abril de 2011, exp. 52001-23-31-000-1999-00518-01 (20750), CP: Mauricio

Fajardo Gómez: Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado

Carrera 5 N° 15-80 Piso 20 Tel. 5878750 Ext. 12056 11 Expediente No. 25000233600020140057701 (60160) Medio de Control: Reparación directa Ley 1437 PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO del Estado bajo dicho régimen de imputación, estos es, el daño antijurídico, la imputación y la culpa5. 2.3. Daño El Consejo de Estado ha definido el daño como el menoscabo o detrimento de un interés jurídicamente tutelado, al tiempo que ha entendido que es antijurídico

cuando no existe el deber de soportarlo, circunstancia de la cual surge su naturaleza de resarcible.”6 En el caso bajo estudio, el daño deprecado por la parte accionante consiste en la liquidación de la sociedad Insemart Ltda., la cual quedó expresada a voluntad de los socios en el acta número 115 correspondiente a la Junta Ordinaria de Socios Segunda Convocatoria realizada el 11 de abril de 2013 por la cual los administradores resolvieron liquidar la sociedad Insermat Ltda.7 por cuanto dicha compañía tuvo pérdidas que redujeron su capital por debajo del 50% como resultado de las presuntas malversaciones y malos manejos que realizaron los socios mayoritarios que le generó un detrimento en el patrimonio económico de los hoy actores, situación que fue conocida por la Superintendencia de Sociedades, entidad que, a juicio del demandante, se mantuvieron al margen de la compleja situación que atravesada la empresa en comento omitiendo tomar las medidas oportunas y efectivas tendientes a evitar el detrimento patrimonial advertido por los accionantes. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 24 de febrero de 2005, exp. 14170, CP: Ramiro Saavedra Becerra: subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia, entre ellos el de la tradicional falla del servicio, dentro del cual la responsabilidad surge a partir de la comprobación de la existencia de tres elementos fundamentales: el daño antijurídico sufrido por el interesado, el deficiente

funcionamiento del servicio, porque no funcionó cuando ha debido hacerlo, o lo hizo de manera tardía o equivocada, y finalmente, una relación de causalidad entre este último y el primero, es decir, la comprobación de que el daño se produjo como consecuencia de la falla del servicio (…)” 6 Sentencia del 15 de agosto de 2018, expediente 66001233100201000235-01(46947), Sección Tercera. 7 Folios 261 a 263 C.2. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 N° 15-80 Piso 20 Tel. 5878750 Ext. 12056 12 Expediente No. 25000233600020140057701 (60160) Medio de Control: Reparación directa Ley 1437 PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO De conformidad con expuesto, el Ministerio Público encuentra acreditado el daño como primer requisito de la declaratoria de la responsabilidad civil extracontractual del Estado, en la medida en que fueron allegados los documentos necesarios que corroboran la liquidación de la Sociedad Insemart Ltda., como consecuencia de las pérdidas económica que padeció la compañía en los años previos a su liquidación. De conformidad con lo anterior, el Ministerio Público encuentra acreditado el daño como primer requisito de la declaratoria de la responsabilidad civil extracontractual del Estado por lo que se procederá con la verificación del siguiente elemento configurativo de responsabilidad el cual consiste en establecer si el daño aludido por los accionantes es atribuible tanto fáctica como jurídicamente a la Administración. 2.4. Imputación y culpa

El Máximo Tribunal de lo Contencioso-Administrativo ha definido la imputación como “la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla en el servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.”8 En síntesis, los actores sostienen que la Superintendencia de Sociedades incurrió en falla en el servicio a título de omisión en su deber de inspección, vigilancia y control al no realizar acciones tendientes a impedir los daños y perjuicios patrimoniales que sufrió la parte demandante en razón a que si la entidad demandada hubiese cumplido con su obligación legal de inspeccionar, vigilar y controlar la sociedad Insemart Ltda., esta no hubiera llegado al estado de pérdidas que la llevaron a su liquidación. 8 Sentencia del 7 de febrero de 2018, expediente 73001-23-31-000-2008-00100-01(40496), Subsección B. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 N° 15-80 Piso 20 Tel. 5878750 Ext. 12056 13 Expediente No. 25000233600020140057701 (60160) Medio de Control: Reparación directa Ley 1437 PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Ahora bien, con el ánimo de establecer la existencia de una relación causal entre el daño padecido por los actores y aquellas actuaciones y presuntas omisiones en las que pudo haber incurrido la entidad demandada frente al proceso

administrativo adelantado por esta en la empresa Insemart Ltda., a continuación se pasa a estudiar las actuaciones efectuadas por la Superintendencia de Sociedades durante la investigación administrativa las cuales reposan en el plenario así: En la reunión ordinaria de socios llevada a cabo el 09 de marzo de 2010, los demandantes evidenciaron irregularidades en los estados financieros de la Sociedad Insermat Ltda., por lo que el 09 de abril de ese mismo año denunciaron dicha situación ante la Superintendencia de Sociedades9 cuya primera actuación fue la respuesta a la solicitud de intervención expresada en el oficio del 07 de mayo de 2010 requiriendo a los demandantes que aportaran en original la petición y anexos dado que los documentos fueron aportados en copia simple advirtiendo que hasta tanto no se cumpliera dicho requerimiento, no se podría dar trámite a la solicitud.10 Posteriormente, a folio 236 del cuaderno número 2 del expediente, se encuentra evidenciado que el 16 de junio de 2010 la Superintendencia de Sociedades profirió la Resolución Nro. 630-000137, mediante la cual se decretó la prác