PGN - DAÑO Según la jurisprudencia del consejo de estado

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Contra el Departamento del Atlántico por incumplimiento de un contrato de obra CONTRATO ESTATAL-Diferencias entre incumplimiento e interpretación unilateral CONTRATOS-Sinalagmático CONTRATOS-Interpretación unilateral DAÑO-Según la jurisprudencia del Consejo de Estado 2 Expediente No 080012333000201300044-02 (68.910)

PROCURADURÍA DELEGADA DE INTERVENCION 6.

PRIMERA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 023/2023

Bogotá D.C., marzo 13 de 2023 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente Dr. ALBERTO MONTAÑA PLATA

E. S. D.

Ref: Radicación: 080012333000201300044-02 (68.910)

Medio de Control: Controversias contractuales

Demandante: Unión Temporal Vías Atlántico

Demandado: Departamento del Atlántico.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia, respecto del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 21 de enero de 2022, por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

1. ANTECEDENTES 1.1. Síntesis de la demanda Previo trámite de Licitación Pública contenido en la Convocatoria No. 002 de 2011, las partes celebraron el contrato de obra No. 005-FNC-CH, cuyo objeto es la 'recuperación de la bancada de los corredores viales Ye GuaimaralTubará- El

Vaivén - Piojó y Juan de Acosta - Sibarco, en el Departamento del Atlántico.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056. FAX 12094 3 Expediente No 080012333000201300044-02 (68.910) En cumplimiento del contrato, la Unión Temporal Vías Atlántico 2011, ejecutó del ítem movimiento de tierras, puntos 1.02 y 1.03 que hablan de las excavaciones en una cantidad de 98.722,27 y el transporte de material en cantidad de 1.106.839,60 a un precio unitario de $7.358,oo y $784,oo, respectivamente. La parte demandante pasó cuenta al Departamento del Atlántico, por el valor de $2.072.048.921,78, según los costos por excavaciones y transporte de material realizados. El ente territorial no accedió al pago, alegando que el ítem TERRAPLENES 220 - 07P, incluye las actividades de excavación y transporte de material. La demandante interpreta que en el contrato debe aplicarse las reglas que aplica el INVIAS a nivel nacional en este tipo de actividades denominadas TERRAPLEN. Por lo que considera, que el contrato de obras No. 005-FNC-CH, incluye dentro de sus ítems el pago de las actividades de corte y transporte para las actividades de préstamo. 1.2. Síntesis de la contestación de la demanda La entidad demandada se opuso a las pretensiones considerando, entre otras cosas, lo siguiente: “Sea del caso señalar, con respecto al planteamiento del ente

demandante, que el ítem 2.01 'TERRAPLEN' del contrato No 005FNC-CH, regido por la especificación particular 220-07-P, incorporada a los pliegos de condiciones del contrato mediante la Adenda No 4, incluye el transporte y excavación del material que en las cantidades y unidades descritas en los hechos de la demanda se dicen ejecutadas, por lo que no es posible el reconocimiento de estos procesos como actividades diferentes al ítem 2.01 'TERRAPLEN'. En este sentido, radical fue la postura del ente demandado al apartarse de las especificaciones técnicas de construcción de INVIAS, incluyendo - mediante adenda a los pliegos - el ítem 2.01 'TERRAPLEN' del contrato No. 005-FNC-CH, regido por la PROCURADURIA DELEGADA DE INTERVENCION 6. PRIMERA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056. FAX 12094 4 Expediente No 080012333000201300044-02 (68.910) especificación particular 220-07 P, quedando establecido, de esta forma que el precio unitario de este ítem involucra, inequívocamente, las actividades de transporte y excavación del material que en las cantidades y unidades descritas en los hechos de la demanda se dicen ejecutadas.” 1.3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al considerar que sí se presentó un incumplimiento al hacer una modificación de las condiciones de pago en la ejecución de los terraplenes y excluir los costos de transporte y excavación de material. Para sustentar esta

conclusión señaló: “(…) concluye el Tribunal que la plurimencionada especificación general del INVIAS 220-07 Terraplenes, detalla que los materiales para estos se pagarían de acuerdo con lo indicado en la especificación 210 y la 900. En tal orden, está acreditado que la consonante P que se agregó a la adenda No. 4, generó una ambigüedad en cuanto a la interpretación, porque guardando el mismo título de la especificación del INVIAS, el ente contratante introdujo unas modificaciones a las reglas que rigen a nivel nacional, en cuanto a la ejecución de terraplenes y cómo deben ser pagados. Le asiste razón al contratista, porque de buena fe y por la confusa presencia de la P, en la adenda incluida y denominada 220-07 P, y luego generar un impago frente a las actividades ejecutadas dentro del contrato de obra que fueron efectivamente realizadas, y que deben ser cobijadas por la especificación que tiene el mismo número pero que sin la P, excluye lo de los ítems de transporte y pago de los materiales utilizados en el terraplén, a los que debe aplicársele otras especificaciones previamente identificadas con los números 21 O y 900, que corresponden a "Excavación de la explanación, canales y prestamos" y Transporte de materiales provenientes de excavaciones y derrumbes’.” 1.4. El recurso de apelación PROCURADURIA DELEGADA DE INTERVENCION 6. PRIMERA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056. FAX 12094 5 Expediente No 080012333000201300044-02 (68.910)

Se manifestó la inconformidad del fallo de primera instancia al considerar que se incurrieron en los siguientes fallos: Medio de control: Controversia contractual Concepto: Ministerio Público “a) Desconoció el principio de planeación contractual en la medida que avaló una forma de pago distinta a la definida en los pliegos de condiciones, acto administrativo precontractual, que es parte integral del contrato con fuerza vinculante. b) Creó una subregla interpretativa de un elemento esencial del contrato como lo es el precio. c) El principio de buena fe contractual se aplicó en contra del extremo del contrato que si cumplió a cabalidad con sus obligaciones. La UT demandante no sólo actúo de mala fe, sino que desconoció su propio acto al apartarse de su propuesta y concurrencia libre a la formación del contrato. El error no crea derecho, por lo tanto, la administración departamental si podía descontar lo pagado equivocadamente. d) No quedó plenamente demostrado la consolidación de perjuicios presuntamente causados con el supuesto incumplimiento del contrato.”

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. El problema jurídico Considera el Ministerio Público que el problema jurídico principal que se plantea en el recurso de apelación consiste en determinar si se incurrió en primera instancia en un fallo extra petita al hacer un ejercicio de interpretación que no estaba comprendido en las pretensiones de la demanda, para poder estudiar la existencia de un incumplimiento contractual.

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6 Expediente No 080012333000201300044-02 (68.910) 2.2. Diferencias entre incumplimiento e interpretación unilateral del contrato estatal El estatuto contractual vigente incorpora como deberes de las entidades y derechos de los contratistas gran parte de los fundamentos clásicos de la responsabilidad contractual del Estado, de suerte que en general todo daño antijurídico supone en este campo una conducta antijurídica, pues si la entidad incumple esas normas legales su conducta es contraria al derecho. Todo lo anterior con fundamento en el artículo 90 de la Constitución, tal y como lo concluyó la Corte Constitucional al hacer un juicio sobre el artículo 50 de la ley 80 de 1993: “La Corte considera que la expresión acusada no vulnera en sí misma la Constitución, siempre y cuando se entienda que ella no excluye la aplicación directa del artículo 90 de la Carta al ámbito contractual. En cambio, la disposición impugnada puede generar situaciones inconstitucionales si se concluye que el artículo 50 de la Ley 80 de 1993 es el único fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado en materia contractual, por cuanto ello implicaría una ilegítima restricción del alcance del artículo 90 que, como se ha visto, consagra una cláusula general de responsabilidad que engloba los distintos regímenes en la materia. Por ello la Corte declarará la citada expresión exequible, pero de manera condicionada, pues precisará que el artículo 50 de la Ley 80 de 1993 no constituye el fundamento único de la responsabilidad patrimonial del Estado en el campo contractual, por lo cual el artículo 90 de la Constitución es

directamente aplicable en este campo.”1 Ahora bien, la característica fundamental del incumplimiento contractual es que su regulación está comprendida dentro de la teoría de las obligaciones pues, cuando el contrato se incumple no se rompe o desconfigura el equilibrio sino el contrato mismo. A propósito, ha expuesto la doctrina: “(…) Esta institución, emparentada con la de la resolución judicial de los contratos por el incumplimiento de una de las partes y con la moderna teoría de los riesgos, se funda, como estas, en la 1 Corte Constitucional, Sentencia C333 de 1996.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056. FAX 12094 7 Expediente No 080012333000201300044-02 (68.910) interdependencia de las obligaciones que se generan en los contratos bilaterales, determinada por la intención real, aunque tácita, de que dichas obligaciones sean cumplidas simultáneamente (dando y dando), desde cuando se hagan exigibles. Es manifiestamente contrario la equidad y a la buena fe que debe presidir la ejecución de Medio de control: Controversia contractual Concepto: Ministerio Público todo acto jurídico (artículo 1603), el que en tales contratos una de las partes use, o mejor abuse de las acciones que la ley le otorga, para pretender que la otra parte cumpla, sin que ella, a su vez haya cumplido ni manifieste su disposición de cumplir las obligaciones a su cargo.” 2 Ahora bien, en cuanto a su aplicación en la contratación estatal el Consejo de

Estado ha efectuado precisiones sobre exigibilidad de las obligaciones y, en últimas, de la propia posibilidad del Instituto de la excepción de contrato no cumplido. Al respecto la Alta Corporación señaló lo siguiente: “Ahora bien, es importante destacar que la carga de la prueba recae sobre quien alega y pretende la declaratoria de incumplimiento en los contratos sinalagmáticos tiene una doble dimensión, tal y como lo ha expresado la jurisprudencia de la sección, así: “[…] Tratándose de contratos sinalagmáticos, no se hacen exigibles para una parte, hasta tanto la otra no cumpla la que corresponde (art. 1609 C.C.). Desde esta perspectiva, para la Sala es evidente que para poder solicitar ante el juez la declaratoria incumplimiento, de una parte o de la totalidad del contrato por parte del contratista, es indispensable que éste, a su vez, acredite que satisfizo todas y cada una de sus obligaciones contractuales, de manera tal que hace exigibles las de su co-contratante. En este sentido, no resulta procedente solicitar solamente la declaración de incumplimiento del contrato (…), Sin antes haber acreditado plenamente el cumplimiento propio de quien lo alega, pues ello constituiría una pretensión incongruente, donde una eventual condena devendría en injusta e irregular, en tanto no esté plenamente establecido que el incumplimiento del co-contratante obedeció a mora 2 Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo, Teoría general del contrato y del negocio jurídico, séptima edición Bogotá, tenis, 2005, p. 576.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056. FAX 12094 8 Expediente No 080012333000201300044-02 (68.910) en el pago de la obligación, que sería, en el presente caso, la única situación que justificaría la condena solicitada (…).”3

Medio de control: Controversia contractual Concepto: Ministerio Público En línea con lo anterior, la sección tercera del Consejo de Estado al abordar la armonización del código civil con las particulares exigencias del derecho público explicó lo siguiente: “Sin embargo, es oportuno precisar que estas instituciones de derecho privado en materia de contratos estatales están sujetas o deben ser armonizadas con las reglas de derecho administrativo en caso de que exista norma expresa en este y, por supuesto, con prevalencia el interés público.

En este sentido, la jurisprudencia de esta Corporación ha manifestado que el artículo 1546 del código civil que establece la condición resolutoria tácita en relación con los contratos estatales presenta algunas modificaciones, dado que según se desprende del artículo 87 del CCA una de las pretensiones del contencioso contractual es que se declare el incumplimiento del contrato y que se condene al contratante responsable a indemnizar los perjuicios, lo que significa que no está prevista la acción de cumplimiento, esto es, orientada a que ante el incumplimiento de la entidad pública o del contratista de las obligaciones contractuales a su cargo, puede exigírseles que las cumplan o que el juez ordene la ejecución del contrato, pues en el primero de los casos se está frente a una responsabilidad contractual y cabe que se ordene a la administración reconocer y pagar los

perjuicios y en el segundo, existen las medidas coercitivas y las potestades sancionatorias atribuidas a la administración para asegurar la ejecución del contrato. Igualmente, se permite con un tratamiento restringido la exceptio non adimpleti contractus (art. 1609 del C.C.), como regla de equidad en los contratos de los que se derivan obligaciones correlativas para ambas partes y que resulta aplicable en el ámbito de la contratación estatal por remisión del artículo 13 de la ley 80 de 1993, únicamente a aquellos eventos en que el incumplimiento imputable a la entidad pública sea grave, serio, determinante, trascendente y de gran 3 Consejo de Estado, sección Tercera, sentencia del 6 de junio de 2012, C.P. Hernán Andrade Rincón PROCURADURIA DELEGADA DE INTERVENCION 6. PRIMERA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056. FAX 12094 9 Expediente No 080012333000201300044-02 (68.910) significación, de manera que sitúa al contratista en una razonable imposibilidad de cumplir sus obligaciones, siendo en ese caso procedente que este la pueda alegar y suspender el cumplimiento de sus obligaciones. Esta Corporación determinó entonces su aplicación condicionada principalmente al cumplimiento de estos requisitos: a) existencia de un contrato sinalagmático; b) no cumplimiento actual, cierto y real de obligaciones a cargo de cada una de las partes Medio de control: Controversia contractual Concepto: Ministerio Público contratantes; c) un incumplimiento de la administración serio,

grave, determinante, que ponga al contratista en razonable imposibilidad de cumplir, y d) que el que la invoca no haya tenido a su cargo el cumplimiento de una prestación que debía ejecutarse primero en el tiempo. (…)”4 (Se subraya y resalta) Por contraste, la interpretación unilateral del contrato es una potestad excepcional de la administración establecida en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 y definida en el artículo 15 de la misma preceptiva, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 15. DE LA INTERPRETACIÓN UNILATERAL. Si durante la ejecución del contrato surgen discrepancias entre las partes sobre la interpretación de algunas de sus estipulaciones que puedan conducir a la paralización o a la afectación grave del servicio público que se pretende satisfacer con el objeto contratado, la entidad estatal, si no se logra acuerdo, interpretará en acto administrativo debidamente motivado, las estipulaciones o cláusulas objeto de la diferencia.” Sobre dicha prerrogativa contractual la Corte Constitucional explicó lo siguiente: “La Corte considera que la interpretación unilateral, en los términos del artículo 15 de la Ley 80 de 1993, resulta razonable, pues con el objeto de asegurar el cumplimiento de un mandato de la Constitución, el legislador ha autorizado a la administración para que, dadas las circunstancias previstas en la disposición, la prestación de los servicios públicos (elemento de su eficiente prestación) no se vea 4 Consejo de Estado, sección Tercera, sentencia del 25 de mayo de 2011, C.P. Ruth Stella Correa.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056. FAX 12094 10 Expediente No 080012333000201300044-02 (68.910) interrumpida mientras se resuelven las diferencias entre la administración y el contratista sobre la ejecución del contrato. Debe tenerse en cuenta, además, que la ley ha previsto que el contratista tiene el derecho de solicitar “que la administración les restablezca el equilibro de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas” (Ley 80 de 1993 artículo 5° inciso 2 del numeral 1°, artículo 14 numeral 1), con lo cual resulta claro que el interés económico del contratista se ve preservado frente a las decisiones de la administración. En estas condiciones, de otra parte, no se aprecia que la interpretación unilateral implique violación del principio de economía (C.P. art. 209), pues indudablemente resulta más “económico” para los fines estatales, garantizar la normal prestación de los servicios públicos, que sujetarlos a las decisiones judiciales, cuya competencia, sea del caso advertir, no se elimina por el ejercicio de la mencionada facultad.” Sin perjuicio de que en las cláusulas del contrato se incluyó esta facultad excepcional, por tratarse de un contrato de obra pública, dichas potestades se consideran incorporadas al contrato, de acuerdo con lo preceptuado por el numeral 2º del artículo 14 de la Ley 80 de 1993. 2.3. El caso concreto. Fallo extra petita. Falta de prueba del daño

Pues bien, con fundamento en las consideraciones generales anteriores, el Ministerio Público está de acuerdo con la apreciación de la entidad apelante, en cuanto que el Tribunal Administrativo del Atlántico produjo un fallo extra petita al fallar sobre la interpretación unilateral de contrato efectuada por la entidad pública, sin que se hubiere demandado el correspondiente acto administrativo contractual, para crear una subregla judicial, que luego concluye como incumplida. Para esta delegada, el incumplimiento de la obligación parte de la base de que no exista discusión sobre su existencia. En este caso, en la demanda y en la fijación del litigio efectuada durante la Audiencia Inicial, resulta evidente que el debate jurídico no se centró en el simple incumplimiento del pago de los ítems de PROCURADURIA DELEGADA DE INTERVENCION 6. PRIMERA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056. FAX 12094 11 Expediente No 080012333000201300044-02 (68.910) excavación sin clasificar de préstamo (ítem 1.02, especificación 210-07) y de transporte de materiales provenientes de dicha excavación (ítem 1.02, especificación 900-07). El debate se refería exclusivamente a si esos ítems estaban incluidos o no en el precio unitario de los terraplenes (ítem 2.01, especificación 220-07 P).

Medio de control: Controversia contractual Concepto: Ministerio Público Perdió de vista el tribunal de primera instancia que, en medio de la controversia interpretativa, se expidió un acto administrativo de interpretación unilateral,

contenido en el oficio ICE-UTV-2011-073-12, del 11 de abril de 2012, en el cual se manifestó lo siguiente: “En atención al oficio de la referencia en el cual la UT Vías Atlántico 2011 solicita certificación sobre la ejecución de corte y transporte de material de préstamo para realizar EL ITEM 2.01 TERRAPLEN, regido por la especificación 220-07P en este contrato, nos permitimos manifestarle que la realización de esta actividad de TERRAPLEN involucra entre otros los siguientes procesos: corte o explotación de material, cargue, transporte, colocación, extendida, humedecida y compactación del material, y al tenor de la especificación antes mencionada la actividad realmente ejecutad fue la de TERRAPLEN y su precio unitario cubre o incluye los costos de los procesos antes mencionados, por lo anterior no es posible certificar la realización de estos procesos como actividades diferentes a la del ITEM TERRAPLEN en el cual están involucrados. Coherente con lo anterior nos permitimos transcribir parte de la norma o especificación 220-07P FORMA DE PAGO: El precio unitario deberá cubrir todos los costos de adquisición, obtención de permisos, y derechos de explotación o alquiler ele fuentes ele materiales y canteras; obtención ele permisos ambientales para la explotación de los suelos y agregados; lc1s instalaciones provisionales; los costos de arreglo o construcción de las vías de acceso a las fuentes y cantera; los costos de los desvíos que se requieran construir durante la ejecución de las obras; la preparación ele las zonas por explotar, así como todos los costos de explotación, selección, trituración, eventual

lavado, transportes, almacenamiento, clasificación, desperdicios, cargues, descargues, mezcla, colocación, nivelación y compactación PROCURADURIA DELEGADA DE INTERVENCION 6. PRIMERA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056. FAX 12094 12 Expediente No 080012333000201300044-02 (68.910) de los materiales utilizados; y los de extracción, bombeos, transporte y distribución del agua requerida. Los materiales para los terraplenes y su transporte se medirán y pagaran, dentro del precio unitario TERRAPLENES.” No corresponde en esta instancia entrar a estudiar los posibles vicios de legalidad del acto, pero lo cierto es que no formuló la Unión Temporal en su demanda Medio de control: Controversia contractual Concepto: Ministerio Público pretensión alguna de nulidad en contra de esta interpretación unilateral, por lo cual le estaba vedado al a quo adentrarse en un ejercicio de interpretación de oficio sobre el contenido y alcance de la especificación 220-7P, previo a la verificación de cumplimiento o incumplimiento de la obligación. Desde esta perspectiva la alzada estaría desinada a prosperar. Ahora bien, en punto de la indemnización reconocida en la sentencia impugnada, debe recordarse que, para que el daño sea resarcible o indemnizable la doctrina y la jurisprudencia han establecido que debe reunir las características de cierto, concreto o determinado y personal. En efecto, en la materia que se estudia la doctrina es uniforme al demandar la certeza del perjuicio. Tal es el caso de los

autores Mazeaud y Tunc, quienes sobre el particular afirman: “Al exigir que el perjuicio sea cierto, se entiende que no debe ser por ello simplemente hipotético, eventual. Es preciso que el juez tenga la certeza de que el demandante se habría encontrado en una situación mejor si el demandado no hubiera realizado el acto que se le reprocha. Pero importa poco que el perjuicio de que se queje la víctima se haya realizado ya o que deba tan sólo producirse en lo futuro. Ciertamente, cuando el perjuicio es actual, la cuestión no se plantea: su existencia no ofrece duda alguna. Pero un perjuicio futuro puede presentar muy bien los mismos caracteres de certidumbre. Con frecuencia, las consecuencias de un acto o de una situación son ineluctables; de ellas resultará necesariamente en el porvenir un perjuicio cierto. Por eso, no hay que distinguir entre el perjuicio actual PROCURADURIA DELEGADA DE INTERVENCION 6. PRIMERA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056. FAX 12094 13 Expediente No 080012333000201300044-02 (68.910) y el perjuicio futuro; sino entre el perjuicio cierto y el perjuicio eventual, hipotético (...)”5 Por otra parte, la jurisprudencia del Consejo de Estado Colombiano ha señalado la necesidad de que el daño, para aspirar a ser indemnizado, tiene que estar revestido de certeza6. No puede por tanto tratarse de un daño genérico o hipotético, sino un daño específico7:

“En este orden de ideas, la certeza del daño hace relación a la evidencia y seguridad de su existencia independientemente de que sea presente o futura, mientras que la eventualidad precisamente se opone a aquélla característica, es decir, es incierto el daño “cuando hipotéticamente puede existir, pero depende de circunstancias de remota realización que pueden suceder o no”8 y por lo tanto, no puede considerarse a los efectos de la responsabilidad extracontractual. Y la concreción del daño se dirige a que el bien que se destruye, deteriora o modifica se precisa finalmente en la determinación o cuantificación del monto indemnizable”9. En este orden de ideas, la certeza del perjuicio dice relación con la evidencia y seguridad de su existencia, independientemente de que sea presente o futura, mientras que la eventualidad precisamente se opone a aquélla característica, es decir, es incierto el daño “cuando hipotéticamente puede existir, pero depende de circunstancias de remota realización que pueden suceder o no”10 y, por lo tanto, no puede considerarse a los efectos de la responsabilidad patrimonial. Y la concreción del daño se dirige a que el bien que se destruye, deteriora o modifica 5 Mazeaud, Henri y Leon y Tunc, André. Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual. Buenos Aires. Ediciones Jurídicas Europa-América. 1977. 5ª. Edición. Tomo I, Vol. I. págs. 301-302. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de junio 2 de 1994, exp. 8.998, Consejero

Ponente Julio César Uribe Acosta. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de octubre 19 de 1990, exp. 4.333, Consejero Ponente Gustavo de Greiff Restrepo. 8 Sentencia del 8 de agosto de 1988, expediente No.5154, actor: Hugo Napoleón Tovar Silva y Otros, C.P. Carlos Ramírez A. 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de mayo 7 de 1998, exp. 1998-N10397, Consejero Ponente Ricardo Hoyos Duque. 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 8 de agosto de 1988, exp.5154, Consejero Ponente Carlos Ramírez A.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056. FAX 12094 14 Expediente No 080012333000201300044-02 (68.910) se precisa finalmente en la determinación o cuantificación del monto indemnizable. En el asunto que se juzga, advierte el Ministerio Público que no existe asidero técnico alguno que respalde la afirmación del demandante de que se le adeuda la totalidad de los ítems 1.02 y 1.03. Por el contrario, en el Acta de recibo final, que Medio de control: Controversia contractual Concepto: Ministerio Público forma parte del Acta de Liquidación Bilateral del contrato No. 005 FNC-CH, consta que se le reconocieron al contratista $1.612.336.098,10 por el primer ítem y

$661.360.840 por el segundo ítem, para un total de DOS MIL DOSCIENTOS

SETENTA Y TRES MIL MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL

NOVECIENTOS TREINTA Y OCHO PESOS CON DIEZ CENTAVOS M/Cte

($ 2.273.696.938,10). Desde esta perspectiva resulta claro que se pretende inducir en error a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo al inferir indebidamente que los ítems 1.02 y 1.03 de toda la obra contratada no se le reconocieron y pagaron; o peor aún, afirmar que en el solo ítem de TERRAPLENES ¡hizo excavaciones y transporte de materiales iguales o mayores al 100% de las demás actividades contratadas y pagadas!, lo cual resulta insólito, por decir lo menos, cuando no adjunta prueba distinta que su mera afirmación derivada de un cálculo artificial carente de un respaldo técnico pericial. CONCLUSIÓN En virtud de lo anterior, el Ministerio Público solicita a la H. Sala revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico y negar las pretensiones de la demanda, atendiendo las razones expuestas en el presente concepto.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056. FAX 12094 15 Expediente No 080012333000201300044-02 (68.910) Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente, VICTOR DAVID LEMUS CHOIS Procurador Delegado de Intervención 6. Primero ante el Consejo de Estado

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056. FAX 12094