PGN-DE LEGALIDAD-Resolución 5952 del 26 de marzo de 2020

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD-Resolución 5952 del 26 de marzo de 2020 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC) ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA Y SOCIAL-Declarado por Decreto No. 417 del 17 de marzo de 2020 para adoptar medidas contra la crisis e impedir propagación del COVID-19/ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA Y SOCIAL-Fundamentado en el art 215 de la Constitución Política y la Ley 137 de 1994 NORMA DE ORDEN PUBLICO-Aislamiento preventivo ordenado por Decreto 457 del 22 de marzo 2020 para mitigar pandemia del COVID-19 y mantenimiento del orden público DECRETO LEGISLATIVO-Decreto 464 del 23 de marzo de 2020 estableció la prohibición de suspender los servicios de telecomunicaciones y labores de instalación, mantenimiento y adecuación de redes COMISION DE REGULACION DE TELECOMUNICACIONES-Expidió Resolución que suspende cumplimiento de indicadores de calidad en el marco de Estado de Emergencia CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD-Marco legal RESOLUCION-Desarrolla Decretos Legislativos en medio del Estado de emergencia de manera proporcional y razonable La Delegada advierte que la suspensión prevista en la Resolución 5952 de 2020, busca eximir a los proveedores de las obligaciones relacionadas con la medición, cálculo y reporte de los indicadores de calidad asociados a la prestación del servicio de datos móviles para tecnología de acceso 3G, al igual que los indicadores de calidad de la transmisión de televisión por cable HFC analógico, televisión por cable HFC digital, televisión satelital y televisión con tecnología

IPTV, atendiendo el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado mediante el Decreto Legislativo 417 de 2020, como quiera que ante las restricciones sanitarias propiciadas por el Covid 19, restringe que aquellos puedan recolectar las muestras que integran las mediciones y, consecuentemente, realizar “las actividades de procesamiento y reporte de resultados”, pues se restringe el traslado o la movilidad del personal técnico a los distintos lugares del país, razón por la cual es evidente que en nada contradice las disposiciones contenidas en los decretos legislativos 417 y 464 de 2020 y, por el contrario, los desarrollo en sede administrativa de manera proporcional y razonable FALLO-Debe declarar legalidad de la Resolución Medio de control inmediato de legalidad Entidad : Comisión de Regulación de Comunicaciones

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PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

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CONCEPTO No.

IUS PGN E2020-203731

Bogotá, D,C, 29 de abril de 2020 Doctor Gabriel Valbuena Hernández Consejero ponente Sección Segunda, Subsección “A” Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: Exp No. 11001031500020200099100

Asunto: Control inmediato de legalidad Resolución 5952 del 26 de marzo de 2020, expedida por la Comisión de Regulación de

Comunicaciones (CRC) Actuación: Concepto única instancia (art 185, numeral 5º, Ley 1437/11). Incluye renuncia a términos. En ejercicio del medio de control inmediato de legalidad consagrado en el artículo 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES El Gobierno Nacional expidió el Decreto No. 417 del 17 de marzo de 2020, mediante el cual declaró el «Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días», con el fin de adoptar todas las medidas necesarias para conjurar la crisis e impedir la propagación del COVID-19, con fundamento jurídico artículo 215 de la Constitución Política. y la Ley 137 de 1994.

Posteriormente, el ejecutivo, a través del Decreto 457 del 22 de marzo 2020, impartió instrucciones para combatir la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19 y el mantenimiento del orden público, y en el artículo 1º ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todas los habitantes de la República de Medio de control inmediato de legalidad

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E2020203731 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 3 Colombia, a partir de las cero horas (00:00 a.m.) del día 25 de marzo de 2020, hasta las

cero horas (00:00 a.m.) del día 13 de abril de 2020, de conformidad con el numeral 4º del artículo 189, los artículos 303 y 315 de la Constitución Política y el artículo 199 de la Ley 1801 de 2016. De igual modo, el señor Presidente de la República expidió el Decreto Legislativo 464 del 23 de marzo de 2020, “Por el cual se disponen medidas con el fin de atender la situación de emergencia económica, social y ecológica de la que trata el Decreto 417 de 2020”, y en consecuencia en el artículo 1º estableció la prohibición de suspender los servicios de telecomunicaciones, incluidos los servicios de radiodifusión sonora, los de televisión y los servicios postales por tratarse de servicios públicos esenciales, y en ese orden, dispuso que los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones y postales no podrían suspender las labores de instalación, mantenimiento y adecuación de las redes requeridas para la operación del servicio. En el marco de la citada emergencia, la Comisión de Regulación de Comunicaciones expidió la Resolución 5952 del 26 de marzo de 2020: “Por la cual se suspenden hasta el 31 de mayo de 2020, el cumplimiento de los indicadores de calidad para el servicio de televisión y los efectos de las disposiciones en materia de medición, cálculo y reporte de los indicadores de calidad de datos móviles para tecnología de acceso 3G y de los indicadores de calidad de la transmisión de televisión por cable HFC analógico, televisión por cable HFC digital, televisión satelital y televisión con tecnología IPTV, y se dictan otras disposiciones”.

El magistrado ponente, mediante auto del 2 de abril de 2020, avocó el conocimiento del control de legalidad de la Resolución 5952 del 26 de marzo de 2020. 1.1. Respuesta de la Comisión de Regulación de Comunicaciones La entidad manifestó que la Resolución 5952 del 26 de marzo de 2020 es legal, por cuanto se expidió atendiendo las medidas de flexibilización de la prestación de servicios que estableció el Gobierno Nacional, mediante los Decretos Legislativos 417 y 464 de 2020, específicamente en lo relacionado con la necesidad de suspender los efectos de las disposiciones referidas a la medición, cálculo y reporte de los indicadores de calidad Medio de control inmediato de legalidad

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E2020203731 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 4 frente a la provisión del servicio de datos móviles para tecnología de acceso 3G, los de la transmisión frente a la provisión de los servicios de televisión por cable HFC analógico, televisión por cable HFC digital, televisión satelital y televisión con tecnología IPTV, y los diferentes reportes de información respectos de la calidad de los servicios mencionados hasta el 1º de junio de 2020. Señaló que la suspensión se justifica en la medida que la actividad de medición, cálculo y reporte de los indicadores de calidad de la transmisión de televisión por cable HFC analógico, televisión por cable HFC digital, televisión satelital y televisión con tecnología

IPTV, no es posible realizarla por la orden de confinamiento que ordenó el Gobierno Nacional para conjurar la emergencia sanitaria, declarada por el Ministerio de Salud a través de la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, que impide el desplazamiento de personal de las empresas de telecomunicaciones a los sitios establecidos a nivel territorial en virtud de la Resolución CRC 5050 de 2016, teniendo en cuenta que los cálculos se realizan en campo abierto, lo que impide la recolección de datos y muestran que integran las mediciones y el procesamiento y reporte de resultados. II.CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA El problema jurídico se circunscribe en determinar la legalidad de la Resolución 5952 del 26 de marzo de 2020, mediante la cual la Comisión de Regulación de Comunicaciones suspendió las obligaciones del operadores referidas al “cumplimiento de los indicadores de calidad para el servicio de televisión y los efectos de las disposiciones en materia de medición, cálculo y reporte de los indicadores de calidad de datos móviles para tecnología de acceso 3G y de los indicadores de calidad de la transmisión de televisión por cable HFC analógico, televisión por cable HFC digital, televisión satelital y televisión con tecnología IPTV”, toda vez que desarrollar dicha actividad tiene serias restricciones en el marco de la emergencia económica, social y ecológica declarada por el Gobierno Nacional, a través del Decreto Legislativo 417 de 2020. 2.1. Cuestión previa: Medio de control inmediato de legalidad

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E2020203731 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 5 Antes de resolver el problema jurídico propuesto, la Delegada considera necesario verificar si procede el control de legalidad de la Resolución 5952 del 26 de marzo de 2020. Los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 2011 consagran: LEY 137 DE 1994: “ARTÍCULO 20. CONTROL DE LEGALIDAD. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales. Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la jurisdicción contencioso-administrativa indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición.” LEY 1437 DE 2011: "ARTÍCULO 136. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de

Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código. Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento.” El máximo tribunal de la jurisdicción contenciosa administrativa1 en relación con este aspecto sostuvo: “El Consejo de Estado en sentencia de 2 de noviembre de 1999, en relación con las reglas contenidas en el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 sostuvo que son tres los presupuestos requeridos para la procedencia del control inmediato de legalidad y los enumeró así:

1. Que se trate de un acto de contenido general.

2. Que el mismo se haya dictado en ejercicio de la función administrativa

3. Que el acto tenga como fin desarrollar uno o más de los decretos legislativos expedidos en los estados de excepción.

Entonces, para que se pueda ejercer el control inmediato de legalidad, deben concurrir los tres elementos, de lo contrario no procederá la revisión del acto administrativo” (Negrillas fuera del texto). 1 Auto del 3 de abril de 2020, exp 11001031500020200100500, MP Dr Gabriel Valbuena. Medio de control inmediato de legalidad

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E2020203731 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co

6 Por tanto, para ejercer el control de legalidad en los estados de excepción, es necesario que la regulación prevista en los actos sea dictadas por las autoridades nacionales en ejercicio de la función administrativa, que su contenido sea de carácter general y que sean expedidos en desarrollo de los decretos legislativos que expida el Gobierno Nacional, esto es, que tengan relación directa con el estado de emergencia, económica y ecológica decretada con fundamento en este evento en el artículo 215 de la Constitución Política y que busquen hacer frente a la crisis o sus efectos. En el presente caso, se advierte que la Resolución fue expedida con fundamento en las facultades conferidas por la Ley 1341 de 2009, modificada por la Ley 1978 de 2019, que regulan los principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones TIC, se creó la Agencia Nacional del Espectro y se moderniza el sector de la tecnología. De igual modo, dentro del sustento de las medidas, el acto sub judice señaló que se dictaba en concordancia con el Decreto Legislativo 417 de 2020, a través del cual el Gobierno Nacional declaró la emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional, por el término de treinta días, para adoptar las medidas necesarias y conjurar la crisis e impedir la extensión de los efectos derivados de la pandemia COVID-19, estos es, no solo desde el punto de vista sanitario y de salud, sino económico y, entre otros aspectos estableció en su parte motiva: “Que ante el surgimiento de la mencionada pandemia se debe garantizar la prestación continua y efectiva de los servicios públicos, razón por la cual se deberá analizar

medidas necesarias para cumplir con los mandatos que le ha entregado el ordenamiento jurídico colombiano. Lo anterior supone la posibilidad flexibilizar los criterios de calidad, continuidad y eficiencia de los servicios, establecer el orden de atención prioritaria en el abastecimiento de los mismos, flexibilizar el régimen laboral en cuanto los requisitos de los trabajadores a contratar, implementar medidas de importación y comercialización de combustibles con el fin de no afectar el abastecimiento.”(Subrayado es nuestro) Así mismo, la Comisión de regulación de Comunicaciones sustentó la Resolución 5952 en el Decreto Legislativo 464 de 2020, cuyo artículo 6º dispuso: “durante el estado de emergencia económica, social y ecológica flexibilizarán las normas relacionadas con el cumplimiento del régimen de calidad y otras obligaciones de los prestadores de redes y servicios de telecomunicaciones y de los servicios postales, en la medida en que no constituyan elementos esenciales para garantizar la provisión del servicio. La Comisión de Regulación de Comunicaciones y el Ministerio de Tecnologías de Medio de control inmediato de legalidad

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E2020203731 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 7 la Información y las Comunicaciones, en lo de su competencia, expedirán las resoluciones que flexibilizan las obligaciones específicas”. Por otra parte, la Comisión de Regulación de Comunicaciones sustentó el acto en la

declaración de emergencia sanitaria que declaró el Ministerio de Salud y Protección Social, mediante la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, en todo el territorio nacional hasta el día 30 de mayo de 2020, con el fin de contener la pandemia del coronavirus (COVID-19). Es claro, entonces, que existe un factor de conexidad entre la Resolución 5952 del 29 de marzo de 2020, con los decretos legislativos mencionados, porque establecen parámetros respecto a los criterios de flexibilidad, calidad y eficiencia de los servicios esenciales, entre los cuales se encuentra los de telecomunicaciones y servicios postales; en consecuencia, procede el control inmediato de legalidad, toda vez que se cumplen los presupuestos consagrados en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 2011, como quiera que la entidad expidió el acto en ejercicio de la función administrativa, con posterioridad y en desarrollo de la declaratoria de emergencia económica que ordenó el Gobierno Nacional, a través del Decreto Legislativo 417 del 17 de marzo de 2020, y con fundamento en el Decreto Legislativo 464 del 23 de marzo de 2007, sin dejar de lado que un acto de contenido general que regula un servicio público esencial, como son los el de las telecomunicaciones y los servicios postales, que abarca todo el territorio nacional. 2.2. Control de legalidad del acto administrativo bajo estudio. El Despacho precisa que la Comisión de Regulación de Comunicaciones era la competente para expedir la Resolución 5952 del 26 de marzo de 2020, por ser el ente encargado, según el artículo 19 de la Ley 1341 del 30 de julio de 2009, de promover la

competencia, evitar el abuso de posición dominante y regular los mercados de las redes y los servicios de comunicaciones, facultades que le permiten garantizar la prestación de los servicios de manera eficiente desde el punto de vista económico, reflejando altos niveles de calidad, por ende, es la llamada a definir los presupuestos relacionados con la actividad de la telecomunicaciones. Medio de control inmediato de legalidad

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E2020203731 Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 8 Ahora bien, la Comisión de Regulación de Comunicaciones expidió la Resolución 5952 de 2020, en la que suspendió temporalmente las obligaciones asociadas a la medición, cálculo y reporte de los indicadores de calidad de la transmisión de televisión por cable HFC analógico, televisión por cable HFC digital, televisión satelital y televisión con tecnología IPTV, con fundamento el artículo 4.14.1.5 de la Resolución CRC 5050 de 2016, que establece que en estados de emergencia o en situaciones declaradas de conmoción interna o externa, desastres o calamidad pública, “no se hará exigible el cumplimiento de los indicadores de calidad en los servicios de telecomunicaciones prestados por los PRST en las zonas afectadas”, por tanto, considera que en estado de emergencia, en todo el territorio nacional los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones se encuentran relevados del cumplimiento de los indicadores de calidad. Igualmente, el acto objeto de control plantea en sus consideraciones que el Gobierno

Nacional, en el artículo 6º del Decreto Legislativo 464 del 23 de marzo de 2020, estableció que durante el estado de emergencia económica, social y ecológica se flexibilizarían las normas relacionadas con el cumplimiento del régimen de calidad y otras obligaciones de los prestadores de redes y servicios de telecomunicaciones y de los servicios postales, siempre que la medida no sea un elemento esencial para garantizar la provisión del servicio y atendiendo las competencias de la Comisión de Regulación de Comunicaciones y del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, lo autorizó para que expidiera la regulación para “flexibilizar” las obligaciones específicas que se generan y se exigen habitualmente para el cabal desempeño del servicio de telecomunicaciones. A su vez, la Comisión de Regulación indicó que por la pandemia declarada por el virus denominado Covid-19 (coronavirus) y la declaratoria de emergencia ordenada por el Gobierno Nacional, mediante el Decreto Legislativo 417 de 2020, se hace difícil para los proveedores del servicio de datos móviles y de televisión que puedan recolectar “las muestras que integran las mediciones”, y “las actividades de procesamiento y reporte de resultados”, al tenor de lo dispuesto por la Resolución CRC 5050 de 2016, teniendo en cuenta las restricciones dadas en relación con la circulación de personas y las medidas de aislamiento social, más aun cuando estas condiciones excepcionales ocasionadas por la emergencia sanitaria exigen el funcionamiento de las redes, que Medio de control inmediato de legalidad

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Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 9 obligan a los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones -PRSTa utilizar todos los recursos posibles que permitan garantizar la continuidad en la prestación de los servicios. Por consiguiente, es evidente que para consolidar los indicadores de calidad del servicio de internet, en redes fijas y telecomunicaciones móviles, se deben realizar en exteriores y a nivel de superficie, mientras que con destino a líneas móviles en servicio, corresponde en una única ubicación fija localizada en la ciudad de Bogotá, de ahí que es necesario el desplazamiento de personal técnico a los diferentes, municipios, departamentos o capitales, para hacer las mediciones de los estándares de calidad del servicio de internet y móvil, pues se requiere establecer los parámetros de calidad como lo dispone la Resolución 5050 de 2016. Es evidente, por lo dicho, que para la medición, cálculo y reporte del servicio de televisión en las distintas modalidades (servicio en redes cableadas del tipo HFC, tecnología digital, cableada con tecnología analógica, suscripción comunitaria), se requiere que los operadores de este servicio midan los parámetros de calidad de la transmisión de la señal y verifiquen en cada punto la red de recepción del usuario (televisión por cable HFC e IPTV), utilizando para todos los casos un receptor profesional que les permite llevar a cabo las mediciones. Por tal virtud, la Delegada advierte que la suspensión prevista en la Resolución 5952 de 2020, busca eximir a los proveedores de las obligaciones relacionadas con la medición,

cálculo y reporte de los indicadores de calidad asociados a la prestación del servicio de datos móviles para tecnología de acceso 3G, al igual que los indicadores de calidad de la transmisión de televisión por cable HFC analógico, televisión por cable HFC digital, televisión satelital y televisión con tecnología IPTV, atendiendo el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado mediante el Decreto Legislativo 417 de 2020, como quiera que ante las restricciones sanitarias propiciadas por el Covid 19, restringe que aquellos puedan recolectar las muestras que integran las mediciones y, consecuentemente, realizar “las actividades de procesamiento y reporte de resultados”, pues se restringe el traslado o la movilidad del personal técnico a los distintos lugares del país, razón por la cual es evidente que en nada contradice las Medio de control inmediato de legalidad

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abril del año en curso, proferido por el señor magistrado Ponente, pues el concepto que hoy se expide es la intervención como Ministerio Público en el sub judice. III.CONCEPTO Por lo anterior, esta Delegada solicita respetuosamente a la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, declarar la legalidad de la Resolución 5952 del 26 de marzo de 2020, “por la cual se suspenden , hasta el 31 de mayo de 2020 , el cumplimiento de los indicadores de calidad para el servicio de televisión y los efectos de las disposiciones en materia de medición, cálculo y reporte de los indicadores de calidad de datos móviles para tecnología de acceso 3G y de los indicadores de calidad de la transmisión de televisión por cable HFC analógico, televisión por cable HFC digital, televisión satelital y televisión con tecnología IPTV , y se dictan otras disposiciones”. De los Honorables Consejeros, cordialmente,

DIANA MARINA VELEZ VASQUEZ

Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado DMVV-RABM-CFRA Medio de control inmediato de legalidad

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