PGN - DEBER DE ADMINISTRAR JUSTICIA Regulación constitucional

ACCIÓN DE CONTROVERSIA CONTRACTUAL-Declarar el incumplimiento del contrato de cuentas de participación y usufructo ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Regulación legal ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Origen Las controversias contractuales pueden tener origen en el contrato mismo, en los hechos de ejecución o cumplimiento del objeto contractual, o en los actos que dicte la administración de común acuerdo o de manera unilateral. ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Procede la acumulación de pretensiones Bajo la acción de controversias contractuales pueden ser acumuladas varias clases de pretensiones, que pueden tener origen tanto en actos como en hechos, omisiones u operaciones administrativas, pero es necesario observar una adecuada técnica procesal conforme con las reglas estipuladas para el efecto. IMPUGNACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO-No desnaturaliza la acción La impugnación de un acto administrativo expedido en virtud del contrato, no desnaturaliza este tipo de acción, y es procedente en la medida en que constituya la fuente de la controversia. En ese supuesto, es necesaria la solicitud de nulidad con el señalamiento expreso de los motivos de inconformidad y de las normas violadas y el concepto de violación, previo agotamiento de la vía gubernativa. INTERPRETACIÓN DE LA DEMANDA-Deber del juzgador para evitar las decisiones inhibitorias/DEBER DE ADMINISTRAR JUSTICIA-Regulaciónconstitucional El apelante indica que el a-quo no hizo lo posible por evitar la decisión inhibitoria. Frente a ello, hay que señalar que en muchos casos el Consejo de Estado ha decidido de fondo acudiendo al deber de interpretación de la demanda, mediante el cual,

cuando ello es posible, dilucida la intención del demandante “cuando la falta de técnica jurídica de la demanda dificulta la comprensión de alguno de los presupuestos que orientarán su labor en el proceso”. Ello, en atención del deber de administrar justicia consagrado en la Constitución Política (artículos 113, 116 y 228), del principio de prevalencia del derecho sustancial sobre lo meramente adjetivo (artículo 228 de la C.P.), y del derecho de los particulares de acceder a la administración de justicia (artículo 229 de la C.P.). INTERPRETACIÓN DE LA DEMANDA-Límite el principio de congruencia

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 050012331000201000483 02 (50252)

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IUS-2014-175121 No obstante, aclara la jurisprudencia que la interpretación de la demanda tiene como límite el principio de congruencia de la sentencia, que indica el deber del juez de ceñirse al marco trazado desde el inicio del proceso por los supuestos fácticos, los fundamentos de derecho y las pretensiones de la demanda, frente a los cuales el demandado ha tenido la oportunidad de defenderse en los momentos pertinentes de la instancia. 2 050012331000201000483 02 (50252)

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PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 28 de Mayo de 2014 Doctora

STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO

Consejero Ponente – Sección Tercera – Subsección “B”

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto 14–99

Acción: Contractual Radicado: 050012331000201000483 02 (50252)

Actor: Diego Iván Salazar Patiño y otros

Demandado: Reforestadora Industrial de Antioquia – RIA S.A.

Honorable Señora Consejera: Dentro del término del traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, en conocimiento del Honorable Consejo de Estado en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandante, con base en los argumentos

que a continuación se exponen:

1. ANTECEDENTES DEMANDA En ejercicio de la acción de controversias contractuales, por intermedio de apoderado judicial, el señor Diego Iván Salazar Patiño y otros instauraron demanda en contra de la Reforestadora Industrial de Antioquia – RIA S.A., con el objeto que se declarara que ésta incumplió 3 050012331000201000483 02 (50252)

5aCdeE/IJJ/MCMA IUS-2014-175121 las obligaciones contractuales adquiridas mediante la suscripción de la escritura pública No. 050 de 28 de enero de 2004, de la Notaría 24 de Medellín, y se le condenara al pago de los respectivos perjuicios materiales. La demanda refiere que mediante la citada escritura la partes celebraron contrato de cuentas de participación y usufructo, cuyo objeto era la ejecución de un programa de reforestación por cuenta y riesgo de RIA

S.A. sobre un lote de propiedad de el propietario, y éste a su vez se obligaba a aportar el derecho de usufructuar el inmueble a favor de RIA S.A. quien a su vez se obligaba a reforestar las áreas entregadas en cuanto fueran aptas y adecuadas para tal uso. El contrato contenía una cláusula que señalaba que éste terminaría en el momento en que RIA S.A. concluyera con la cosecha del bosque plantado, que debería efectuarse en un lapso no superior a 25 años contados a partir de que se concluyera la siembra total del bosque, y que si ese plazo llegara a vencerse antes de la cosecha, el contrato terminaría por vencimiento del plazo y las partes procederían a liquidar el contrato siguiendo los procedimientos establecidos en la cláusula decimoquinta del contrato. Afirma la demandante que mediante Resolución 054 de 26 de junio de 2009, la demandada decidió liquidar unilateralmente el contrato, ocasionándole con ello perjuicios económicos, con la negación del derecho que tenían a obtener un beneficio de la explotación de su predio. CONTESTACIÓN La demandada indicó que los demandantes no cumplieron con la parte que les correspondía en el contrato, dado que nunca entregaron el inmueble por hallarse éste en manos de terceros poseedores ajenos el 4 050012331000201000483 02 (50252) 5aCdeE/IJJ/MCMA IUS-2014-175121 contrato quienes destruyeron lo inicialmente plantado y por tanto alegó la excepción de contrato no cumplido (artículo 1609 del C.C.). También manifestó que en la cláusula vigésima del contrato los

propietarios renunciaron a cualquier reclamación judicial cuando se presentase destrucción de la plantación por causas no atribuibles a RIA, por lo que considera que proferir la liquidación unilateral del contrato fue ajustado a la Ley. SENTENCIA Mediante sentencia de 17 de septiembre de 2013, el Tribunal Administrativo de Antioquia se inhibió para pronunciarse del fondo del asunto. Señaló en su providencia la Sala: “Los hechos de la demanda permiten concluir que el fundamento de las pretensiones del contratista es la existencia de perjuicios originados en el incumplimiento del contrato de participación No. 0050 del 28 de enero de 2004. Las sumas reclamadas a través de la presente acción son las que consideran los contratos como perjuicios materiales ocasionadas por la entidad estatal ante la no ejecución del contrato; la entidad pública procedió a liquidar dicho contrato de forma unilateral el 26 de junio de 2009 (fls. 32 a 44), sin incluir los valores reclamados; decisión que no fue objeto de recurso alguno. La Sala advierte que el análisis de las pretensiones de la demanda, necesariamente implica la revisión de la Resolución por medio del cual la entidad pública contratante liquidó unilateralmente el contrato, porque las peticiones declarativas y de condena, se fundamentaron en que la entidad pública incumplió las obligaciones derivadas del mismo, dado que no reconoció el valor de los perjuicios ocasionados por el no cumplimiento del acuerdo contenido en la Escritura Pública No. 0050 de 28 de enero de 2004 de la Notaría 24 de Medellín. Así las cosas, existiendo un acto administrativo de liquidación unilateral

que goza de la presunción de legalidad, que nada dispone en cuanto a valores adeudados entre las partes vinculadas al contrato en cuestión, debió solicitarse su nulidad con fundamento en la ocurrencia de alguno de los vicios de que trata la ley (art. 84 del C.C.A.), demostrarlo y probar los perjuicios derivados del mismo. (…) Reitera la Sala que el acto administrativo citado en el párrafo anterior goza de presunción de legalidad y debió ser demandado; en armonía con la jurisprudencia del Máximo Tribunal Contencioso Administrativo, recientemente reiterada en sentencia del 13 de febrero de 2013, con ponencia del Dr. Enrique Gil Botero, que refiriéndose a la 5 050012331000201000483 02 (50252) 5aCdeE/IJJ/MCMA IUS-2014-175121 necesidad de demandar el acto de liquidación unilateral estableció: “… cuando no se controvierte dicho acto administrativo, además de permanecer incólume su legalidad, es imposible hacer un pronunciamiento de fondo pues no se cumple con los requisitos establecidos en la normatividad para estructurar la demanda en debida forma El haberse omitido en la demanda la pretensión de nulidad de la Resolución No. 054 de 26 de junio de 2009 (fls. 32-44) que liquidó unilateralmente del contrato contrato 0050 de 28 de enero de 2004, no es posible emitir un pronunciamiento de fondo, dado que no se integraron las pretensiones en su totalidad y teniendo en cuenta el carácter rogado de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por lo

tanto la Sala SE DECLARA INHIBIDA para emitir un pronunciamiento de fondo sobre el asunto de la referencia.” APELACIÓN La Demandante solicita que se decida de fondo con fundamento en las pruebas obrantes en el proceso, según las cuales al decidir la liquidación unilateral del contrato la demandada incumplió el contrato y le causó perjuicios económicos. Refirió que en el caso en examen no le era posible, como lo reclama el aquo, demandar la nulidad del acto de liquidación unilateral, en la medida en que éste no adolece de alguno de los defectos previstos por el artículo 84 del C.C.A. para que prospere tal pretensión. Agregó que es deber del juez realizar actos tendientes a evitar las decisiones inhibitorias. Alegó que los antecedentes jurisprudenciales en que se basa la sentencia impugnada se refieren a tipos de contrato distintos al aquí estudiado, por lo cual es errado tomarlos como apoyo para decidir este caso. 6 050012331000201000483 02 (50252)

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2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema Jurídico  En el caso en examen, considerando que el contrato había sido objeto de liquidación unilateral, para el resarcimiento de posibles perjuicios era necesario atacar por nulidad el acto administrativo que dispuso tal liquidación?

DE LA ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Conforme a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, la acción de controversias contractuales puede intentarse por las partes de un contrato estatal para que “se

declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas”. Las controversias contractuales pueden tener origen en el contrato mismo, en los hechos de ejecución o cumplimiento del objeto contractual, o en los actos que dicte la administración de común acuerdo o de manera unilateral. Bajo la acción de controversias contractuales pueden ser acumuladas varias clases de pretensiones, que pueden tener origen tanto en actos como en hechos, omisiones u operaciones administrativas, pero es necesario observar una adecuada técnica procesal conforme con las reglas estipuladas para el efecto. La impugnación de un acto administrativo expedido en virtud del contrato, no desnaturaliza este tipo de acción, y es procedente en la medida en que constituya la fuente de la controversia. En ese supuesto, 7 050012331000201000483 02 (50252) 5aCdeE/IJJ/MCMA IUS-2014-175121 es necesaria la solicitud de nulidad con el señalamiento expreso de los motivos de inconformidad y de las normas violadas y el concepto de violación, previo agotamiento de la vía gubernativa. DEL CASO CONCRETO A partir del material probatorio obrante en el expediente, se encuentran demostrados los siguientes hechos: - Obra Escritura Pública Número 0050 de 28 de enero de 2004 de la Notaría 24 de Medellín, suscrita por los señores Diego Iván Salazar Patiño, Gabriel Jaime Valencia Prieto, Laura Isabel Duque Tobón,

Carolina Duque Tobón y la Reforestadora Industrial de Antioquia - RIA, en que consta el contrato de participación en reforestación, cuyo objeto era “la ejecución de un programa de reforestación por cuenta y riesgo de RIA S.A. sobre un lote de propiedad de EL PROPIETARIO. EL PROPIETARIO se obliga a aportar el derecho a usufructuar el inmueble a favor de RIA S.A., quien a su vez se obliga a reforestar las áreas entregadas en cuanto sean aptas y adecuadas para tal uso. El bien inmueble que se entrega se describe como un lote de terreno denominado KATIRE, ubicado en el paraje “Oquendo” del municipio de Mutatá, con una cabida de 194 hectáreas y 5509 metros cuadrados (…)” (fls. 8-18). - Obra acta de entrega material del predio suscrita por los señores Diego Iván Salazar Patiño, Gabriel Jaime Valencia Prieto y Alejandro Pineda Meneses abogado de la Reforestadora Industrial de Antioquia (fl. 29). - Reposa Resolución No. 054 de 26 de junio de 2009, por la cual se liquida unilateralmente un contrato de cuentas en participación y usufructo (fls. 32.44). En las consideraciones de la Resolución se señala que como sociedad de economía mixta con participación accionaria de capital público superior al 50%, la Reforestadora Industrial de Antioquia se considera entidad estatal. Que el contrato Cuentas en participación y usufructo fue 8 050012331000201000483 02 (50252)

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celebrado el 28 de enero de 2004, siendo aplicable para ese entonces a RIA S.A. el régimen de contratación establecido en la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios, y que el artículo 31 de la Ley 1150 de 2007 dispone un régimen de transición en el que se señala que los procesos contractuales en curso a la fecha de entrada en vigencia de dicha ley continuarían sujetos a las normas vigentes al momento de su iniciación. También se indican las situaciones que según la Reforestadora no permitieron que se siguieran haciendo inversiones económicas en el proyecto de reforestación, incluido el hecho de que terceros poseedores se opusieron a la realización de los trabajos de reforestación (fls. 32.44). - Los propietarios del inmueble objeto del usufructo habían interpuesto un proceso agrario reivindicatorio contra los poseedores, que fue fallado a favor de los demandantes el 18 de octubre de 2007 en el Juzgado Civil del Circuito de Apartadó (fls. 114 – 120), y que no es citado en la Resolución de liquidación unilateral del contrato. Planteados así los hechos demostrados dentro del expediente, procede esta Delegada a analizar la existencia de responsabilidad contractual. En primera medida, es necesario precisar cuál es la fuente de la controversia en el asunto en examen. La demandante alega incumplimiento de las obligaciones del contrato por parte de Reforestadora Industrial de Antioquia – RIA S.A., con la liquidación unilateral el contrato. No obstante, en las pretensiones de la demanda, no atacó la validez del acto de liquidación, limitándose a solicitar la declaratoria de incumplimiento y el pago de perjuicios.

Concuerda esta Delegada con el Tribunal, en que para que fuera estudiada la declaratoria de incumplimiento y el consecuente resarcimiento de los perjuicios, el actor debió solicitar la nulidad del acto administrativo que decidió la liquidación unilateral del contrato. 9 050012331000201000483 02 (50252)

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IUS-2014-175121 Lo anterior, porque es claro la liquidación contiene los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar e implica el cierre tanto contable como obligacional del contrato. Por tal razón, el acto de liquidación de mutuo acuerdo sin salvedades, imposibilita su impugnación judicial, a menos que aquel adolezca de vicios del consentimiento. Por su parte, la liquidación unilateral, que opera cuando las partes no logran un acuerdo para la liquidación o el contratista no comparece frente a citación de la entidad estatal para su realización, puede ser atacada en sede judicial a través de la acción contractual, cumpliendo con los requisitos que se exigen para demandar cualquier acto administrativo y sin el previo agotamiento de la vía gubernativa porque conforme al artículo 61 de la Ley 80 de 1993 contra el acto de liquidación unilateral solo procede el recurso de reposición que no es obligatorio. No tiene razón el apelante al referir que en este caso no le era posible atacar el acto de liquidación unilateral, pues los motivos de impugnación de los actos administrativos corresponden a variadas causales de ilegalidad, que no solo comprenden vicios de competencia y de forma, sino irregularidades en sus fines, motivación y fundamentación a partir de las normas que lo regulan. Por ello, si el actor consideraba que existían obligaciones contractuales

pendientes podía haber atacado los fundamentos normativos y de hecho del acto de liquidación, pues era necesario desvirtuar su presunción de legalidad. Tal como lo señaló el Tribunal, la doctrina sentada por el Consejo de Estado señala que una vez liquidado unilateralmente el contrato, sólo es posible alegar el incumplimiento de las obligaciones a través de la impugnación de la legalidad del acto administrativo que contiene esa manifestación de voluntad de la administración pública: 10 050012331000201000483 02 (50252) 5aCdeE/IJJ/MCMA IUS-2014-175121 “ (…) En efecto, una vez que la entidad pública contratante liquida unilateralmente el negocio jurídico, en los términos establecidos en el contrato o en la ley (artículo 60 de la ley 80 de 1993), al contratista no le es viable invocar como pretensión autónoma el incumplimiento, toda vez que es necesario que se solicite y acredite la nulidad del acto administrativo correspondiente, so pena de que la acción devenga improcedente por ineptitud formal de la misma. Sobre el particular, la jurisprudencia de esta Sección ha sostenido[1]: “El hecho de que la disconformidad con el acto administrativo que contiene la liquidación sea solo parcial no releva al interesado en obtener un reajuste de la liquidación, de la obligación de demandar la anulación del acto en cuanto no lo encuentre ajustada a la ley. La revisión de la liquidación unilateral del contrato solo puede derivar de la anulación total o parcial, según el caso, del acto administrativo que la contiene. “Reiteradamente se ha pronunciado esta Sala en relación con la necesidad de demandar el acto administrativo a través del cual la

administración liquida unilateralmente un contrato, cuando el contratista se queja de la lesión que le produce ese acto y pretende su resarcimiento. Viene para el caso la sentencia de 15 de marzo de 1991, citada precisamente por el apelante pero solo parcialmente, proferida en el proceso radicado al No. 6053, Actor: Eduardo Ojeda Ávila, donde con ponencia del señor Consejero Carlos Betancur Jaramillo, dijo la Sala: “Se hace el recuento precedente para entender el sentido de los siguientes hitos jurisprudenciales ya reiterados: a) Ordinariamente los contratos de obra pública y de suministro deberán liquidarse a su terminación normal o anormal, para definir quien debe a quien y cuánto. b) Si las partes liquidan de común acuerdo y el acta se suscribe sin salvedades, en principio, no podrá impugnarse jurisdiccionalmente, salvo que haya habido un vicio en el consentimiento de una de las partes que intervino en el convenio. c) Si el acta se suscribe con salvedades, el debate jurisdiccional será posible, pero sólo en lo que fue materia de desacuerdo. “En este evento, no habrá que pedir la nulidad del acta respectiva. “Se entiende sí que en lo que no hubo desacuerdo el acta permanecerá intangible. “d) Pero puede suceder que el contratista no comparezca a la liquidación o se niegue a suscribir el acta por tener objeciones en cuanto a su contenido. Aquí, la administración tendrá que liquidar el contrato mediante resolución motivada, o sea por acto administrativo. En esta hipótesis, como la lesión al contratista la

produce dicho acto, para efectos del resarcimiento deberá pedirse expresamente su nulidad; petición que no convierte esta acción en una de restablecimiento, porque su índole estrictamente contractual no se pierde con la existencia de la aludida resolución.” “(…)”En efecto, una vez media el acto de liquidación unilateral la única forma de controvertir aspectos relacionados con la celebración o ejecución del contrato estatal es mediante el levantamiento del velo de legalidad de que goza el acto administrativo que contiene la misma, 11 050012331000201000483 02 (50252) 5aCdeE/IJJ/MCMA IUS-2014-175121 circunstancia que torna exigente, como lo ha señalado esta Corporación, la formulación de la causa petendi y el fundamento jurídico de la responsabilidad, pues será requisito sine qua non deprecar la declaratoria de ilegalidad total o parcial del acto que contiene la liquidación así como la indicación y el desarrollo del concepto de la violación en el que se apoya la censura respectiva.1 El indebido planteamiento de la pretensión o pretensiones da lugar a declarar la ineptitud de la demanda como excepción de fondo que sustenta la expedición de fallo inhibitorio.2 El apelante indica que el a-quo no hizo lo posible por evitar la decisión inhibitoria. Frente a ello, hay que señalar que en muchos casos el Consejo de Estado ha decidido de fondo acudiendo al deber de interpretación de la demanda, mediante el cual, cuando ello es posible, dilucida la intención del demandante “cuando la falta de técnica jurídica de la demanda dificulta la comprensión de alguno de los presupuestos que

orientarán su labor en el proceso”.3 Ello, en atención del deber de administrar justicia consagrado en la Constitución Política (artículos 113, 116 y 228), del principio de prevalencia del derecho sustancial sobre lo meramente adjetivo (artículo 228 de la C.P.), y del derecho de los particulares de acceder a la administración de justicia (artículo 229 de la C.P.).4 No obstante, aclara la jurisprudencia que la interpretación de la demanda tiene como límite el principio de congruencia de la sentencia, que indica el deber del juez de ceñirse al marco trazado desde el inicio del proceso por los supuestos fácticos, los fundamentos de derecho y las pretensiones de la demanda, frente a los cuales el demandado ha tenido la oportunidad de defenderse en los momentos pertinentes de la instancia.5 1 Sección Tercera, C.P Enrique Gil Botero, 11 de agosto de 2010, exp. no. 16941. 2 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia proferida el 6 de febrero de 2012, Exp. 21.060, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 3 Sección Quinta, C.P. Maria Nohemí Hernandez Pinzón, 20 de enero de 2006, Exp.3836. 4 Ibídem. 5 Ibídem. 12 050012331000201000483 02 (50252)

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IUS-2014-175121 En el caso en examen, es claro que el demandante no atacó la validez del acto de liquidación unilateral del contrato, labor que además exigía la indicación de las normas violadas y del concepto de violación, en virtud del principio de la justicia rogada.

Con ello, no es posible en este caso proceder a la interpretación de la demanda, y debe mantenerse el fallo inhibitorio expedido por el a-quo. Con base en las anteriores reflexiones, esta Delegada emite el siguiente: CONCEPTO La demanda no fue presentada en debida forma por indebida formulación de las pretensiones. En virtud de lo anterior, respetuosamente esta Delegada solicita a la Subsección confirmar la sentencia inhibitoria apelada. De la señora Consejera,

ISNARDO JAIMES JAIMES

Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado 13 050012331000201000483 02 (50252)

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