PGN - DEBER DE MOTIVACIÓN DE ACTOS DE NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD Por infracción de la

NULIDAD ELECTORAL POR NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDADDesconocimiento del derecho preferencial de encargo de servidores de carrera de la Contraloría General de la República DERECHO PREFERENCIAL DE ENCARGO DE SERVIDORES DE CARRERAImportancia del mérito para el ingreso, permanencia, ascenso y retiro del servicio PROVISIÓN DE CARGOS POR VACANCIA DEFINITIVA-Derecho de servidores de carrera para acceder a empleos en encargo con prevalencia sobre nombramientos en provisionalidad NULIDAD ELECTORAL POR NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDADProcedencia Se observa que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en sus artículos 151 (numeral 12) y 152 (numeral 9), se refiere a la nulidad de actos administrativos de nombramiento de empleados públicos de los niveles asesor, profesional, técnico, y asistencial o el equivalente a cualquiera de estos niveles efectuado por autoridades del orden nacional, y de los actos de nombramiento de empleados públicos del nivel directivo efectuado por autoridades del orden nacional, respectivamente DERECHO PREFERENCIAL DE ENCARGO DE SERVIDORES DE CARRERAReconocimiento en jurisprudencia del Consejo de Estado DERECHO PREFERENCIAL DE ENCARGO DE SERVIDORES DE CARRERAContraloría debía aplicarlo en puestos vacantes en la entidad Comparte esta agencia el argumento del a quo en relación con que la Contraloría General de la República debía primigeniamente aplicar el derecho de preferencia en cita y, realizar los nombramientos por encargo de los puestos vacantes en la entidad, en

aplicación del Decreto Ley 268 de 2000, acudiendo en primera medida a su personal de carrera, y no, acudir de manera directa a nombramientos en provisionalidad de terceros, el cual, al tenor legal, solo aplica en el caso que no sea posible realizar un encargo Tratándose de regulación específica, debe primar la pertenencia al Régimen de Carrera Administrativa, dando prevalencia a quienes tienen un vínculo laboral consolidado en la respectiva entidad, sin que ello implique desconocer los requisitos que en cada caso particular deban acreditarse para poder ser nombrados bajo la figura de encargo en las vacantes correspondientes PRINCIPIOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Desconocimiento del mérito con nombramiento en provisionalidad Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 1 DERECHO PREFERENCIAL DE ENCARGO DE SERVIDORES DE CARRERASe predica dentro de la totalidad de la planta de servidores de la entidad a nivel nacional DEBER DE MOTIVACIÓN DE ACTOS DE NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD-Por infracción de las normas en que debía fundarse Se encuentra acreditado que, para el momento de la expedición del acto demandado existían funcionarios de carrera que cumplían con los requisitos para ser designados por encargo en el cargo vacante de Coordinador de Gestión, Nivel Ejecutivo, Grado 02 (ID 5901) en el Grupo de Cobro Coactivo Gerencia Departamental Colegiada de Arauca para

la fecha del nombramiento cuestionado8 de febrero de 2021-; y, pese a ello, la Contraloría General de la República, desconoció la figura del encargo, para en su lugar, proceder a nombrar provisionalmente a la señora… desconociendo los principios de la carrera administrativa y su propia regulación especial contenida en el Decreto 268 de 2000 Conforme a lo expuesto, el Ministerio Público considera que se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos acusados, pues de conformidad con el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el acto se profirió con infracción de las normas en que debía fundarse, citadas a lo largo de este concepto Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 2 Bogotá D.C., 08 de septiembre de 2021 Concepto No. 2021-09-NE-172 Doctor

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Magistrado Ponente Sección Quinta.

E. S. D.

RADICACIÓN No: 52001-23-33-000-2021-00109-01

ACTOR: JAIRO ROSMIRO BARRERA SÁNCHEZ Y OTROS

DEMANDADA: ZABJA INDHIRA HOYOS MUSTAFÁ,

COORDINADORA DE GESTIÓN, DE LA GERENCIA

DEPARTAMENTAL COLEGIADA DE ARAUCA DE LA

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL.

Dentro del término de traslado para alegar de conclusión, como Agente del Ministerio Público ante esa Sección, presento concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES I.1. Hechos I.1.1. El día 8 de marzo de 2021, SILVANA LORENA BURGOS BENAVIDES, JAIRO ROSMIRO BARRERA SÁNCHEZ Y JAIME HERNÁN GAVIRIA GÓMEZ, a través de apoderado, presentaron demanda ante el Tribunal Administrativo de Nariño, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral consagrado los artículos 137 y 275 del CPACA, contra los actos de nombramiento en provisionalidad de la señora ZABJA INDHIRA HOYOS MUSTAFÁ, en el cargo de Coordinadora de Gestión, de la Gerencia Departamental de Arauca de la Contraloría General de la

República. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 3 I.1.2. Los actos administrativos acusados de nulidad son los siguientes: Resolución ordinaria ORD-81117-000-00586-2021 de fecha 8 de febrero de 2021, por medio de la cual el Contralor General de la República nombró “provisionalmente por el término de cuatro (4) meses a ZABJA IDHIRA HOYOS MUSTAFA, identificado(a) con cédula de ciudadanía No. 1032435417

en el cargo Coordinador de Gestión, Nivel Ejecutivo, Grado 02 en el (la) Grupo de Responsabilidad Fiscal Gerencia Departamental Colegiada Putumayo”. Resolución ordinaria ORD-81117-000-00858-2021 de fecha 23 de febrero de 2021, a través de la cual el Contralor General de la República modificó el acto administrativo antes citado, así, “Artículo primero. Nombrar provisionalmente por el término de cuatro (4) meses a ZABJA IDHIRA HOYOS MUSTAFA, identificado(a) con cédula de ciudadanía No. 1032435417 en el cargo Coordinador de Gestión, Nivel Ejecutivo, Grado 02 (ID 5901) en el(la) Grupo de Cobro Coactivo Gerencia Departamental Colegiada de Arauca. PARÁGRAFO. Comisionar a ZAWA IDHIRA HOYOS MUSTAFA, identificado(a) con cédula de ciudadanía No. 1032435417 nombrada en el cargo Coordinador de Gestión, Nivel Ejecutivo, Grado 02 en el(la) Grupo de Cobro Coactivo Gerencia Departamental Colegiada de Arauca al Grupo de Responsabilidad Fiscal Gerencia Departamental Colegiada Putumayo”. I.1.3. El reproche legal contra los anteriores actos administrativos, se sustentó en causales subjetivas de anulación, en especial, las consagradas en el artículos 1371 y el numeral 5 del artículo 275 del CPACA2, al considerar los demandantes que se presentó una violación lo previsto en los artículos 125 de la Constitución Política, el artículo 24 de la Ley 909 de 2004 y los artículos 1, 2, 3, y 13 del Decreto Ley 268 de 2000, así como

la subregla jurisprudencial de la Corte Constitucional que impone el 1 “ARTÍCULO 137. NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse,” 2 “ARTÍCULO 275. CAUSALES DE ANULACIÓN ELECTORAL. Los actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de este Código y, además, cuando: (…)”

5. Se elijan candidatos o se nombren personas que no reúnan las calidades y requisitos constitucionales o legales de elegibilidad o que se hallen incursas en causales de inhabilidad. (…)”.

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Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 4 deber de motivación de los actos administrativos mediante los cuales se disponen nombramientos en provisionalidad o en encargo en empleos de

carrera administrativa, sean éstos del Sistema General de Carrera Administrativa o de alguno de los sistemas específicos. Lo anterior, por cuanto se desconoció el derecho preferencial que le asiste a los servidores de carrera de la Contraloría General de la República, a ser designados en encargo. I.2. Fallo de primera instancia El Tribunal Administrativo de Nariño, por medio de sentencia del 28 de junio de 2021, accedió las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, declaró la

nulidad de la Resolución ORD-81117-00586-2021 del 08 de febrero de 2021 y de la Resolución ORD 81117-00858-2021 de fecha 23 de febrero de 2021, a través de las cuales se nombró en provisionalidad a la señora ZABJA INDHIRA HOYOS MUSTAFÁ, “inicialmente en la Gerencia Departamental del Putumayo y posteriormente fue modificada la ubicación del cargo a la Gerencia Departamental de Arauca”. Para llegar a dicha decisión, el a quo estableció como problema jurídico el siguiente: “Conforme con fundamentos de hecho, de derecho y los medios probatorios allegados al proceso, el Tribunal deberá determinar si hay lugar a declarar la nulidad de los actos acusados por desconocer el derecho preferencial de encargo de los empleados de carrera administrativa”. El a quo hizo mención del marco normativo del régimen especial de carrera de la Contraloría General de la República, en el que recalcó la importancia del mérito para el ingreso, permanencia, ascenso y retiro del servicio en los empleos de carrera y, puntualmente, frente al caso de la provisión de dichos empleos ante la ocurrencia de la vacancia definitiva de los mismos, reiteró el derecho que tienen los servidores de carrera para acceder a los empleos en dicha situación, a través del encargo con prevalencia sobre los nombramientos en provisionalidad. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 5 De donde concluyó, para el caso concreto, que el nombramiento en provisionalidad de la señora ZABJA INDHIRA HOYOS MUSTAFÁ en el cargo de Coordinadora de Gestión, Nivel Ejecutivo, Grado 02 en el (la) Grupo de Responsabilidad Fiscal Gerencia Departamental Colegiada Putumayo, efectuado a través de la Resolución ORD -81117-00-00586-20219 de fecha 08 de febrero de 2021, se encuentra viciado de nulidad. El Tribunal, indicó que en la fecha del nombramiento de la señora HOYOS MUSTAFÁ en el Departamento del Putumayo, existían 3 empleados de carrera que cumplían los requisitos para ser encargados, de acuerdo con el cuadro en el que fueron relacionados estos en la respuesta dada por la Gerente de Talento Humano de la Contraloría General de la República, por lo que, debió encargar a uno de estos empleados de carrera en el cargo vacante, con el objetivo de garantizar el acceso a estos cargos a través del mérito. En este orden, consideró que está llamado a prosperar el cargo por infracción de las normas en que debían fundarse los actos administrativos demandados, al desconocerse derecho preferencial de encargo de los empleados de carrera administrativa de la Contraloría general de la República. Por otra parte, frente al cargo de falta de motivación de los actos acusados, aseveró que “en los actos acusados sí se encuentran señalados los motivos que impulsaron a la administración para adoptar la decisión de nombramiento, encontrando de esta forma que en su contenido se encuentra la motivación que llevó a proveer el cargo de Coordinador de Gestión, Grado 2, Nivel Ejecutivo”, razón por la que estimó que el

presente cargo no tiene vocación de prosperidad; sin embargo, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados. I.3. Los recursos de apelación 1.3.1. La ciudadana ZABJA INDHIRA HOYOS MUSTAFÁ, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia del 28 de junio de 2021, en el que adujo que el Tribunal no cuestionó la facultad nominadora del Contralor Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 6 General de la República para efectuar el nombramiento que surtió efectos en la Gerencia Departamental Colegiada de Arauca, lugar donde existía la vacante para hacerlo. Sin embargo, reprochó el error de tipo formal en el que se incurrió en la expedición del mismo, sin tener en cuenta que no era posible que el acto administrativo surtiere sus efectos jurídicos en la Gerencia Putumayo, por cuanto en ésta no existía la vacante. Adicionalmente, el encargo de los señores GUSTAVO BURGOS BENAVIDES Y ENEYDA ELISA MUÑOZ, se efectuó el día 22 de febrero de 2021, esto es, antes de la modificación del acto de nombramiento de la señora HOYOS MUSTAFÁ que se hiciere el 23 de febrero de 2021, lo que evidencia que finalmente los funcionarios de carrera administrativa de la Gerencia Putumayo sí fueron efectivamente encargados, sin que se vulnerara el derecho de

preferencia por encontrarse en régimen de carrera administrativa. Por otra parte, argumentó que el a quo desconoció la posibilidad de modificación del acto administrativo, limitando a la entidad pública a obrar infaliblemente, circunstancia que resulta desproporcionada, pues la ley contempla dicha posibilidad cuando se presentan errores formales en la parte resolutiva de un acto administrativo, como sucedió en el presente asunto. 1.3.2. La Contraloría General de la República, a través de apoderado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia del 28 de junio de 2021, bajo el argumento que de conformidad con el acervo probatorio que obra en el proceso, “el hecho de la modificación del nombramiento es evidentemente un error, que el área de talento humano procuró enmendar en forma pronta, y consecuente con la menor afectación posible, reconociendo además que el nombramiento de la servidora HOYOS MUSTAFA era y debió ser en Arauca, donde existía la vacante, y no había posibilidad de afectar los derechos de los servidores de carrera, como se evidencia de la corrección incluida en la Resolución ORD -81117-000-00858-2021 de 23 de febrero de 2021, y en las designaciones en encargo de los servidores ya mencionados, entre el 22 de febrero y el 1 de marzo de 2021, con lo que se desvirtúa el argumento del Tribunal”. Bajo dichas consideraciones, solicitó que se revoque la sentencia de instancia y, que se disponga el restablecimiento de los actos anulados y “los reincorpore al ordenamiento jurídico, por las razones aquí consignadas”. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado

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II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO II.1. Problema Jurídico Corresponde a la Sección Quinta del Consejo de Estado, determinar si confirma o revoca la sentencia del 28 de junio de 2021, del Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió las pretensiones de nulidad del acto de nombramiento en provisionalidad de la señora ZABJA INDHIRA HOYOS MUSTAFÁ, en el cargo de Coordinadora de Gestión de la Gerencia Departamental de Arauca, de la Contraloría General de la República. II.2. Competencia de los Tribunales Administrativos en única y primera instancia Las reglas para la determinación de las competencias en materia contenciosa administrativa se encuentran consagradas en el Título IV del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y para su distribución entre los diferentes juzgados y tribunales administrativos del país y el Consejo de Estado se atiende a los factores objetivo, subjetivo, funcional y territorial. El principio de la doble instancia, consagrado en el artículo 31 de la Constitución Política, que señala que toda sentencia judicial podrá ser apelada, salvo las excepciones que consagre la ley, implica que en materia de competencias se prefiera, o privilegie, la interpretación que dé lugar a la doble instancia. Ello, por cuanto solo el legislador tiene la competencia restrictiva de establecer en qué

casos no procede la doble instancia; es decir, los casos en que un funcionario judicial conoce privativamente y en única instancia. Una interpretación contraria sería inconstitucional3. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 30 de marzo de 2017, expediente: 11001-03-25-0002016-00674-00, M.P. César Palomino Cortés. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 8 La Corte Constitucional ha señalado que, en materia del debido proceso y la regulación de los recursos, tanto en procesos administrativos como judiciales, solo el legislador goza de libertad configurativa, así: “(…) 4La consagración de la doble instancia tiene entonces un vínculo estrecho con el debido proceso y el derecho de defensa, ya que busca la protección de los derechos de quienes acuden al aparato estatal en busca de justicia. Sin embargo, la posibilidad de apelar una sentencia adversa no hace parte del contenido esencial del debido proceso ni del derecho de defensa en todos los campos, pues la propia Constitución, en su artículo 31, establece que el Legislador podrá consagrar excepciones al principio general, según el cual toda sentencia es apelable o consultable. La Carta expresamente sólo establece el derecho a impugnar la sentencia adversa en materia penal y en las acciones de tutela (CP arts 28 y 86). Igualmente, los pactos de derechos humanos ratificados por Colombia, como la

Convención Interamericana o el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, y que hacen parte del bloque de constitucionalidad (CP art. 93), prevén el derecho a impugnar la sentencia en materia penal, pero no establecen esa posibilidad en los otros campos del derecho, para los cuáles exigen únicamente que la persona sea oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley[1]. Conforme a lo anterior, a pesar de la importancia que puede tener la posibilidad de apelar una sentencia contraria, es claro que, tal y como esta Corte lo ha señalado en numerosas ocasiones, no es obligatorio que todos los procesos judiciales sean de doble instancia. Así, la sentencia C-345 de 1993, entre muchas otras que han abordado el tema, precisó que "el artículo 31 superior establece el principio de la doble instancia, de donde se deduce el de apelación de toda sentencia, pero con las excepciones legales, como lo dispone la norma constitucional. Excepciones que se encuentran en cabeza del legislador para que sea él quien las determine, desde luego, con observancia del principio de igualdad". 5El análisis precedente es suficiente para concluir que el principio de la doble instancia (CP art. 31) no reviste un carácter absoluto, pues no hace parte del núcleo esencial del derecho al debido proceso, ya que la procedencia de la apelación puede ser determinada por el legislador de acuerdo con la naturaleza del proceso y la providencia, y la calidad o el monto del agravio referido a la respectiva parte.

(…)”4. En este orden, el Ministerio Público seguirá este criterio constitucional con el objetivo de establecer el marco de competencias del medio de control de nulidad electoral en los que se controviertan actos administrativos de nombramiento de empleados públicos de los niveles directivo, asesor, profesional, técnico, y asistencial o el equivalente a cualquiera de estos niveles, efectuado por autoridades del orden nacional. 4 Corte Constitucional, sentencia C-040 de 2002. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 9 En efecto, se observa que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en sus artículos 151 (numeral 12) y 152 (numeral 9)5, se refiere a la nulidad de actos administrativos de nombramiento de empleados públicos de los niveles asesor, profesional, técnico, y asistencial o el equivalente a cualquiera de estos niveles efectuado por autoridades del orden nacional, y de los actos de nombramiento de empleados públicos del nivel directivo efectuado por autoridades del orden nacional, respectivamente. Sobre esta dicotomía normativa, debe esta delegada hacer la precisión sobre el cargo de Coordinador de Gestión, perteneciente al Nivel Ejecutivo de la Contraloría General de la República, teniendo en cuenta que, en ninguna de las normas ut supra, se habla del nivel ejecutivo y, por el contrario, se refiere a los

niveles directivos, asesor, profesional, técnico y asistencial, a partir de lo cual, se genera dudas respecto de la competencia en única o en primera instancia. Al respecto, debe señalarse que, conforme a la misma jurisprudencia de la Corte Constitucional, el nivel ejecutivo debe asimilarse al nivel profesional, tal como lo señaló el Consejo de Estado6 y fue reiterado por la Corte Constitucional7, en el estudio de un caso, así: “…Lo primero a señalar es que, (…) el nivel ejecutivo como categoría de clasificación de los empleos públicos quedó derogado por el Decreto Ley 785 de

2005. En efecto, el Decreto Ley 1569 de 1998 clasificaba los empleos públicos en varias categorías, entre ellas, el “nivel ejecutivo” - literal c) del artículo 4º del Decreto Ley 1569 de 1998de forma que a lo largo de dicho acto se especificaban cuáles eran las funciones, los requisitos, las características y los cargos que se podían entender adscritos a tal nomenclatura. Sin embargo, el Decreto 1569 de 1998 fue íntegramente derogado por el Decreto 785 de 2005. / / Aunque el Decreto 785 de 2005 recogió varias de las categorías de clasificación de los empleos públicos contempladas en el Decreto 1569, lo cierto es que no retomó la relativa al “nivel ejecutivo”; por el contrario, dicha categoría fue, si se quiere, sustituida por el “nivel profesional” al punto que en el artículo 33 del Decreto 785 de 2005 se dispuso una especie de régimen de transición para que las entidades pudieran 5 Debe recordarse que para los efectos del sub lite, se tendrá en cuenta la norma primigenia habida cuenta

que la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, por tratarse de aspectos de determinación de competencia y conforme lo previsto en el artículo 86 ibídem, regirán a partir del 25 de enero de 2022. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Sentencia 2016-00028 de julio 13 de 2017, Consejero Ponente: Dr. Alberto Yepes Barreiro. Rad.: 27001-23-33-000-2016-00028-01. Ver también Sentencia de 7 de diciembre de 2016, expediente 47000-23-33-002-2016-00074-02 de la misma Sección del Consejo de Estado. 7 Sentencia C-126 de 2018 Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 10 adaptar su planta de personal a las nuevas nomenclaturas y categorías contempladas por el decreto en comento.” (Negrillas y subrayas fuera de texto) Así las cosas, en tratándose de cargos del nivel ejecutivo, conforme al referente jurisprudencial, debe dársele el tratamiento de un empleo de nivel profesional, por lo cual, la regla a seguir es la prevista en el artículo 151, numeral 12 del CPACA, que reza: “ARTÍCULO 151. Los Tribunales Administrativos conocerán de los siguientes

procesos privativamente y en única instancia: (…)

12. De los de nulidad contra el acto de elección de los empleados públicos del

orden nacional de los niveles asesor, profesional, técnico y asistencial o el equivalente a cualquiera de estos niveles efectuado por las autoridades del orden nacional, los entes autónomos y las comisiones de regulación. La competencia por razón del territorio corresponde al tribunal del lugar donde el nombrado preste o deba prestar los servicios. (…)” En consecuencia, si el acto de nombramiento es de empleados públicos de los niveles asesor, profesional (equiparable en el caso que nos ocupa al nivel ejecutivo), técnico, y asistencial, o el equivalente a cualquiera de estos niveles efectuado por autoridades del orden nacional, su control de legalidad lo realiza el Tribunal Administrativo en única instancia. Por el contrario, si acto administrativo de nombramiento es de un empleado público del nivel directivo o su equivalente, efectuado por una autoridad del orden nacional (Contralor General de la República), el artículo 152, numeral 9 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala que su conocimiento corresponde al Tribunal Administrativo en primera instancia y la segunda instancia la conocerá el Consejo de Estado, de acuerdo con el artículo 150 ibídem.8 Sobre el particular, observa el Ministerio Público que el Tribunal Administrativo de Nariño, al admitir la demanda en el caso sub examine, por medio del auto Nro. 8 Así lo ha sostenido esta Delegada en intervenciones anteriores, entre otras, las correspondientes a los Conceptos No. 2021-02-NE-36. Radicado No. 11001-03-25-000-2021-00007-00. Demandado: Daniel Andrés

Palacios Martínez, Ministro del Interior y, No. 2021-02-NE-41. Radicado No. 11001-03-28-000-2021-00016-00.

Demandado: Víctor Manuel Muñoz Rodríguez, Director del Departamento Administrativo de la Presidencia De

La República. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 11 2020-141-SO del 23 de marzo de 2021, consideró que, “si bien el presente asunto debe conocerse en primera instancia, de conformidad con el art. 152 ídem, teniendo en cuenta que el cargo se refiere a un cargo Directivo, ello no impide que en lo que refiere a la competencia territorial en nulidad electoral se deba remitir al inciso segundo numeral 12 del art. 151 del CPA y CA. De esta forma, el Tribunal sí es competente para conocer el presente asunto”, apreciación que resulta equivocada, debido a que el nombramiento es de un cargo del nivel ejecutivo y no de uno directivo, tal y como se infiere de la misma denominación que tiene, esto es, Coordinador de Gestión,

Nivel Ejecutivo, Grado 02. Por consiguiente, el a quo incurrió en un yerro procesal al proferir la sentencia como de primera instancia y, conceder en el efecto suspensivo los recursos de apelación interpuestos por la Contraloría General de la República y la señora ZABJA INDHIRA HOYOS MUSTAFÁ, pues, estos últimos, resultaban

improcedentes. Seguidamente, el Consejo de Estado admitió los recursos de apelación interpuestos por la Contraloría General de la República y la señora ZABJA INDHIRA HOYOS MUSTAFÁ, a través del auto del 19 de agosto de 2021, en el que llama la atención del Ministerio Público que, la demandada antes mencionada aparece rotulada como “GERENTE DEPARTAMENTAL DEL PUTUMAYO Y POSTERIORMENTE GERENTE DEPARTAMENTAL DE ARAUCA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA”, denominación del cargo que no corresponde a la realidad, pues como obra en el plenario, la demanda ataca el nombramiento de la Coordinadora de Gestión, Nivel Ejecutivo, Grado 02 en la Gerencia Departamental de Arauca. Lo mismo ocurre en auto expedido el 5 de agosto de 2021 por la Sala de Sección Quinta, al resolver un impedimento manifestado por la magistrada Rocío Araújo Oñate, observándose que también se anotó erradamente, a juicio de esta agencia, que,“solicitaron que se declaren nulas las Resoluciones ordinarias ORD81117-000-00586-2021 de fecha 8 de febrero de 2021 y ORD-81117-000-008582021 de fecha 23 de febrero de 2021, mediante las cuales se nombró a la señora Zabja Indhira Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 12 Hoyos Mustafá como Gerente Departamental del Putumayo y, posteriormente, Gerente departamental de Arauca de la Contraloría General de la República, respectivamente”. Conforme a lo antes expuesto, el Ministerio Público considera respetuosamente que, en el presente caso, el auto de fecha 19 de agosto de 2021, por medio del cual se admitieron los recursos de apelación interpuestos por la Contraloría General de la República y la señora ZABJA INDHIRA HOYOS MUSTAFÁ, debe revocarse y, en su lugar, declararse la improcedencia de los aludidos recursos por estarse en presencia de un proceso de única instancia en los términos del artículo 151, numeral 12 delo C.P.A.C.A; y en consecuencia, el expediente deberá devolverse al Tribunal de origen; además, por cuanto se podría estructurar una causal de nulidad insaneable, debido a una falta de competencia por el factor funcional. II.3. El caso concreto Ahora bien, en caso de que la Sección Quinta del Consejo de Estado se decante por dar aplicación a la garantía de doble instancia, en aras de privilegiar una interpretación amplia del debido proceso y del derecho de defensa, con todo lo que ello implica y, en su lugar, considere que se deben decidir de fondo los recursos de apelación interpuestos por la Contraloría General de la República y por la señora ZABJA INDHIRA HOYOS MUSTAFÁ, contra la sentencia de 28 de junio de 2021, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Nariño declaró la la nulidad de la Resolución ORD-81117-00586-2021 del 08 de febrero de 2021 y

de la Resolución ORD 81117-00858-2021 de fecha 23 de febrero de 2021, a través de las cuales se nombró en prov