PGN - DEBER DE PROTECCION DEL ESTADO A las niñas tanto escolarizadas como no escolarizadas

Procuradora General ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD-Ley que ordena la vacunación del papiloma humano en niñas, generando discriminación JUICIO INTEGRADO DE IGUALDAD-Etapas según sentencia de la Corte Constitucional En la demanda objeto de estudio el accionante realizó un test de igualdad, por lo tanto esta jefatura pasará a realizar un análisis de la misma naturaleza para resolver el problema jurídico planteado. CONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA-Se debe aplicar un juicio estricto de igualdad Pues bien, a juicio de esta despacho para analizar la constitucionalidad de la norma demandada se debe aplicar un juicio estricto de igualdad, el cual es procedente (i) “si se limita el goce de un derecho constitucional a un determinado grupo de personas; [(ii)], si es utilizado un criterio prohibido o ‘sospechoso’ como elemento de la diferenciación; [(iii)], si se trata de asuntos en los que la Constitución señala mandatos especiales de igualdad; y finalmente [(iv)], cuando se trata de poblaciones que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta”. NORMA DEMANDADA-Implica afectación a la salud, a la igualdad y a la vida En efecto, es evidente que en este caso el aparte normativo demandado; limita el beneficio de recibir la vacuna contra el VPH de forma gratuita y, por lo tanto, implica una afectación o al menos una amenaza al derecho a la salud, a la igualdad y a la vida de las niñas no escolarizadas que se encuentren en el mismo rango de edad que las niñas que cursen entre cuarto grado de básica primaria y séptimo grado de básica secundaria.

Al mismo tiempo, se advierte que la distinción realizada en este caso se basa en una situación de las niñas—no estar escolarizadas— que incluso vulnera otro de sus derechos fundamentales, la educación. Por lo tanto es inaceptable que esta situación fáctica se use como un criterio que impida el acceso gratuito a los esquemas de Procuradora General Concepto vacunación contra el VPH, pues se terminaría también afectando el derecho a la salud de las niñas. DEBER DE PROTECCIÓN DEL ESTADO-A las niñas tanto escolarizadas como no escolarizadas/CRITERIO DE PREVANECIA-En en la relación costoefectividad De otra parte, es claro que todas las niñas, sin importar si están o no vinculadas a una institución educativa son sujetos de especial protección del Estado y deben ser tratadas en igualdad de condiciones y, por último, que todas ellas conforman un grupo poblacional que se encuentra en un estado de debilidad manifiesta. Lo anterior se puede concluir una vez revisada la Ley 1626 de 2013 en su integridad, pues allí no se hace referencia alguna a la vacunación de las niñas que se encuentren en el rango de edad especifico antes señalado pero que no estén escolarizadas, sino que, por el contrario, el texto normativo se limita a mencionar que la vacuna contra el Virus del Papiloma Humano se aplicará gratuitamente “a todas las niñas entre cuarto grado de básica primaria y séptimo grado de básica secundaria”, excluyendo, así, a las niñas que se encuentren en los mismos rangos de edad pero que por cualquier circunstancia no hagan parte del sistema escolar, como bien lo destacan los accionantes.

Lo anterior podría encontrar justificación en los criterios de prevalencia y en la relación costo-efectividad pues, como es bien sabido, la vacunación precisamente se lleva cabo en las instituciones educativas para facilitar la administración de las vacunas. Sin embargo, esto no es suficiente para excluir a las niñas no escolarizadas, posición que esta vista fiscal comparte con los accionantes. Es más, se destaca que el mismo Ministerio de salud parece haber advertido dicha falencia normativa por cuanto a través de la Circular Externa 00035 del 28 de agosto de 2015, reglamentó la Ley 1626 de 2013 y, como parte del fortalecimiento de las estrategias de vacunación contra el Virus del Papiloma Humano, hizo extensiva la vacunación a las niñas no escolarizadas entre los 9 y los 17 años. INCONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA-Por exclusión injustificada 2 Procuradora General Concepto Habiéndose precisado, que en efecto existe una exclusión injustificada de las niñas que no se encuentran escolarizadas pero que están en el rango de edad recomendado para la aplicación de la vacuna contra el VPH, es menester advertir la inconveniencia de declarar la inconstitucionalidad del aparte normativo acusado pues al proceder de esa manera se eliminaría la identificación de los sujetos a los cuales se dirige la vacunación gratuita contra el VPH, de tal forma “que la declaratoria de inexequibilidad de la expresión normativa examinada, en lugar de corregir la inequidad identificada ocasionaría una situación de mayor desprotección”. 3 Procuradora General Concepto Bogotá, D.C., 19 de diciembre de 2016

Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad en contra un apartado del artículo 1° de la Ley 1626 de 2013 “Por medio de la cual se garantiza la vacunación gratuita y obligatoria a la población colombiana objeto de la misma, se adoptan medidas integrales para la prevención del cáncer cérvico uterino y se dictan otras disposiciones”-

Accionante: James Abello Castillo y Carlos Saúl Martínez

Núñez.

Magistrado Ponente: Luis Guillermo Guerrero Pérez.

Expediente D-11706. Concepto 6225. 4 Procuradora General Concepto De conformidad con lo dispuesto en los numerales 2° y 5° de los artículos 242 y 278 de la Constitución Política, respectivamente, procedo a rendir concepto en relación con la demanda que en ejercicio de la acción pública prevista en los artículos 40, numeral 6º, y 242, numeral 1º, superiores, presentaron los ciudadanos James Abello Castillo y Carlos Saúl Martinez Núñez contra un apartado del artículo 1° de la Ley 1626 de 2013, cuyo texto se transcribe a continuación (subrayando lo demandado): “Ley 1626 de 2013 (abril 2013) ‘Por Medio de la cual se garantiza la vacunación gratuita y obligatoria a la población colombiana objeto de la misma, se adoptan medidas integrales para la prevención del Cáncer Cérvico Uterino y se dictan otras disposiciones’

El Congreso de Colombia DECRETA: ARTÍCULO 1°. El Gobierno Nacional deberá garantizar la vacunación contra el

Virus del Papiloma Humano de manera gratuita a todas las niñas entre cuarto grado de básica primaria y séptimo grado de básica secundaria. Parágrafo. Para su efectivo cumplimiento, el Gobierno Nacional deberá tomar las medidas presupuestales necesarias”. 5 Procuradora General Concepto

1. Planteamientos de la demanda El accionante solicita a la Corte Constitucional que reemplace el texto demandado por uno que incluya a los niños y niñas que no se encuentren escolarizados y, de este modo, que se genere una ampliación de la cobertura de la población que se beneficie con la vacunación. En este sentido, considera que la norma es contraria a lo dispuesto en los artículos 13 superior, 24 de la Pacto de San José y 7° de la Declaración

Universal de Derechos Humanos. Para sustentar lo anterior, sostiene que el artículo demandado implica un trato desigual e injustificado pues excluye a las niñas que no estén escolarizadas y aquellas que si lo están pero en grados distintos a los contemplados entre 4° y 7°, así como también a los niños, ignorando que el Virus del papiloma Humano (VPH), afecta a hombres y a mujeres. Además, destaca que “que la OMS estima que la edad de vacunación oscila entre los 9 años hasta los 26, sin embargo, recomienda que por cuestiones de costo-eficacia, los Estados deben garantizar[la] por lo menos entre los 9 y los 13 años de edad, sin que nada tenga que ver la escolaridad”. Así mismo, aduce que los distintos tipos de cáncer que son producidos por el VPH no hacen distinción alguna por razón de la edad o el sexo y que a

6 Procuradora General Concepto pesar de que el costo-eficacia es un factor importante a tener en cuenta, en todo caso no puede ser el único ni el determinante pues se debe garantizar el cubrimiento de servicios de salud a toda la población. Por lo tanto, para el accionante con la norma demandada el legislador: “no aplicó la igualdad desde la óptica de ser un Valor, Principio y Derecho, ya que desconoció y discrimino (Sic) de manera flagrante a las niñas y niños que no estudian o que no se encuentran cursando entre cuarto de básica primaria y séptimo de básica secundaria, ya que las clases de cáncer provenientes del virus del papiloma humano afectan a todas las edades y a los […] niños [y]niñas que acuden al colegio así como a los que no […] y resulta totalmente contrario a la igualdad (art. 13 C.N) que la vacuna contra el PVH solo se le garantice a las niñas estudiantes entre 4 y 7 grado, ya que ellas no son los únicos sujetos que requieren de esta vacuna, es decir las niñas que no estudian [también] la necesitan”. En el mismo sentido, en la demanda se reitera que según la Organización Mundial de la Salud la vacuna se debe garantizar por lo menos a las niñas 7 Procuradora General Concepto entre los 9 y los 13 años, sin que se tenga en cuenta la escolaridad, cuestión que considera irrelevante desde todas las ópticas. Finalmente, concluye que la exclusión de las niñas no escolarizadas de la vacunación contra el VPH configura una omisión legislativa relativa, por cuanto no existe una razón constitucional suficiente que justifique la

distinción entre las niñas escolarizadas y las no escolarizadas para la prevención del cáncer.

2. Problema jurídico En esta oportunidad debe determinarse si la expresión “a todas las niñas entre cuarto grado de básica primaria y séptimo grado de básica secundaria”, contenida en el artículo 1° de la Ley 1626 de 2013, es contraria al derecho a la igualdad de las niñas que se encuentren entre los mismos rangos de edades pero no se encuentran escolarizadas, así como de los niños que, así mismo, no están incluidos en el plan gratuito de vacunación allí establecido.

3. Análisis constitucional 3.1. Juicio integrado de igualdad

8 Procuradora General Concepto En la demanda objeto de estudio el accionante realizó un test de igualdad, por lo tanto esta jefatura pasará a realizar un análisis de la misma naturaleza para resolver el problema jurídico planteado. Al respecto, según lo ha explicado la Corte Constitucional, “el juicio integrado de igualdad tiene tres etapas de análisis: (i) establecer el criterio de comparación: patrón de igualdad o tertium comparationis, valga decir, precisar si los supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se compara sujetos de la misma naturaleza; (ii) definir si en el plano fáctico y en el plano jurídico existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales; y (iii) averiguar si la diferencia de trato está constitucionalmente justificada, es decir, si las situaciones objeto de la comparación ameritan un trato diferente desde la Constitución. El test de igualdad, que se aplica en el juicio integrado de igualdad, en su metodología busca analizar tres objetos: (i)

el fin buscado por la medida, (ii) el medio empleado y (iii) la relación entre el medio y el fin” 1. 1 Sentencia C-015 de 204, Magistrado Ponente Mauricio González Cuervo. 9 Procuradora General Concepto Pues bien, a juicio de esta despacho para analizar la constitucionalidad de la norma demandada se debe aplicar un juicio estricto de igualdad, el cual es procedente (i) “si se limita el goce de un derecho constitucional a un determinado grupo de personas; [(ii)], si es utilizado un criterio prohibido o ‘sospechoso’ como elemento de la diferenciación; [(iii)], si se trata de asuntos en los que la Constitución señala mandatos especiales de igualdad; y finalmente [(iv)], cuando se trata de poblaciones que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta2”. En efecto, es evidente que en este caso el aparte normativo demandado; limita el beneficio de recibir la vacuna contra el VPH de forma gratuita y, por lo tanto, implica una afectación o al menos una amenaza al derecho a la salud, a la igualdad y a la vida de las niñas no escolarizadas que se encuentren en el mismo rango de edad que las niñas que cursen entre cuarto grado de básica primaria y séptimo grado de básica secundaria. 2 Sentencia C-892 de 2012, Magistrado Ponente Luis Ernesto Vargas Silva. 10 Procuradora General Concepto Al mismo tiempo, se advierte que la distinción realizada en este caso se basa en una situación de las niñas—no estar escolarizadas3— que incluso vulnera otro de sus derechos fundamentales, la educación4. Por lo tanto es inaceptable que esta situación fáctica se use como un criterio que impida

el acceso gratuito a los esquemas de vacunación contra el VPH, pues se terminaría también afectando el derecho a la salud de las niñas. De otra parte, es claro que todas las niñas, sin importar si están o no vinculadas a una institución educativa son sujetos de especial protección del Estado y deben ser tratadas en igualdad de condiciones y, por último, 3 Situación que en principio no puede considerarse como parte de la voluntad de las menores, y además no se puede dejar de lado que la educación es un derecho fundamental que debe ser garantizado por el Estado y por los padres de las niñas. Así como también es necesario advertir que históricamente a las personas que no pueden o no desean recibir educación básica se le han limitado las oportunidades laborales y su calidad de vida se ve afectada por no poseer herramientas básicas que les permitan un mejor desenvolvimiento en el mundo actual, lo cual incluso constituye un patrón ‘de valoración cultural’ por el cual se menosprecia a las personas. Cfr. Sentencia C-892 de 2012, Magistrado Ponente Luis Ernesto Vargas Silva. 4 Artículo 67 Constitución Política “El Estado, la sociedad y la familia son responsables de la educación, que será obligatoria entre los cinco y los quince años de edad y que comprenderá como mínimo, un año de prescolar y nueve de educación básica”. 11 Procuradora General Concepto que todas ellas conforman un grupo poblacional que se encuentra en un estado de debilidad manifiesta. Lo anterior se puede concluir una vez revisada la Ley 1626 de 2013 en su integridad, pues allí no se hace referencia alguna a la vacunación de las niñas que se encuentren en el rango de edad especifico antes señalado pero que no estén escolarizadas, sino que, por el contrario, el texto

normativo se limita a mencionar que la vacuna contra el Virus del Papiloma Humano se aplicará gratuitamente “a todas las niñas entre cuarto grado de básica primaria y séptimo grado de básica secundaria”, excluyendo, así, a las niñas que se encuentren en los mismos rangos de edad pero que por cualquier circunstancia no hagan parte del sistema escolar, como bien lo destacan los accionantes. Lo anterior podría encontrar justificación en los criterios de prevalencia y en la relación costo-efectividad pues, como es bien sabido, la vacunación precisamente se lleva cabo en las instituciones educativas para facilitar la 12 Procuradora General Concepto administración de las vacunas5. Sin embargo, esto no es suficiente para excluir a las niñas no escolarizadas, posición que esta vista fiscal comparte con los accionantes. Es más, se destaca que el mismo Ministerio de salud parece haber advertido dicha falencia normativa por cuanto a través de la Circular Externa 00035 del 28 de agosto de 2015, reglamentó la Ley 1626 de 2013 y, como parte del fortalecimiento de las estrategias de vacunación contra el Virus del Papiloma Humano, hizo extensiva la vacunación a las niñas no escolarizadas entre los 9 y los 17 años. Así, se advierte que en dicha circular se estableció expresamente que 5 Es importante resaltar que la Procuraduría General de la Nación realizó una intervención en el proceso de tutela T-5.190.041 en la cual puso de presente la importancia de que la decisión de los padres de vacunar o no a sus hijas sea producto de información clara y precisa acerca de sus beneficios y posibles efectos adversos, así como también se solicitó a la Corte Constitucional que tuviera en cuenta todas las distintas

reacciones que ha producido la vacuna, de modo tal que se logre determinar si es necesario precisar qué factores (como es el caso de la presencia de enfermedades autoinmunes) pueden ser determinantes en la generación de efectos adversos en la salud de las personas vacunadas. 13 Procuradora General Concepto “[e]l Programa Ampliado de Inmunizaciones —PAIes una prioridad para el Gobierno Nacional, teniendo en cuenta que sus acciones apuntan a lograr resultados en salud, mediante la disminución del riesgo de enfermar y morir por enfermedades prevenibles por vacuna, razón por la cual se introdujo, desde el año 2012 al esquema nacional de vacunación, la vacuna contra el Virus del Papiloma Humano —VPH. El esquema completo contempla la aplicación de tres (3) dosis de vacuna, a las niñas entre cuarto grado de básica primaria y grado once de bachillerato que hayan cumplido 9 años ya la población no escolarizada entre 9 y 17 años, formando parte de la estrategia mundial de salud de la mujer y los niños y lanzada durante la cumbre de los objetivos de desarrollo del milenio en septiembre de 2010. Así mismo, la vacuna contra el VPH hace parte de las acciones de prevención primaria incluidas en el Plan Obligatorio de Salud —POS-, y en conjunto con el tamizaje para la detección temprana de lesiones pre-neoplásicas y neoplásicas de cuello uterino como prevención secundaria, buscan disminuir la incidencia del cáncer de cuello uterino en las próximas décadas”6. Ahora bien, no ocurre lo mismo en lo concerniente a los niños (varones)

pues, a diferencia de las niñas no escolarizadas, incluso la Academia Nacional de Medicina ha sostenido, en concordancia con la OMS7, que “la vacunación contra el VPH para hombres no es recomendada como una 6 Aunque la Ley 1626 de 2013 fue regulada por la Circular 35 de 2015, esta última no es objeto del juicio de constitucionalidad peros sí es útil como parámetro para entender la norma. 14 Procuradora General Concepto estrategia prioritaria, especialmente en países con limitaciones económicas, dado que la evidencia disponible indica que se debe priorizar la reducción del cáncer de cérvix a través de programas eficaces y con altas coberturas de vacunación en niñas”8. Lo anterior, sin lugar a dudas, justifica que en Colombia, en atención a las limitaciones presupuestales y económicas, los niños no hayan sido incluidos dentro de la población que recibe la vacuna contra el VPH de forma gratuita, esto a pesar de que se ha demostrado su efectividad en la disminución de enfermedades producidas por el virus9, sin embargo es 7 Human papillomavirus vaccines: WHO position paper, October 2014-REcomemendations Vaccine. 2015 Aug 26;33 (36): 4383-4. 8 Oficio No. 3857 del 22 de noviembre de 2016, suscrito por Herman Esguerra Villamizar, Presidente de la Academia Nacional de Medicina. 9 Ibídem. 15 Procuradora General Concepto menester mencionar que los varones pueden acceder a la vacuna pero esta no tienen financiación estatal. De hecho “[p]ara septiembre de 2014, 57 países del mundo habían incluido la vacuna del VPH dentro de los

programas nacionales de inmunización. A pesar de que la vacunación para hombres está aprobada, sólo 2 países la han incluido dentro de sus programas nacionales de vacunación: Estados Unidos en 2011 y Australia en 2013. Austria también recomienda la vacuna contra el VPH para niños y hombres, pero no provee financiación nacional10”. 3.2. Necesidad de emitir una sentencia integradora Habiéndose precisado, que en efecto existe una exclusión injustificada de las niñas que no se encuentran escolarizadas pero que están en el rango de edad recomendado para la aplicación de la vacuna contra el VPH,11 es menester advertir la inconveniencia de declarar la inconstitucionalidad del aparte normativo acusado pues al proceder de esa manera se eliminaría la 10 Texto tomado del Oficio No. 3857 del 22 de noviembre de 2016, suscrito por Herman Esguerra Villamizar, Presidente de la Academia Nacional de Medicina; en el cual se hace referencia a la publicación de Herrero R, González P, Markowitz LE. Present status of human papillomavirus vaccine developvent and implementation. Lancet Oncol. 2015 May; 16 (5);: e206-16. 16 Procuradora General Concepto identificación de los sujetos a los cuales se dirige la vacunación gratuita contra el VPH, de tal forma “que la declaratoria de inexequibilidad de la expresión normativa examinada, en lugar de corregir la inequidad identificada ocasionaría una situación de mayor desprotección” 12. Por lo anterior esta vista fiscal considera que la Corte Constitucional debe proferir una sentencia integradora o aditiva, ya que de este modo se

podría equiparar a las niñas entre cuarto grado de básica primaria y séptimo grado de básica secundaria con aquellas que se encuentren en dicho rango de edad, de los 9 a los 17 años y, así, garantizar la aplicación gratuita de la de la vacuna contra el VPH a través de la Ley 1626 de 2013 a todas las niñas en ese rango de edad. 11 Para este despacho es evidente que aunque el ejecutivo a través del Ministerio de Salud reglamentó la Ley 1626 de 2013, esto no es óbice para que la Corte Constitucional se pronuncie sobre la constitucionalidad del aparte demandado, pues la norma en efecto excluyó a un grupo poblacional vulnerable que debe ser protegido y por lo tanto se deben adicionar a las niñas entre los 9 y los 17 años que no estén escolarizadas como beneficiaras de la vacunación gratuita del VPH. 12 Sentencia C-892 de 2012, Magistrado Ponente Luis Ernesto Vargas Silva. 17 Procuradora General Concepto

4. Solicitud Por las razones expuestas, la Procuradora General de la Nación le solicita a la Corte Constitucional que declare la EXEQUIBILIDAD, de la expresión “a todas las niñas entre cuarto grado de básica primaria y séptimo grado de básica secundaria”, contenida en el artículo 1° de la Ley 1626 de 2013, en el entendido que también incluye a las niñas entre los 9 y los 17 años que no estén escolarizadas.

De los señores magistrados,

MARTHA ISABEL CASTAÑEDA CURVELO

Procuradora General de la Nación

ABG/VFG

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