PGN - DEBER DE SELECCION OBJETIVA Factores para su desarrollo y cumplimiento según ley 809

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., siete (7) de abril de dos mil cinco (2005). Aprobado en Acta de Sala No. 10.

Radicación: 161-02251 (165-059594/2000) Disciplinado: ALVARO CUELLO BLANCHAR Entidad y Gobernador del Departamento de la

Cargo: Guajira

Quejoso: Anónimo y Raúl Ramón González Fuenmayor Fecha queja: 28 de septiembre de 2000 y 18 de octubre de 2000

Fecha Hechos: Año 2000

Asunto: Resuelve apelación de sentencia P.D. PONENTE: Doctora DORA ANAÍS CIFUENTES RAMÍREZ Con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 de 2000 y en virtud del recurso de apelación interpuesto por el apoderado del disciplinado ALVARO CUELLO BLANCHAR, la Sala Disciplinaria revisa el fallo del 13 de febrero de 2004, proferido por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, dentro de las diligencias radicadas bajo el No. 165-059594/2000, por medio del cual se le declaró disciplinariamente responsable, imponiéndole sanción de multa de sesenta (60) días de salario devengado para la época de los hechos, en su condición de Gobernador de la

Guajira. ANTECEDENTES El 28 de septiembre de 2000 se recibió un anónimo vía telefónica a través del formato de recepción de quejas de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación (fls. 1 C.O.1), en atención a lo

cual el Procurador General de la Nación para esa época delegó a la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales para adelantar indagación preliminar en contra de ALVARO CUELLO BLANCHAR, Gobernador del Departamento de la Guajira, por presunta indebida participación en política, al utilizar regalías para hacer política a favor de varios candidatos a nivel de los trece municipios del departamento (fls. 2 C.O.1). Es así como, la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales, mediante auto del 6 de octubre de 2000, abrió indagación preliminar contra el doctor ALVARO CUELLO BLANCHAR, Gobernador de la Guajira, por presunta indebida participación en política (fls. 3-4 C.O.1). Al señor Cuello Blanchar se le remitió comunicación informándole la apertura de la indagación preliminar (fls. 6 C.O.1). El 18 de octubre de 2000 se recibió queja del señor Raúl Ramón González Fuenmayor por presunta intervención en política (fls. 106-107 C.O.1), la cual fue anexada por la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales a la indagación Radicado No. 161-02251 preliminar que se venía adelantando (fls. 11-112 C.O.1). Así mismo, mediante auto del 14 de noviembre de 2000 se anexan a las diligencias una queja presentada por un grupo de ciudadanos, relacionada con los hechos que se venían investigando (fls. 119 C.O.1). La Dirección Nacional de Investigaciones Especiales emitió informe evaluativo de la indagación preliminar el 11 de junio de 2001 (fls. 154-177 C.O.1) y el 6 de julio de

2001 remitió las diligencias a la Procuraduría Delegada para la Contratación (R) (fls. 178 C.O.1), correspondiéndole las mismas a la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, quien dispuso la notificación a los implicados de las diligencias adelantadas (fls. 180 C.O.1). El 19 de noviembre de 2001 el implicado presentó escrito solicitando el archivo del expediente, como quiera que el tiempo de la indagación preliminar rebasó los límites señalados en la ley, el cual al precluir le restringe su competencia quedando sólo la posibilidad de ordenar el archivo definitivo del expediente (fls. 182-183 C.O.1). El 15 de enero de 2002 el señor Cuello Blanchar se notificó personalmente del auto de apertura de indagación preliminar (fls. 220 C.O.1), y el 26 de febrero de 2002 la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal abrió investigación disciplinaria al señor ALVARO CUELLO BLANCHAR, en su condición de Gobernador de la Guajira, señalando que como de la queja y del acervo probatorio se desprendía una presunta indebida participación en política por parte del inculpado, conducta de naturaleza administrativa, se compulsarían copias a la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa (R) para los fines pertinentes (fls. 184-205 C.O.1). Igualmente, se resolvió lo relativo a la petición de archivo definitivo por haber transcurrido los seis (6) meses de la indagación preliminar, negando las

pretensiones del implicado. La anterior decisión fue notificada personalmente al disciplinado (fls. 30 Anexo 1). El 30 de agosto de 2002 la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal formuló auto de cargos al señor ALVARO CUELLO BLANCHAR (fls. 224-240 C.O.1), decisión que le fuera notificada personalmente (fls. 1E Cuaderno Pruebas Descargos 1) y en virtud de lo cual presentó su escrito de descargos (Cuadernos Pruebas de Descargos 1, 2 y 3). Vencido el período probatorio y habiéndosele dado traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión (fls. 280-281 y 284 C.O.1), el 13 de febrero de 2004 la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal profirió fallo de primera instancia, por medio del cual declaró disciplinariamente responsable al señor ALVARO CUELLO BLANCHAR, en su condición de Gobernador del Departamento de la Guajira, por los cargos primero y segundo, e impuso sanción de multa de sesenta (60) días de salario mensual devengado para la época de los hechos (fls 285-304 C.O.1). El disciplinado fue absuelto por el tercer cargo. El disciplinado por intermedio de apoderado presentó recurso de apelación 313-336 C.O.1), el cual le fue concedido por la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal (fls. 337 C.O.1).

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

2 Radicado No. 161-02251

La parte considerativa del fallo de primera instancia proferido por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal el 13 de febrero de 2004, y mediante el cual se declaró responsable disciplinariamente al señor ALVARO CUELLO BLANCHAR, en su condición de Gobernador del Departamento de la Guajira, e impuso sanción de multa de sesenta (60) días de salario mensual devengado para la época de los hechos, podemos resumirla en los siguientes términos (fls 285-304 C.O.1): En cuanto al primer cargo, es cierto que en el material probatorio arrimado por el disciplinado aparecen los proyectos inscritos en la Gobernación de los contratos objetos de investigación, así como las ordenanzas números 034 del 14 de diciembre de 1999 y 06 de 2000, mediante las cuales la Asamblea Departamental de la Guajira autorizó al señor Gobernador para que realizara los trámites indispensables y comprometiera las vigencias futuras de los recursos provenientes de regalías por explotación de carbón y gas, y sobretasa a la gasolina y A.C.P.M. para la realización de las obras prioritarias en el departamento y la concesión de la red vial secundaria. Entonces, es cierto que previamente a la celebración de los contratos los mismos estaban viabilizados y presupuestados, pues la Asamblea Departamental había autorizado al Gobernador para comprometer los recursos necesarios para las obras públicas. No obstante, lo anterior de manera alguna implica que el cumplimiento de tales presupuestos sean per se y últimos para que se despache el cargo y ordene su archivo, puesto que los requisitos de viabilidad y presupuesto son entre otros unos

de aquellos que exige el universo normativo sobre la cosa pública y el ejercicio de las funciones públicas. En verdad, al respecto el Decreto 111 de 1996 habla de los principios presupuestales, entre ellos el de universalidad, el cual no es otro, que deben los recursos a ejecutar estar incluidos en el respectivo presupuesto. En forma imperativa la planeación también implica que con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, deben elaborarse los estudios, diseños, los pliegos de condiciones o términos de referencia y la conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar. Efectivamente, la administración departamental no realizó en forma suficiente los estudios, diseños y términos de referencia antes de la celebración de los contratos que se investigan. Fundamentamos el aserto en los contratos Nos. 149 y 156 del 31 de agosto y 29 de agosto de 2000 por valores de $39.982.000 y $54.945.700 para la adecuación de infraestructura de servicios públicos de electrificación del barrio José Prudencio Padilla del Municipio de Fonseca y la adecuación de infraestructura de servicios públicos de electrificación del barrio Villa Maicao del Municipio de Maicao, respectivamente, ambos suscritos con el señor Ruslán Ariño Gámez. Prueba de lo anteriores es que la Administración fijó valores diferentes para un mismo ítem, veamos: Contrato No. 156 hoyada, hincada y aplomada poste en concreto de 12m x 750kg, valor unitario $655.330, y el Contrato No. 149 hoyada, hincada y aplomada poste en concreto de 12m x 750kg, valor unitario $534.000, es decir que para un

mismo ítem y con base en cotizaciones presentadas el mismo día se presenta una diferencia de $121.330. Para que no se vaya a argüir que los ítems de los estudios realizados por la Administración eran diferentes por ser municipios equidistantes y en fechas 3 Radicado No. 161-02251 diferentes, se observa el mismo caso respecto de los Contratos 149 y 178 de 2000 celebrados con el mismo contratista en el mismo municipio y en fechas similares. Así las cosas, sí hubo carencia de estudios previos y una falencia de términos de referencia que conculcan la planeación y economía, y por tanto no hay manera para que la Delegada levante el cargo endilgado al disciplinado, pues no es razonable que la Administración fije precios diferentes para un mismo ítem y el contratista para el mismo ítem cotice precios diferentes. En cuanto al segundo cargo endilgado al disciplinado por haber dejado de lado el principio de selección objetiva, ya que para la escogencia de los contratistas solamente se tuvo en cuenta el valor de la propuesta, el Despacho estima pertinente confirmar el mismo. En primer lugar, el servidor público que estaba al frente de los negocios jurídicos manifiesta que para la adjudicación de los contratos no se tuvo en cuenta solamente el menor precio ofrecido sino la experiencia e idoneidad porque las propuestas eran técnicamente similares y ante tal evento se escogió la más económica. Al respecto, el Despacho desestima las explicaciones del disciplinado en relación con el Contrato No. 178, según las cuales la propuesta seleccionada fue escogida porque tenía mayor experiencia según el Registro Único de Proponentes, mientras que el otro

oferente no estaba inscrito; en efecto, por el contrario ello significa que la Administración no indicó los requisitos objetivos y necesarios para la participación ni reglas objetivas, justas, claras y completas que aseguraran la escogencia objetiva, como lo demanda el numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993. Tampoco se observó el artículo 29 de la misma ley, pues la norma dispone que en el ofrecimiento más favorable debe tener en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización etc. Incluso, si miramos el objeto del contrato, esto es electrificación del barrio Santa Isabel del Municipio de Maicao, y el certificado de registro de proponentes, por parte alguna aparece que el contratista acreditara experiencia para ejecutar ese tipo de obras. Pero como si lo anterior no fuera suficiente, el contratista se inscribió en el mencionado registro el 16 de agosto de 2000, es decir 13 días antes de la celebración del contrato, entonces ¿Es posible acreditar experiencia para celebrar un contrato de electrificación cuando el contratista no se encuentra inscrito en dicha especialidad ? ¿Es posible acreditar experiencia para celebrar un contrato de electrificación, incluso de ejecución de obras de alcantarillado, con 13 de días de antelación a la celebración del contrato? Conclusión a lo anterior, “en que forma alguna el contratista acreditaba experiencia e idoneidad para celebrar los contratos de electrificación...” y el criterio que tuvo la Administración para evaluar las propuestas referentes a los contratos 178, 149, 156, 154 y 150 fue el precio. En cuanto a los contratos números 015, 013, 166, 125, 212, 154, 151 y 194 también

se observa que no se tuvo en cuenta para valorar las propuestas la experiencia y la capacidad económica, con lo cual de suyo se obvió la selección objetiva. Respecto al cuestionamiento de haber suscrito diferentes contratos con el señor Ariño Mendoza, en relación a lo cual el disciplinado manifiesta que la Administración puede suscribir varios contratos con el mismo contratista sin que se vulnere ninguna norma contractual, la Delegada le otorga la razón, pero bajo el entendido de plena 4 Radicado No. 161-02251 observancia de las normas contractuales que suficientemente se han debatido. Pero también bajo la observación que el contratista mencionado no acreditaba la experiencia y la idoneidad para llevar a cabo los contratos de electrificación como le ha sido aclarado. En relación con el tercer cargo la Delegada levanta el cargo endilgado y releva de toda responsabilidad al servidor público respecto de ese cargo. Así las cosas, se confirman los cargos primero y segundo, pues el servidor que estaba enfrente de los intereses estatales no protegió los mismos en debida forma ni realizó una debida selección y adecuada planeación de las obras contratadas, y por lo que el Departamento no hubiera erogado un mayor valor de sus arcas presupuestales al reconocer valores diferentes por un mismo ítem en un mismo municipio. Además, no se observaron los fines de la contratación, ni se protegieron los derechos de la entidad y de los terceros, ni se estuvo acorde sobre la administración de bienes ajenos, pues quedó probada la falta de selección objetiva al suscribirse contratos con personas sin experiencia sobre el objeto contratado.

Con tal omisión queda evidenciado que el disciplinado incumplió los deberes propios del empleo consagrados en los numerales 1 y 2 del artículo 40 de la Ley 200 de 1995, así como los artículos 123 y 209 de la Constitución Política. RECURSO DE APELACIÓN El recurso de apelación interpuesto por el disciplinado podemos resumirlo en los siguientes términos: Alega que con un criterio sesgado, la Delegada sostiene frente al primer cargo que el mismo debe ser confirmado, no obstante admitir que si bien es cierto dentro del material probatorio aportado por el implicado en sus descargos “aparecen los respectivos proyectos inscritos en la Gobernación.... Entonces, es cierto que previamente a la celebración de los contratos los mismos estaban viabilizados y presupuestados, pues la Asamblea Departamental había autorizado al Gobernador para comprometer los recursos necesarios para las obras Públicas”. Sin embargo, para la Delegada lo anterior no es suficiente para absolver al disciplinado. Así de sencillo, por el solo hecho de que en toda la contratación examinada, que según el pliego de cargos ascendió a más de un centenar de contratos, por la sencilla razón de que hubo una insignificante diferencia de $121.330, ya se puede establecer y sancionar al disciplinado con una sanción de sesenta días de sueldo, “por que no realizó en forma suficiente estudios, diseños y términos de referencia antes de la celebración de los contratos que se investigan en este proceso”. “Aún cuando decisiones como la anterior, ya hoy no sorprenden a nadie, toda vez

desafortunadamente sigue siendo carrera, y no se sabe hasta cuando, la posición de someter en los juicios como en el que acabamos de ver, “la suerte de la principal a lo accesorio”, juzgándose “el todo por la parte” invirtiéndose el sentido común y la lógica jurídica, que enseña lo contrario, resulta inaudito que en una investigación iniciada con base en un ANONIMO por la “DESVIACION DE MILLONARIAS 5 Radicado No. 161-02251 REGALIAS A TRAVES DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS por el GOBERNADOR CUELLO BLANCHAR”, por una escasa diferencia de $121-330.00, se concluya que “la administración departamental no realizó en forma suficiente los estudios, diseños y términos de referencia antes de la celebración de los contratos”. Al respecto, cabe advertir que no es lo mismo la administración departamental que el Gobernador del departamento. Pero ello lo que demuestra es que no es el investigado quien deba responder por el desfase, error o cualquiera otra connotación, representada en esa escasa diferencia, en la cual se fundamenta el fallo para afirmar que no se realizaron estudios, diseños y términos de referencia en forma suficiente. La diferencia bien podría estar explicada por tratarse de cantidades diferentes, toda vez que de acuerdo con la práctica comercial y laboral, resulta más económico el valor de CINCO que el de TRES postes, puesto que es bien sabido que a mayor cantidad se reducen los precios. Si vamos más allá y nos adentramos en lo jurídico, encontramos que desde el punto de vista de los criterios de la doctrina, en armonía con los principios de antijuridicidad

el licitud sustancial, la falta de estudios, diseños y términos de referencia tienen que ver y se reflejan tanto jurídica como objetivamente en las repercusiones y consecuencias de mayúsculas proporciones, de conformidad con lo expresado por el tratadista Rodrigo Escobar Gil en su obra “Teoría General de los Contratos de la Administración Pública”, las cuales no se vislumbran ni se han establecido en la investigación, cuando por el contrario sí está acreditado que el desarrollo de los citados contratos, transcurrió y se ejecutó normalmente, conforme estaba previsto, desvirtuándose así el cargo atribuido al disciplinado. Respecto al segundo cargo, basta cotejar la diligencia de versión libre y los descargos para percatarse que respecto de la valoración del cargo, la Delegada incurrió en una ostensible violación al derecho de defensa y el debido proceso, al no acceder a practicar las pruebas que solicitó el implicado en su versión libre, omisión que no sólo afectó el citado derecho fundamental sino que además en forma ilegal, invirtió el principio de la carga de la prueba que le corresponde al Estado a través del investigador. Muy a pesar que las mencionadas pruebas no fueron practicadas, aún así dentro del expediente a folios 18, 19 y 20 de los Anexos 29 y 30 existe prueba documental que no fue el disciplinado quien hiciera la evaluación de las propuestas, puesto que para llevar a cabo esta función expresamente fue designado el señor Luis Melo Guerrero, Director Operativo, quien de acuerdo a su especialidad y con base en los documentos aportados, hizo la escogencia de los contratistas, cuya idoneidad, sin prueba que lo avale además, se descalifica por la Delegada.

Frente a la anterior prueba, sobran las consideraciones y especulaciones acerca de la responsabilidad del disciplinado, advirtiéndose además, que mal podría atribuírsele esta conducta, que el ni siquiera realizó a título de dolo, y en consecuencia, se solicita la revocación del fallo de primera instancia.

CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA

6 Radicado No. 161-02251

1. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA RESPECTO DE LOS CONTRATOS No. 001 DEL 28 DE FEBRERO DE 2000, 010 DEL 16 DE MARZO

DE 2000 Y 013 DEL 5 DE ABRIL DE 2000.

De conformidad con el artículo 34 de la Ley 200 de 1995: “La acción disciplinaria prescribe en el término de cinco (5) años. La prescripción de la acción empezará a contarse para las faltas instantáneas desde el día de la consumación y, desde la realización del último acto, en las de carácter permanente o continuado.” Ahora bien, el primer y el segundo cargos formulados al disciplinado comprende el desconocimiento del principio de planeación y del deber de selección objetiva en la celebración -entre otrosde los Contratos Nos. 001 del 28 de febrero de 2000, 010 del 16 de marzo de 2000 y 013 del 5 de abril de 2000. El auto de cargos señala textualmente: PRIMER CARGO: “En el proceso contractual reseñado anteriormente, haber desconocido el principio de planeación inmerso en el de economía, porque del acervo probatorio recaudado en la investigación no se estableció el análisis de conveniencia y oportunidad, es decir, los estudios que, con antelación a la

suscripción de los mismos factibilizaban la oportunidad, conveniencia y legalidad de la contratación”.

SEGUNDO CARGO: “En el proceso contractual referenciado, haber dejado de lado el principio de selección objetiva, ya que para la escogencia de los contratistas, se tuvo en cuenta solamente el valor de la propuesta; así se puede apreciar en el siguiente cuadro, en los que de manera aleatoria se escogieron algunos negocios jurídicos: (...).

Demuestra igualmente la carencia de objetividad en la escogencia y la planeación, el hecho de que se suscribieron varios acuerdos de voluntades, en la misma fecha, con el mismo contratista, en ocasiones, con objetos disímiles y para ejecutarlos en el mismo plazo. V.gr.: (...)”. Como se aprecia nos encontramos frente a una posible falta disciplinaria instantánea, concretada en el acto de celebración de los Contratos Nos. 001 del 28 de febrero de 2000, 010 del 16 de marzo de 2000 y 013 del 5 de abril de 2000, motivo por el cual, el término de prescripción de la acción disciplinaria de cinco (5) años deben contarse a partir de esa fecha, que a la fecha ya se han cumplido. En consecuencia, se ordena terminar y archivar la investigación disciplinaria únicamente respecto de los Contratos Nos. 001 del 28 de febrero de 2000, 010 del 16 de marzo de 2000 y 013 del 5 de abril de 2000, en virtud del artículo 54 de la Ley 200 de 1995 que a su tenor dispone: “En cualquier momento del proceso en que aparezca plenamente probado que el hecho atribuido no ha existido, o que la

conducta no está prevista como falta disciplinaria, o que está plenamente demostrada una causal de justificación, o que el proceso no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario competente, mediante decisión motivada así lo decidirá”. 7 Radicado No. 161-02251

2. ANÁLISIS Y VALORACIÓN JURÍDICA DE LA PRUEBA Y DEL RECURSO

DE APELACIÓN

ALVARO CUELLO BLANCHAR, Gobernador del Departamento de la Guajira (Del 2 de enero de 1998 al 31 de diciembre de 2000). Al disciplinado se le deduce responsabilidad disciplinaria por los cargos primero y segundo que se examinan a continuación, puesto que las diligencias se archivaron respecto del tercer cargo. 2.1. PRIMER CARGO: “En el proceso contractual reseñado anteriormente, haber desconocido el principio de planeación inmerso en el de economía, porque del acervo probatorio recaudado en la investigación no se estableció el análisis de conveniencia y oportunidad, es decir, los estudios que, con antelación a la suscripción de los mismos factibilizaban la oportunidad, conveniencia y legalidad de la contratación”. Como normas presuntamente vulneradas se citaron los siguientes artículos: 6, 123 (inciso segundo) y 305 (numeral 1) de la Constitución Política; 3, 4 (literales 1, 2 y 4), 11 (numeral 1), 25 (numerales 7 y 12), 26 (numerales 1, 4 y 5), 29 y 60 de la Ley 80 de 1993; 40 (numerales 1, 2, 13, 21, 22 y 23) y 38 de la Ley 200 de 1995.

La falta se calificó como grave a título de dolo. En primer lugar, debemos señalar que el cargo se refiere al desconocimiento del principio de planeación (falta de estudios previos de conveniencia y oportunidad) en relación con los siguientes contratos (91) celebrados en el año 2000 mediante contratación directa descritos en el Acta de la Visita Especial practicada en la Secretaría de Obras Públicas de la Gobernación de la Guajira el 10 de octubre de 2000 (fls. 77-84 C.O.1), en el informe de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales (fls. 154-177 C.O.1) y en el auto de apertura de investigación disciplinaria (fls. 189-203 C.O.1): 001, 010, 013, 016, 025,030, 055, 060, 063, 067, 074, 075, 078, 083, 089, 090, 094, 104, 111, 122, 123, 125, 133, 134, 145, 146, 148, 149, 150, 151, 152, 153, 154, 155, 156, 157, 159, 160, 162, 163, 164, 165, 166, 167, 168, 169, 170, 172, 174, 175, 178, 179, 180, 181, 183, 187, 188, 189, 191, 192, 193, 194, 196, 197, 198, 199, 200, 201, 203, 204, 205, 206, 207, 208, 209, 210, 214, 215, 217, 218, 219,

221, 222, 223, 224, 225, 226, 227, 228, 233 y 235. De los anteriores contratos, en el expediente sólo reposan los antecedentes precontractuales y poscontractuales de los siguientes contratos (70), excluyendo los números 001, 010 y 013 respecto de los cuales se ordena terminar la investigación por prescripción de la acción disciplinaria, razón por la cual el examen del cargo se efectuará únicamente respecto de estos contrato cuya celebración se encuentra debidamente demostrada: 060, 063, 090, 104, 123, 125, 134, 146, 148, 149, 150, 151, 152, 153, 154, 155, 156, 157, 159, 160, 162, 164, 165, 166, 167, 168, 169, 170, 172, 174, 175, 178, 179, 180, 181, 183, 187, 188, 189, 191, 194, 196, 197, 198, 199, 200, 201, 203, 204, 205, 206, 207, 208, 209, 210, 214, 215, 217, 218, 219, 221, 222, 223, 224, 225, 226, 227, 228, 233 y 235, pues si respecto de los demás contratos 8 Radicado No. 161-02251 (016, 025, 030, 055, 067, 074, 075, 078, 083, 089, 094, 111, 122, 133, 145, 163, 192 y 193) no se allegaron los antecedentes de los mismos, no es posible determinar si

los estudios en cuestión se elaboraron o no, y en el acta de visita especial a la que nos referiremos más adelante no se dejó constancia de esa situación. Valga señalar que el análisis del cargo se efectuará sin tener en cuenta la supuesta finalidad de la suscripción de los anteriores contratos en vísperas de las elecciones a finales del año 2000, pues ello no es objeto de esta investigación, si tenemos que el conocimiento del comportamiento por la presunta participación en política del ordenador del gasto fue remitido a la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa (R). El día 10 de octubre de 2000 funcionarios de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales practicaron una Visita Especial en la Secretaría de Obras Públicas de la Gobernación de la Guajira (fls. 78-84 C.O.1), en la cual se revisó toda la contratación directa efectuada durante el año 2000, realizando en el acta respectiva una relación de los contratos y allegando los antecedentes contractuales contenidos en los anexos números 1-40 de la investigación. Las carpetas de los contratos contenían -entre otros-, además del texto de los mismos, las pólizas y su aprobación, comprobantes de publicación, actas de inicio, de recibos parciales, finales y actas de liquidación, sin que se encontraran los estudios previos de conveniencia y oportunidad. Ahora bien, el disciplinado con sus descargos acompaña las fichas de viabilización de proyectos de algunos de los contratos (025, 031, 030, 067, 075, 078, 083, 094, 111, 122, 123, 125, 145, 146, 148, 150, 151, 153, 154, 155, 156, 159, 160, 163, 164,

165, 167, 168, 170, 174, 175, 180, 183, 187, 189, 192, 193, 196, 197, 200, 201, 203, 204, 206, 207, 208, 209, 210, 214, 215, 218, 223, 224, 225, 226, 227 y 228), sin embargo estos documentos no pueden tenerse como los estudios previos de conveniencia, oportunidad y factibilidad que deben preceder la actividad contractual, pues ellos obedecen a un trámite presupuestal encaminado a conseguir los recursos necesarios para su posible realización, para lo cual la descripción general del proyecto cumple sus cometidos, mas no para alcanzar aquellos que persigue la contratación en sí misma, para lo cual no basta la identificación general de la necesidad sino también de las exigencias técnicas para su realización, de manera que reconocida la necesidad, su viabilidad y su soporte presupuestal –entre otrosla entidad estatal se pronuncie sobre la conveniencia y oportunidad de las obras a contratar, y así una vez celebrado el contrato se ejecute de manera inmediata sin que se presenten retardos o demoras por la falta de definición de condiciones técnicas o cumplimiento de requisitos previos para el cumplimiento de su objeto. A manera de ejemplo, si miramos los formularios de viabilización de varios proyectos de pavimentación y mantenimiento de vías (fls. 289-316, 341-350, 476-486 Pruebas de Descargos 2), se advierte que en los distintos proyectos, a pesar de realizarse en municipios distintos y referirse a obras diferentes, se utilizan las mismas fórmulas para su justificación, y la descripción de todos los proyectos en general, como su

mismo nombre lo indica, es únicamente una idea general de los mismos. En efecto, se determina únicamente la necesidad del proyecto y se acompaña de los presupuestos de las respectivas obras, que si bien describen los ítems que conforman las mismas con su cantidad y valor, no comprenden su diseño que 9 Radicado No. 161-02251 establezca en detalle la obra a ejecutarse ni la forma como se adelantarían las mismas. Igualmente, el disciplinado argumenta que los mencionados proyectos de viabilización están acompañados de solicitudes de la comunidad, sin embargo, si bien es cierto que esos documentos en principios serían denotativos de una posible necesidad de las obras, a la administración le corresponde identificar y determinar que obras son imprescindibles para la comunidad, estudios de conveniencia y oportunidad que son precisamente cuya falta se cuestiona; además, se ha insistido que no es suficiente la determinación de la necesidad sino también la determinación de las condiciones técnicas que indique la forma como se realizara el objeto a contratar y la valoración por parte de la entidad de la conveniencia y oportunidad de las obras a contratarse. Anexos a algunos de los contratos (010, 063, 123, 125, 148, 149, 150, 151, 152, 155, 156, 166, 178 y 183) se encuentran certificaciones expedidas por el Director Operativo de Infraestructura y Profesionales adscritos a la Secretaría de Obras Públicas, en el sentido de dejar constancia en algunas que los estudios, planos, diseños, etc. de los respectivos proyectos habían sido elaborados con antelación a la firma del contrato y en otras que los mismos reposaban en los ar