PGN-DEBER DEL SERVIDOR PUBLICO-Poner en conocimiento de las

VIGENCIA DE ACTO ADMINISTRATIVO-Directiva 6 de 1997 que establece los criterios para remitir a la Veeduría copias en caso de prescripción, mora y omisión procesal FUNCION CONSULTIVA DISCIPLINARIA-Corresponde a la procuraduría auxiliar para asuntos disciplinarios FUNCION CONSULTIVA-La procuraduría auxiliar para asuntos disciplinarios no resuelve casos particulares o concretos DEBER DEL SERVIDOR PUBLICO-Poner en conocimiento de las autoridades la ocurrencia de un hecho que implique la comisión de un delito o de una falta disciplinaria ACTO ADMINISTRATIVO-Pérdida de ejecutoriedad por el decaimiento DEBIDO PROCESO-Implica el adelantamiento de un proceso sin dilaciones injustificadas Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 n.° 15–80, piso 23, PBX 5878750, ext. 12335. www.procuraduria.gov.co Bogotá, D. C., 29/11/2019 C-27 – 2019

SALIDA 157719 29/11/2019

Doctor

SANTIAGO MUÑOZ MEDINA

Veedor Procuraduría General de la Nación smunozm@procuraduria.gov.co Ref.: Respuesta consulta recibida el 15/11/2018

Respetado doctor: En atención a la consulta de la referencia, que fuera elevada por el entonces veedor, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico sobre la vigencia o decaimiento de la Directiva 6 de 1997 (que pone de presente los criterios para remitir a la Veeduría las copias en caso de prescripción, mora y

omisión procesal), en consideración a que las normas en que se fundamenta se encuentran derogadas, me permito manifestarle lo siguiente: Del contenido de los artículos 9.º, numeral 3.°, del Decreto 262 de 20001 y 12, inciso segundo, de la Resolución 9 del 13 de enero de 20172 se desprende que esta dependencia tiene como función absolver las consultas que en materia disciplinaria formulen los funcionarios de la Procuraduría, los personeros y los organismos de control interno disciplinario, y se abstendrá de resolverlas cuando describan situaciones particulares, toda vez que la entidad podría adelantar procesos disciplinarios por situaciones iguales o similares a las planteadas. Pues bien, comoquiera que este asunto ya había sido objeto de pronunciamiento por parte de la dependencia, se transcribe, in extenso, la respuesta suministrada en la consulta C-12 – 2019: [P]artamos por resaltar que el artículo 7-36 del Decreto 262 de 2000 faculta al procurador general de la nación para «[e]xpedir, como supremo director del Ministerio Público, las directivas y circulares que resulten conducentes para el ejercicio de las funciones públicas […]». En este orden, tal y como se advierte del contenido de la Directiva 6 de 1997, el propósito allí perseguido es recordarles a los funcionarios a quienes se dirige que «la Constitución y la ley suministran parámetros objetivos que indican cuándo resulta ineludible dar aviso a la autoridad competente» de los casos en donde ocurran prescripciones, moras u omisiones procesales, con el fin de que se inicie la correspondiente

actuación disciplinaria3. 1 «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos». 2 «Por la cual se reglamenta el ejercicio del derecho de petición ante la Procuraduría General de la Nación». 2 De cara a esta obligación, en la referida directiva se explica que el deber jurídico de poner en conocimiento de las autoridades la ocurrencia de un hecho que implique la comisión de un delito4 o de una falta disciplinaria5 —y no incurrir en abuso de autoridad por omisión de denuncia6 o en el incumplimiento del deber de denunciar7— se concreta cuando se realicen los ingredientes normativos «teniendo conocimiento» o «tuviere conocimiento» de las infracciones cometidas. La jurisprudencia y la doctrina han indicado frente al alcance de estos ingredientes que «[l]a obligación de denunciar está sujeta al criterio que el funcionario tenga sobre la ilicitud del hecho de que se trata»8 y que «está haciendo referencia a que tenga una información cierta y fundada al respecto, y no de suposiciones o de imaginaciones […]»9. Además, resalta la directiva que si bien hay hechos punibles de los cuales emana, sin duda alguna, la obligación de denunciar, no es el

caso de la mora como ilicitud, pues solo cuando sea «injustificada» puede hablarse de una falta disciplinaria que origine el deber vinculante de formular la correspondiente queja. Esta expresión injustificada, aun cuando no está contenida en la redacción de la falta disciplinaria que da cuenta de la mora procesal10, sí viene exigida constitucionalmente, pues allí se considera reprochable solo las dilaciones injustificadas11. Con base en ello, destacó que la obligación de expedir las copias para poner el hecho en conocimiento de la autoridad competente surgirá cuando el retardo u omisión de actuar sea ostensible y protuberante (han transcurrido períodos prolongados sin actuación alguna, y no resulten explicables prima facie a partir de la gran cantidad de asuntos a cargo de la respectiva dependencia, o del funcionario correspondiente); y cuando a juicio del funcionario ha existido dolo o negligencia gravísima o grave en el cumplimiento de los deberes funcionales (solo en tal grado de imputación son reprochables disciplinariamente las moras). Hecho este análisis, se concluye que como la queja debe ser fundada12, deberá contener y acompañarse del periodo de inactividad 3 En el concepto expedido con ocasión de la consulta C-88 – 2015, esta Auxiliar manifestó que «la Directiva n.° 6 de 1997 se produjo en razón al gran número de remisiones a la autoridad competente por declaratorias de prescripción, moras o dilaciones procesales, de manera “mecánica” y sin el análisis correspondiente sobre si las inactividades que dieron origen a la extinción de la acción disciplinaria podían imputarse a los servidores públicos a cargo del proceso. //

Por esta razón, el acto administrativo determinó que debían cumplirse dos requisitos […] nótese que el fin de la directriz simple y llanamente buscaba era evitar que se congestionara el despacho que debía conocer estas irregularidades […]». 4 Decreto 2700/91 (Código de Procedimiento Penal), artículo 25. 5 Ley 200/95 (Código Disciplinario Único), artículo 50. 6 Decreto Ley 100/80 (Código Penal), artículo 153. 7 Ley 200/95 (Código Disciplinario Único), artículos 38 y 40. 8 Corte Suprema de Justicia, autos de octubre 11 de 1944, junio 1.° y julio 19 de 1949. 9 MOLINA ARRUBLA, Carlos Mario, Delitos contra la administración pública. DIKE: 1995, pp. 412 y 413. 10 Ley 200/95 (Código Disciplinario Único), artículo 41. 11 «ARTÍCULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. // Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. // En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. // Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a

impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. // Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso». 12 Ley 200/95 (Código Disciplinario Único), artículo 177-2; en armonía con la Ley 24/92, artículo 27-1 y la Ley 190/95, artículo 38. 3 constitutivo de mora procesal, de los funcionarios que incurrieron en ella, de la copia de los autos por medio de los cuales fueron comisionados los funcionarios que intervinieron en el trámite procesal durante el periodo constitutivo de mora; de la copia de los folios de los libros radicadores en los que aparezca consignado el trámite de la investigación, del reporte estadístico de la labor desarrollada por cada uno de los funcionarios implicados; y cuando se trate de moras procesales atribuibles a funcionarios diferentes a los responsables de la conducción y donde aquella surja como consecuencia de la inactividad del comisionado o de empleados de la Secretaría, se anexará copia del auto comisorio y de los oficios por medio de los cuales se haya recabado el trámite pertinente. Ahora, una vez sintetizado el contenido de la directiva en cuestión, cabe resaltar que el Consejo de Estado13 ha precisado que, sin perjuicio del nomen14, se considera acto administrativo «la manifestación de voluntad de la Administración, destinada a producir efectos jurídicos, en cuanto crea, suprime o modifica una situación jurídica. Si la circular [léase directiva] no tiene la virtud de producir esos efectos jurídicos externos, bien porque permanezca en el interior

de los cuadros de la Administración como una orientación para el desarrollo de la actividad administrativa, o bien porque se limite a reproducir la decisión de una autoridad diferente, no se considerará entonces un acto administrativo […] porque en dicha hipótesis no se presenta la posibilidad de que los derechos de los administrados sean vulnerados»15. Es decir, que para efectos de determinar si estos actos ostentan la calidad de «administrativos», se hace necesario que «contengan una decisión de la autoridad pública, capaz de producir efectos jurídicos y puedan, en consecuencia, tener fuerza vinculante frente al administrado, pues de no ser así, si […] se limita a reproducir lo decidido por otras normas, para efectos de instruir a los funcionarios encargados de ejercer determinadas competencias, entonces […] no será un acto pasible de demanda»16. Entonces, de la reseña que antecede se desprende, bajo la óptica de la jurisprudencia citada, que a través de la susodicha directiva, el procurador general de la nación les recordó a las autoridades disciplinarias los criterios que constitucional y legalmente —y a la luz de la jurisprudencia correlativa— han sido trazados en aras de poner en conocimiento del funcionario competente los casos en los que se evidencie una mora procesal injustificada con sus debidos soportes. Por ende, como del tenor literal de dicha expresión del procurador, en concepto de esta dependencia, se advierte la expedición de un acto sin 13 En ejercicio de su función delimitadora de la competencia jurisdiccional respecto de la actuación de las autoridades. 14 «Lo esencial para distinguir un acto administrativo de una simple manifestación de la administración es que el

primero contenga una decisión, no importa que la manifestación del Estado se la llame circular, instrucción, certificado, etc.». (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 17/05/2012, radicación 11001-03-25-000-2008-00116-00(2556-08); c. p.: VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 03/02/2000, radicación 5236; c. p.: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 14/10/1999, exp. 5064; c. p.: MANUEL URUETA AYOLA. 4 carácter decisorio17, se desdibuja la institución de la pérdida de ejecutoriedad por el decaimiento del acto administrativo18. De otro lado, si bien es cierto que las disposiciones legales mencionadas en la Directiva 6/97 no están vigentes, se pone de relieve que el contenido normativo no ha desaparecido; por el contrario, ha sido reproducido en otros cuerpos normativos que les han sucedido, y se encuentran vigentes (continúan en el escenario jurídico), veamos: NORMAS CITADAS EN LA DIRECTIVA 6/97 NORMAS VIGENTES DEBER DE DENUNCIAR DECRETO 2700/91 (CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL) LEY 906/04 (CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL)

ARTÍCULO 25. DEBER DE DENUNCIAR. Todo habitante del ARTÍCULO 67. DEBER DE DENUNCIAR. Toda persona debe territorio colombiano mayor de dieciocho años, debe denunciar denunciar a la autoridad los delitos de cuya comisión tenga a la autoridad los hechos punibles de cuya comisión tenga conocimiento y que deban investigarse de oficio. conocimiento y que deban investigarse de oficio. El servidor público que por cualquier medio conozca de la El servidor público que conozca de la comisión de un delito comisión de un hecho punible que deba investigarse de oficio, que deba investigarse de oficio, iniciará sin tardanza la iniciará sin tardanza la investigación si tuviere competencia investigación si tuviere competencia para ello; en caso para ello; en caso contrario, pondrá inmediatamente el hecho contrario, pondrá inmediatamente el hecho en conocimiento en conocimiento de la autoridad competente. ante la autoridad competente. Ley 200/95 (CÓDIGO DISCIPLINARIO ÚNICO) Ley 734/02 (CÓDIGO DISCIPLINARIO ÚNICO) ARTÍCULO 50. OBLIGATORIEDAD DE LA QUEJA. El servidor público ART. 70. ARTÍCULO 70. OBLIGATORIEDAD DE LA ACCIÓN que de cualquier manera se entere de la ocurrencia de un DISCIPLINARIA. El servidor público que tenga conocimiento de hecho que constituya falta disciplinaria deberá ponerlo en un hecho constitutivo de posible falta disciplinaria, si fuere conocimiento del funcionario competente suministrando toda la competente, iniciará inmediatamente la acción información y pruebas que tuviere. correspondiente. Si no lo fuere, pondrá el hecho en Si los hechos materia de la investigación disciplinaria pudieren conocimiento de la autoridad competente, adjuntando las

constituir delitos perseguibles de oficio, deberán ser puestos pruebas que tuviere. en conocimiento de la autoridad competente remitiéndole los Si los hechos materia de la investigación disciplinaria pudieren elementos probatorios que correspondan, tan pronto como de constituir delitos investigables de oficio, deberán ser puestos la prueba recaudada pueda fundadamente llegarse a esta en conocimiento de la autoridad competente, enviándole las conclusión. pruebas de la posible conducta delictiva. OMISIÓN DEL DEBER DE DENUNCIAR DECRETO - LEY 100 DE 1980 (CÓDIGO PENAL) LEY 599 DE 2000 (CÓDIGO PENAL) ARTÍCULO 153. ABUSO DE AUTORIDAD POR OMISIÓN DE DENUNCIA. ARTÍCULO 417. ABUSO DE AUTORIDAD POR OMISIÓN DE DENUNCIA. El empleado oficial que teniendo conocimiento de la comisión El servidor público que teniendo conocimiento de la comisión de un delito cuya averiguación deba adelantarse de oficio, no de una conducta punible cuya averiguación deba adelantarse dé cuenta a la autoridad, incurrirá en pérdida del empleo. de oficio, no dé cuenta a la autoridad, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público […]. LEY 200/95 (CÓDIGO DISCIPLINARIO ÚNICO) LEY 734/02 (CÓDIGO DISCIPLINARIO ÚNICO) ARTÍCULO 38. LA FALTA DISCIPLINARIA. Constituye falta ARTÍCULO 23. LA FALTA DISCIPLINARIA. Constituye falta disciplinaria y por lo tanto da lugar a acción e imposición de la disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de

sanción correspondiente el incumplimiento de los deberes, el la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las abuso o extralimitación de los derechos y funciones, la conductas o comportamientos previstos en este código que incursión en prohibiciones, impedimentos, inhabilidades y conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el conflictos de intereses. ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del presente ordenamiento. ARTÍCULO 40. LOS DEBERES. Son deberes de los servidores ARTÍCULO 34. DEBERES. Son deberes de todo servidor público: // públicos los siguientes: // […] // 19.Denunciar los delitos, […] // 24. Denunciar los delitos, contravenciones y faltas contravenciones y faltas de que tuviere conocimiento. disciplinarias de los cuales tuviere conocimiento, salvo las excepciones de ley. MORA PROCESAL LEY 200/95 (CÓDIGO DISCIPLINARIO ÚNICO) LEY 734/02 (CÓDIGO DISCIPLINARIO ÚNICO) ARTÍCULO 41. PROHIBICIONES. Está prohibido a los servidores ARTÍCULO 35. PROHIBICIONES. A todo servidor público le está públicos: // […] // 7. Omitir, negar, retardar o entrabar el prohibido: // […] // 7. Omitir, negar, retardar o entrabar el despacho de los asuntos a cargo de los servidores públicos o despacho de los asuntos a su cargo o la prestación del

la prestación del servicio a que están obligados. servicio a que está obligado. REQUISITOS PARA FORMULAR LA QUEJA LEY 200/95 (CÓDIGO DISCIPLINARIO ÚNICO) LEY 734/02 (CÓDIGO DISCIPLINARIO ÚNICO) ARTÍCULO 177. VIGENCIA. // […] // Las normas referidas a los ARTÍCULO 69. OFICIOSIDAD Y PREFERENCIA. La acción aspectos disciplinarios previstas en la Ley 190 de 1995 tienen disciplinaria se iniciará y adelantará de oficio, o por plena vigencia. información proveniente de servidor público o de otro medio que amerite credibilidad, o por queja formulada por cualquier LEY 190 DE 1995 (ESTATUTO ANTICORRUPCIÓN) persona, y no procederá por anónimos, salvo en los eventos ARTÍCULO 38. Lo dispuesto en el artículo 27 numeral 1.° de la en que cumpla con los requisitos mínimos consagrados en los Ley 24 de 1992 se aplicará en materia penal y disciplinaria, a artículos 38 de Ley 190 de 1995 y 27 de la Ley 24 de 1992 menos que existan medios probatorios suficientes sobre la […]. comisión de un delito o infracción disciplinaria que permitan 17 No se vislumbra que ella contenga, en términos generales, una expresión unilateral de la voluntad del procurador general de la nación destinada a producir efectos jurídicos, de manera general y abstracta, frente a los administrados, pues ni crea, ni suprime, ni modifica una situación jurídica (noción de acto administrativo estructurada con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado). 18 La pérdida de ejecutoriedad solo se predica de los actos administrativos, tal y como se colige del artículo 91 de

la Ley 1437/11. 5 adelantar la actuación de oficio. LEY 24 DE 1992 (ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DE LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO) ARTÍCULO 27: Para la recepción y trámite de quejas esta Dirección se ceñirá a las siguientes reglas: // 1. Inadmitirá quejas que sean anónimas o aquellas que carezcan de fundamento. Esta prohibición será obligatoria para todo el Ministerio Público. Aunado a ello, tampoco ha habido una variación de la regla que la jurisprudencia —con fundamento en el artículo 29 de la Constitución Política—ha sentado en torno a la mora procesal, pues como no todo retardo genera una afectación del derecho a un proceso sin dilaciones, solo es objeto de reproche aquel incumplimiento de los términos procesales señalados en la ley para adelantar la actuación que tenga un origen «injustificado»19. Y con el fin de determinar si la falta de resolución oportuna de un asunto resulta injustificada o no, se deben valorar los siguientes factores: «(i) el volumen de trabajo y el nivel de congestión de la dependencia, (ii) el cumplimiento de las funciones propias de su cargo por parte del funcionario, (iii) complejidad del caso sometido a su conocimiento y (iv) el cumplimiento de las partes de sus deberes en el impulso procesal»20. En suma, la esencia de la instrucción dada por el procurador general de la nación se mantiene, cual es poner en conocimiento de la autoridad disciplinaria competente tan solo las moras injustificadas con su correspondiente acreditación, de conformidad con los parámetros constitucionales, legales y jurisprudenciales.

Resta agregar que esta respuesta expedida a instancia del consultante reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 201121 y 12 de la Resolución 9 de 201722. Atentamente, ORIGINAL FIRMADO POR JUAN FERNANDO GÓMEZ GUTIÉRREZ Procurador auxiliar para asuntos disciplinarios (E) Proyectó XPGH 19 Ver sentencias T-30/05, T-747/09 y T-186/17. En la Sentencia T-292/99, se precisó que «la mora judicial que nuestra Constitución condena es aquella que tiene un origen "injustificado", según lo determina expresamente el artículo 29». 20 Cfr. sentencia T-366/05. También las sentencias T-186/17 y T-52/18, entre muchas otras. Por ejemplo, en la sentencia T-362/19, al resumir la sentencia de segunda instancia, se dejó consignado textualmente lo siguiente: «En sentencia del 20 de febrero de 2019, la Sección Tercera, Subsección C de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, confirmó la decisión. … Asimismo, indicó que no es procedente compulsar [sic] copias al Consejo Superior de la Judicatura y a la Fiscalía General de la Nación porque el accionante (i) no aportó pruebas que demostraran que el accionado incurrió en mora judicial y (ii) en todo caso, no transcurrió un término irrazonable entre cuando ingresó la demanda al despacho judicial y cuando el Tribunal dispuso su rechazo,

habida consideración del alto “volumen de trabajo que deben atender estas Corporaciones” y del trámite que fue necesario impartir a las impugnaciones presentadas por el mismo tutelante». 21 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 22 «ARTÍCULO 12. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación». 6 C-27 – 2019 7