PGN - DEBER FUNCIONAL Jurisprudencia constitucional sobre su quebrantamiento

Dependencia: Procuraduría Primera Delegada Vigilancia Administrativa Radicación: 013-124154-05

Implicado: Víctor Libardo Ramírez Fajardo y otro Cargo y entidad: Alcaldes municipales de Popayán (cauca) para la época de los hechos Quejoso: Oficioso Fecha queja: 24 noviembre 2004

Fecha hechos: 25 mayo 2004

Asunto: Evaluación de indagación preliminar

Bogotá DC, 26 de abril de 2006 Procede el Despacho a proferir el presente auto, de conformidad con el literal c) del numeral 1 del artículo 25 del Decreto 262 de 2000, en armonía con el inciso 3 del artículo 19 de la Resolución 017 de 2000 de la Procuraduría General de la Nación. ANTECEDENTES Los ciudadanos ANA SOFÍA MUÑOZ y CARLOS FELIPE ORTEGA remiten copia de documento enviado al Juzgado Cuarto Penal Municipal de Popayán, en el que denuncian un presunto incumplimiento por parte de la administración municipal, respecto del fallo de tutela proferido por ese despacho el día 25 de mayo de 2004, en el cual el juez de tutela ordena el reintegro laboral de los quejosos en el termino de 48 horas a cargos iguales o superiores a los que venían desempeñando. Con el fin de constatar los hechos, la Procuraduría Regional del Cauca profiere, el 09 de diciembre de 2004, auto de apertura de indagación preliminar (fls 4 y 5), recopilando el material probatorio visible a folios 7 y siguientes. Posteriormente, y en virtud del literal c) del numeral 1 del artículo 25 del Decreto 262

de 2000, el proceso es remitido a esta Delegada para efectos de la evaluación de la referida etapa de indagación preliminar. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA El artículo 6 de la Constitución Política prevé la cláusula general de responsabilidad de los ciudadanos, y la específica y excluyente de los servidores públicos, los cuales deben responder ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. “Constituye elemento básico de la organización estatal y de la realización efectiva de los fines esenciales del Estado social de derecho la potestad del mismo de desplegar un control disciplinario sobre sus servidores, dada la especial sujeción de éstos al Estado, en razón de la relación jurídica surgida por la atribución de una función pública; de manera que el cumplimiento de sus deberes y responsabilidades se efectúe dentro de una ética del servicio público y con sujeción a los principios de moralidad, eficacia y eficiencia que caracterizan la actuación administrativa y el cabal desarrollo de la función pública. “En el cumplimiento de esos cometidos estatales y durante el ejercicio de las correspondientes funciones o cargos públicos, los servidores públicos no pueden distanciarse del objeto principal para el cual fueron instituidos, como es el de servir al Estado y a la comunidad en la forma establecida en la Constitución, la ley, y el reglamento; por lo tanto, pueden verse sometidos a una responsabilidad pública de índole disciplinaria, cuando en su desempeño vulneran el ordenamiento superior y legal vigente, así como por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones ( art. 6 y 123 CN)”. 1 Por su parte, el artículo 5 de la Ley 734 de 2002 consagra: “La falta será antijurídica

cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna”. Lo precedente simboliza, que para que un servidor público responda disciplinariamente, debe con su conducta quebrantar sustancialmente el deber funcional que como tal le asiste, extralimitarse en el ejercicio de sus derechos y funciones, incurrir en prohibiciones, o violar con su conducta el régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, sin que la misma esté amparada por cualquiera de las causales previstas en el artículo 28 ibídem, como aquellas que eximen de responsabilidad disciplinaria. “El ilícito disciplinario comporta un quebrantamiento del deber. Empero, no es el mero quebrantamiento formal el que origina el ilícito disciplinario, sino que se requiere un quebrantamiento sustancial (…)”. Significa lo anterior que para entender sustancialmente quebrantado un deber se requiere que la conducta enjuiciada haya desconocido no sólo el ropaje jurídico del deber, sino también la razón de ser que el mismo tiene en un Estado Social y Democrático de derecho (…) esto es, la persona no ha obrado conforme a la función social que le compete como servidor público (art. 37 Ley 200 de 1995 y 22 NCDU). (…) Cuando se constate que formalmente se quebrantó un deber pero que en lo sustancial no se ha cuestionado la funcionalidad del mismo, la conducta resulta apenas aparentemente ilícita. Esto es, podemos encontrarnos frente a la inexistencia de “antijuridicidad sustancial aunque sí formal, y siendo la primera el in se de la infracción disciplinaria, el hecho punible queda desestructurado”

2. Para la Corte Constitucional, el principio de culpabilidad también rige en materia de derecho disciplinario, por lo que “en los principios rectores de la actividad disciplinaria (…) (y) en el texto constitucional (…) se excluye la responsabilidad objetiva” . 3 Frente al tema de la culpabilidad ha expuesto el Máximo Tribunal Constitucional: “ (…) En la doctrina nacional sobre el particular se ha señalado lo siguiente: “se entiende por culpabilidad o responsabilidad plena el juicio de exigibilidad en virtud del cual se le imputa al agente la realización de un injusto penal, pues dadas las condiciones de orden personal y social imperantes en el medio donde actúa, se encontraba en posibilidad de dirigir su comportamiento acorde con los requerimientos del orden jurídico y no lo hizo. Se trata de un juicio de carácter eminentemente normativo fundado en la exigibilidad, idea que preside toda la concepción de la culpabilidad y en virtud de la cual el agente debe responder por su comportamiento ante los tribunales legalmente constituidos (…)”. 4 Así mismo ha sostenido “(…) debe aplicarse el principio general de que la fuerza mayor y el caso fortuito operan como factores eximentes de responsabilidad, pues nadie está obligado a lo imposible (…)”.5 1 Corte Constitucional. Sentencia C-708 del 22 de septiembre de 1999, M. P.: Álvaro Tafur Galvis. 2 Carlos Arturo Gómez Pavajeau. Dogmática del Derecho Disciplinario. 3ª edición. Universidad Externado de Colombia.

3 Corte Constitucional. Sentencia C-728 del 21 de junio de 2000. 4 Corte Constitucional. Sentencia C708 de 1999. 5 Corte Constitucional. Sentencias: C-616 - 2002; C-010-2003; C-337 de 1993; C-597 de 1996 y C-690 de 1996. 2 En el contexto integral y, como corolario de lo precedente tenemos: La omisión que se le endilga a los aquí disciplinados, contrasta con el deber que les asiste como servidores públicos, en razón de la diligencia que se les exige imprimir a las tareas propias de la función o servicio que se les ha encomendado, sin embargo, en lo sustancial no se ha cuestionado la funcionalidad del mismo, esto es, el deber desconocido no puede tenerse como antijurídico, o contrario a derecho, toda vez que la conducta omisiva, en la medida en que obedece a un problema de orden estructural institucional, cuya génesis se encuentra en diversos factores de orden político, económico y hasta social, hace inexigible un comportamiento distinto al asumido; por cuanto como se extrae del material de juicio allegado, la administración en cabeza del alcalde municipal, se ha encontrado con el inconveniente de la ausencia de cargos vacantes o provistos provisionalmente, de igual o superior jerarquía que los ostentados por los denunciantes, en los que éstos puedan desempeñarse (ver certificación fl. 38), razón por la cual no se les ha sido factible el cumplimiento de la sentencia de tutela en cuestión. Así mismo, se infiere, mediante certificación obrante a folio 37 y escrito visible a folio

34, que otra de las razones por las que ha sido imposible el cumplimiento del mencionado fallo, obedece, al acogimiento a la Ley 550 de 1999 en la que se encuentra el municipio de Popayán, lo que limita las posibilidades en ese sentido, pues obliga al ente territorial a efectuar acuerdos de reestructuración. La incorporación inmediata de otros funcionarios que se enmarcaban en la misma situación que los quejosos, pudo llevarse a cabo, gracias a la desvinculación de funcionarios provisionales, en cuyos cargos si era viable el encuadramiento de los perfiles de los desvinculados, mientras que frente a los señores MUÑOZ y ORTEGA no se han presentado esas condiciones. Lo expuesto, ha sido considerado por el mismo juez de tutela (fl. 33), al decretar la improcedencia del incidente de desacato, estableciendo “(la obligación del Señor Alcalde de proceder a nombrar a los referidos cuando los cargos que ellos pretenden se encuentren en vacancia e informar cada dos (2) meses sobre vacancias en los cargos reclamados u otros de similar o superior jerarquía, para que los accionantes sean beneficiados con sus nombramientos de inmediato, so pena de incurrir en el desacato previsto en artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 (…)” . Frente a este panorama, es imperioso, para la Delegada, disponer el archivo de las diligencias sub examine, y en consecuencia, acatar el contenido del artículo 73 de la Ley 734 de 2002, que en su parte pertinente preceptúa: “En cualquier etapa de la

actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que (…) existe una causal de exclusión de responsabilidad (…) el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias”, en concordancia con el 28, numeral 1 ibídem. En mérito de lo expuesto, el Procurador Primero Delegado para la Vigilancia Administrativa, DISPONE PRIMERO. Declarar que la conducta atribuida a los implicados en estas diligencias, está amparada en la causal de exclusión de responsabilidad señalada en el numeral 3 1 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, conforme a la parte motiva de este proveído, y como corolario de la presente decisión, se ordena el archivo definitivo de las mismas.

SEGUNDO: Como quiera que el origen de estas diligencias proviene de funcionario público, no habrá lugar a dar aplicación a lo preceptuado en el parágrafo del artículo 90, en concordancia con los artículos 109, 110 y 115 de la Ley 734 de 2002.

TERCERO: Notificar a los Implicados en las actuales diligencias el contenido de esta decisión.

CUARTO: Efectúense las constancias y anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CÉSAR AUGUSTO AMAYA MEDINA

Procurador Delegado Primero Vigilancia Administrativa CAAM P/mevg Rearch Exp. 013-24154-05 mbm 4