PGN - DEBER FUNCIONAL Segundo elemento de la ilicitud disciplinaria

NOTA DE RELATORIA: Se eliminan los datos relativos a direcciones personales en garantía de los derechos a la intimidad y seguridad INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA-Contratar servicios de telefonía celular para el desarrollo de la función de conductores de la entidad RECURSOS DEL TESORO PÚBLICO-Conductores no estaban autorizados para que les asignara el uso de celulares con dineros del erario La delegada considera que con la destinación que se le dio a tales equipos se vulneró lo dispuesto en el artículo 3º del Decreto 2445 de 2000, pues los conductores no estaban autorizados para que les fuese asignado el uso de celulares con cargo al tesoro público; en tanto la defensa sostiene que no es cierto que la asignación de tales aparatos fuera exclusivamente para directivos, pues el artículo 7° del Decreto 2208 de 1998 preceptúo que los secretarios generales de Inravisión, de Telecom y del Instituto Geográfico Agustín Codazzi podrían asignar bajo su responsabilidad teléfonos celulares para uso del personal técnico en actividades específicas, y que dicha medida también la adoptó la DIAN mediante Decreto 3668 de 2006.

Ciertamente el fallo impugnado no argumentó de la mejor manera el porqué se estimaba el cumplimiento de cada uno de estos elementos, en especial los dos primeros (ilicitud sustancial y deber funcional), por cuanto, respecto de la inexistencia de alguna causal de justificación, el fallo sí se refirió a ello, en cuanto consideró que no existía ninguna justificación en el proceder del disciplinado que lo eximiera de la responsabilidad disciplinaria que le corresponde por haber incumplido con lo dispuesto en el artículo 3º del Decreto 2445

de 2000 (decreto de austeridad del gasto público), al contratar los servicios de telefonía celular, con cargo al tesoro público, para el desarrollo de la función de conductores de la CREG, a pesar que éstos no estaban habilitados para ello.. TIPICIDAD DE LA CONDUCTA E ILICITUD SUSTANCIAL-Desconocimiento del deber contenido en el artículo 3° del Decreto 2445 de 2000/ILICITUD SUSTANCIALEs uno de los elementos para que se configure la estructura de la responsabilidad disciplinaria En consecuencia, formalmente el señor Ramírez Carrero incurrió en la falta contemplada en el numeral 1º del artículo 34 del CDU, pues él establece que es deber de todo servidor público el de cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos, entre otros, en los decretos, como el 2445 de 2000, el cual preceptúa en su artículo 3º que «Se podrán asignar teléfonos celulares con cargo a los recursos del Tesoro Público exclusivamente a los siguientes servidores: (…) directores y subdirectores, presidentes y vicepresidentes de establecimientos públicos (…)», más no así a los conductores de los comisionados de la CREG. Ahora bien, el artículo 5 del CDU consagra que «La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna»; la defensora considera que el análisis que la primera instancia realizó en este punto, no fue abordado de fondo, y que en realidad el disciplinado actuó con respeto a los principios de eficacia y de eficiencia, sin que haya atentado contra el buen funcionamiento del Estado.

Sobre lo anterior conviene recordar que uno de los elementos imprescindibles para configurar la estructura de la responsabilidad disciplinaria es la ilicitud disciplinaria, categoría que a su vez está compuesta por tres elementos, a saber: la ilicitud sustancial (o antijuridicidad sustancial), el deber funcional y la inexistencia de una causal de justificación. Radicación n.° 161 – 4901 FUNCIÓN ADMINISTRATIVA-Fundamento de su desarrollo/RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Desconocimiento de normas sobre austeridad del gasto/DEBER FUNCIONAL-Segundo elemento de la ilicitud disciplinaria/DEBER FUNCIONAL-En el presente caso se afectó de manera sustancial En efecto, el artículo 209 ordena que la función administrativa debe estar al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento, entre otros, en los principios de eficacia y economía; en tanto los artículos 339 y 346 de la Carta Política establecen la necesaria coordinación entre los planes de desarrollo y el presupuesto, con el objeto de asegurar el uso eficiente de los recursos. Así las cosas, y al margen de las discusiones dogmáticas que se han suscitado en el escenario doctrinario y jurisprudencial sobre la inseparabilidad o no de las categorías de la tipicidad y la antijuridicidad en materia disciplinaria, debe tenerse en cuenta que el fallo que se cuestiona siempre tuvo en cuenta que el núcleo esencial de la imputación consistió en la transgresión de una regla que desarrolla los principios eficacia y economía (austeridad del gasto público, si se quiere), cuyo desconocimiento constituye falta disciplinaria en los términos del artículo 23 del CDU Así, el artículo 3º del Decreto 2445 de 2000, en virtud de la

remisión permitida por el numeral 1 del artículo 34 del CDU, junto con la lectura armónica del artículo 3° de la Ley 489 de 1998, da cuenta que en el presente proceso disciplinario, además de la perfecta adecuación de la conducta desplegada al tipo de disciplinario, se desconocieron los principios de eficacia y economía que rigen la actividad del Estado, los cuales sirven como garantía para el buen desempeño de la función pública, entendiéndose así la antijuridicidad o licitud sustancial de la conducta endilgada. En cuanto al deber funcional, como segundo elemento de la ilicitud disciplinaria, debe tenerse en cuenta que éste concepto es omnicomprensivo y, en consecuencia, abarca el cumplimiento del catálogo de deberes propiamente dichos, el no incurrir en prohibiciones, no extralimitarse en el ejercicio de derechos y funciones y de abstenerse de violar el régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflictos de intereses, hipótesis que individualmente son constitutivas de falta disciplinaria, en los términos fijados por el artículo 23 del CDU. Así pues, cuando el artículo 5 del Estatuto Disciplinario refiere que la falta (como sinónimo de conducta) será antijurídica cuando «afecte el deber funcional», tal categoría (deber funcional) debe entenderse como cualquiera de los eventos anteriormente mencionados que por sí mismo configuran la realización de una falta disciplinaria. Es por eso que también debe tenerse en cuenta que en las descripciones efectuadas por el legislador en el artículo 34 del CDU como faltas disciplinarias (graves o leves, en los

términos del artículo 43 ejusdem), la categoría de deber funcional se encuentra igualmente inmersa en el tipo disciplinario, pues la realización de cualquiera de dichas conductas señaladas taxativamente implica, al mismo tiempo, el desconocimiento del deber funcional que le asiste a los servidores públicos o particulares que ejercen funciones públicas. Por lo anterior y contrario a lo sostenido por la defensora, el deber funcional en el presente caso sí se afectó de manera sustancial, pues se desconocieron los principios de eficacia y economía, que no solo rigen la actividad estatal, sino también la función pública, por lo que el comportamiento del disciplinado se encuadró en el tipo disciplinario contenido en el numeral 1° del artículo 34 del CDU, debidamente completado por el artículo 3° del Decreto 2445 de 2000, sin que mediara ninguna causal de justificación para ello ANTIJURIDICIDAD MATERIAL-Ajena al derecho disciplinario, según doctrina …la defensora cuestiona que a pesar que no se presentó daño patrimonial, tal como lo señaló la Contraloría General de la República en su auto inhibitorio, se haya mantenido la 2 Radicación n.° 161 – 4901 consideración de presencia de ilicitud sustancial; sin embargo, debe tenerse en cuenta que la doctrina ha señalado que la antijuridicidad material es ajena al derecho disciplinario, pues, en éste lo que es relevante es el quebrantamiento sustancial de los deberes, esto es, la razón de ser que el mismo tiene en un Estado social y democrático de derecho, y no el perjuicio material al patrimonio del Estado, lo cual, si bien puede ser tenido en cuenta para determinar la gravedad o levedad de la falta y el monto de la sanción, no afectan la ilicitud de

la conducta. FALTA DISCIPLINARIA-Criterios para la tasación Favorecen la tasación de la falta disciplinaria como leve los siguientes criterios: que el grado de culpabilidad fue culposo y no doloso, que el servicio no tiene una naturaleza esencial, que no existió grado alguno de perturbación del servicio, que no existió trascendencia social de la falta, que no existió preparación para su comisión sino descuido, que los motivos que determinaron el comportamiento no fueron otros que negligentes, pero nunca dañados o abyectos y que no hubo intervención de varias personas; en contraposición, sólo favorece la calificación de grave el hecho que el disciplinado tuviese jerarquía y mando en la CREG. …, la Sala considera que no hay duda que le asiste razón a la defensora cuando sostiene que la falta disciplinaria debió tasarse como leve y no como grave, como erróneamente lo consideró la primera instancia, pues dicha calificación fluye de inmediato al realizar una aplicación cuantitativa de los criterios señalados en precedencia. CULPABILIDAD-A título de culpa grave En cuanto a la forma de culpabilidad, ésta fue considerada como culposa en grado de grave, pues se incurrió en inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común le imprime a sus actuaciones, pues como se ha reiterado con suficiencia, al momento de asignar los celulares a los conductores que estaban al servicio de los comisionados, no se tuvo en cuenta la normatividad que regulaba el tema. DOSIFICACIÓN DE LA SANCIÓN-Se varió la calificación de la falta de grave a leve El a quo teniendo en cuenta que el proceder del investigado no fue diligente, a pesar de que

ostentaba un cargo directivo en la CREG, fijó la suspensión por el término de un (1) mes, pero advierte la Sala que al ser variada la calificación de la falta disciplinaria en la presente decisión, esto es, de grave a leve y manteniéndose el grado de culpabilidad en culpa grave, la sanción, de acuerdo con el numeral 5° del artículo 44 del CDU es de amonestación escrita, por lo tanto, resultan inaplicables los criterios del artículo 47 del CDU para su graduación. 3 Radicación n.° 161 – 4901

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil doce (2012). Aprobada en Acta de Sala n.° 41 Radicación Nº: 161 - 4901 (IUS 08506 - 2009)

Disciplinados: Señores Ricardo Humberto Ramírez Carrero y Camilo Quintero Montaño Cargos y entidad: Directores ejecutivos de la Comisión de Regulación de Energía y Gas

Origen: Informe Informante: Contraloría General de la República Fecha del informe: 27 de septiembre de 2007

Fecha de las conductas: Vigencia 2006

Asunto: Resolución del recurso de apelación interpuesto contra el fallo que impuso la sanción disciplinaria P.D. Ponente: Dr. JUAN CARLOS NOVOA BUENDÍA La Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación desata el recurso de apelación interpuesto por el señor Ricardo Humberto Ramírez Carrero, por medio de su defensora, en contra del fallo de primera instancia proferido por la Procuraduría

Delegada para la Economía y la Hacienda Pública, decisión que, tras declararle responsable de las acusaciones formuladas en el pliego de cargos, le impuso la sanción disciplinaria de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de un (1) mes.

I. ANTECEDENTES PROCESALES El 27 de septiembre de 2007 la Contraloría General de la República allegó a esta entidad informe de la auditoría por ella realizada a la Comisión de Regulación de Energía y Gas (en adelante CREG); en él se denunciaba la existencia de presuntas irregularidades en la adquisición de cinco (5) teléfonos celulares para algunos funcionarios de la entidad auditada, pues, al parecer, se habría desconocido los decretos 1737 de 1998 y 2245 de 2000, normativas que regulan la austeridad en el gasto público.

El 26 de febrero de 2008 la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial y la Policía Judicial inició indagación preliminar en averiguación de responsables (fols. 99 a 103 cuad. 1), pero, por razones de competencia, el 13 de marzo de 2009, fue la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública la que ordenó la apertura de investigación disciplinaria en contra de los señores Ricardo Humberto Ramírez Carrero y Camilo Quintero Montaño, servidores públicos que en diferentes momentos fungieron como directores ejecutivos de la CREG (fols. 118 a 121 cuad. 1). 4 Radicación n.° 161 – 4901 El 28 de abril de 2010 la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda

Pública formuló pliego de cargos en contra de los investigados (fols. 306 a 323 cuad. 3), acusaciones que fueron declaradas probadas mediante la expedición, el 6 de octubre de 2010, del fallo de primera instancia (fols. 437 a 467 cuad. 3). Inconforme con la decisión, el señor Ramírez Carrero, por medio de su defensora, interpuso recurso de apelación (fols. 484 a 509 cuad. 3), recurso que fue concedido por la delegada instructora, mediante auto de 8 de noviembre de 2010 (fols. 511 y 512 cuad. 3), para que fuera resuelto por la Sala Disciplinaria. El señor Quintero Montaño no apeló.

II. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA En la parte resolutiva del fallo de primera instancia, en relación con el apelante, se

consignó lo siguiente: «SEGUNDO: SANCIONAR a RICARDO HUMBERTO RAMÍREZ CARRERO identificado con cédula de ciudadanía número 13.837.546 de Bucaramanga, con SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DEL CARGO POR EL TÉRMINO DE UN (1) MES. Sanción que por mandato del artículo 46 de la Ley 734 de 2002, se convertirá en salarios y corresponde a la suma de ($ 1.646.473.oo)». (Las negrillas y mayúsculas son del texto original). Para sustentar esta decisión, el a quo expuso la siguiente argumentación: Indica que el señor Ricardo Humberto Ramírez Carrero, hoy exdirector ejecutivo de la CREG, adquirió, en el año 2006, cinco (5) equipos de telefonía móvil celular a

través de los contratos de suscripción de planes corporativos con la empresa Comcel (fols. 11 y 12 cuad. 1). Expresa que el señor Hernán Molina Valencia, también exdirector de esa entidad, señaló que en el archivo de la CREG existen documentos que determinan que efectivamente se obtuvieron los teléfonos móviles con el fin de garantizar de manera oportuna las funciones de los conductores asignados a los comisionados (expertos en asuntos energéticos que son nombrados por el presidente de la República) (fols. 124 a 127 cuad. 1). Adiciona que según lo señalado por el señor Medardo Rodríguez Becerra, coordinador Administrativo y Financiero de la CREG, el 24 de septiembre de 2002, una vez examinada la cotización presentada por Comcel, se elaboró la orden de servicio número MMECREG-AOS-479 con el fin de adquirir los cinco (5) celulares en comento. Añade este mismo funcionario que para analizar el costo de los servicios de comunicaciones de la CREG, se elaboró un listado de los pagos efectuados durante el periodo comprendido entre el 1º de enero de 2000 al 30 de diciembre de 2001 a la empresa BEEPERCAR por concepto de la prestación del servicio de mensajes de texto. La relación es la siguiente: Periodo Valor 01 a 30 de enero de 2000 $ 174.004,00 5 Radicación n.° 161 – 4901 01 a 29 de febrero de 2000 $ 174.004,00 01 a 31 de marzo de 2000 $ 174.004,00 01 a 30 de abril de 2000 $ 173.997,00

01 a 31 de mayo de 2000 $ 202.997,00 01 a 30 de junio de 2000 $ 144.998,00 01 a 31 de julio de 2000 $ 174.004,00 01 a 31 de agosto de 2000 $ 174.004,00 01 a 30 de septiembre de 2000 $ 174.004,00 01 a 31 de octubre de 2000 $ 174.004,00 01 a 30 de noviembre de 2000 $ 174.004,00 01 a 31 de diciembre de 2000 $ 174.004,00 01 a 31 de enero de 2001 $ 174.000,00 01 a 28 de febrero de 2001 $ 174.000,00 01 a 31 de marzo 2001 $ 174.000,00 01 a 30 de abril de 2001 $ 174.000,00 01 a 31 de mayo de 2001 $ 174.000,00 01 a 30 de junio de 2001 $ 174.000,00 01 a 31 de julio de 2001 $ 120.004,00 01 a 31 de agosto de 2001 $ 174.000,00 01 a 30 de septiembre 2001 $ 145.000,00 Agrega que entre el 1º de octubre de 2001 al 30 de septiembre de 2002 la CREG canceló a Comcel la suma de cuarenta mil seiscientos pesos ($40.600.00) por concepto del Plan Estudiante, que es un servicio postpago, pero a partir del 2 de octubre de 2002 se modificó el contrato de prestación de servicios a la modalidad prepago, por lo que desde ésta fecha hasta noviembre de 2005 se adquirieron cinco (5) tarjetas prepago mensuales para igual número de conductores, cada una por

valor de diez mil pesos ($10.000.00). Alude la delegada que contrario a lo expuesto por el señor Rodríguez Becerra, el señor Ricardo Ospina Noguera, coordinador de Atención al Cliente de Relaciones Externas de la Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC), expresa que «Esta Comisión no ha desarrollado estudios comparativos entre las tarifas de telefonía celular y fija, sino que dentro del proyecto regulatorio denominado “Definición de mercados relevantes de telecomunicaciones en Colombia”, identificó los mercados relevantes de telecomunicaciones y aquellos susceptibles de regulación» (fols. 370 y 371 cuad. 3) Establece que el investigado adquirió cinco (5) equipos de telefonía móvil celular a través de los contratos de suscripción de planes corporativos con solicitudes de servicios 3172345 y 3172427 (fols. 11 y 12 cuad. 1), a pesar de no tener estudios comparativos actualizados entre las tarifas de telefonía celular y las de beeper, y sin advertir que aquéllas eran más onerosas que éstas. Señala que es cierto que los avances tecnológicos, la evolución de la telefonía móvil y hasta la imposición social privilegia la utilización de celulares sobre los beepers, pero que ello no puede esgrimirse como justificante para asumir mayores costos, sobre todo cuando se desconocen las normas sobre austeridad del gasto público, pues en este caso no se tuvo en cuenta que los equipos celulares serían 6 Radicación n.° 161 – 4901 suministrados a personal que no estaba autorizado para su uso por parte de la normatividad vigente.

Consigna que el director ejecutivo de la CREG para la época de los hechos (20062007) tenía el deber, dada su condición de ordenadores del gasto público, de administrar correctamente los recursos de la entidad que dirigía, y para ello debía tener en cuenta que el Decreto 2445 de 2002 consagra que únicamente estaba permitido el uso de celulares, con cargo al tesoro público, para los directores, subdirectores, presidentes y vicepresidentes de los establecimientos públicos. Recalca que, conforme el manual de funciones de la CREG (Decreto 1894 de 1999), al disciplinado le correspondía «administrar en forma eficaz y eficiente los recursos de la entidad» (fols. 290 a 292 y 299 a 301 cuad. 3), pero a pesar de ello adquirió cinco (5) equipos celulares a Comcel, sin tener en cuenta que dicha contratación era más costosa que el servicio beeper, con lo que incumplió lo dispuesto en el artículo 3º del Decreto 2445 de 2000 (decreto de austeridad del gasto público), pues los equipos fueron asignados a los conductores de los comisionados, a los cuales legalmente no se le debían suministrar. Precisa que el señor Ramírez Carrero incurrió en la falta contemplada en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 734 de 2002 o Código Disciplinario Único (en adelante CDU), el cual establece como deber de todo servidor público el de cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos, entre otros, en los decretos, como el 2445 de 2000, el cual preceptúa en su artículo 3º que «Se podrán asignar teléfonos celulares con cargo a los recursos del Tesoro Público exclusivamente a los

siguientes servidores: (…) directores y subdirectores, presidentes y vicepresidentes de establecimientos públicos (…)» Manifiesta la delegada que es cierto que mediante auto 1198 de 17 de septiembre de 2007 la Contraloría General de la República se inhibió de iniciar acción fiscal en contra de los directivos de la CREG, pero que no es menos cierto que la acción disciplinaria es independiente de la fiscal, más aun cuando en esa misma decisión se dijo que si bien «se desconocieron las normas de austeridad en el gasto público (que) eventualmente puede generar responsabilidad disciplinaria, tales hechos no tienen incidencia fiscal, pues al haber recibido la Comisión una utilidad, un beneficio por los mismos, se desvirtúa la existencia de un daño patrimonial al Estado.» Puntualiza que las normas relacionadas con la austeridad del gasto público tienen un ámbito de aplicación circunscrito a las entidades del nivel nacional (decretos 1737 de 1995 y 2445 de 2000) y que su propósito es salvaguardar los recursos del Estado, y sobre todo que ellos sean invertidos en la forma y destino establecidos en la ley. Describe que el artículo 5 del CDU indica que «La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna», y que en el texto denominado Justicia Disciplinaria, de autoría del actual procurador general de la Nación Alejandro Ordóñez Maldonado, se señala que «(…) La ilicitud sustancial disciplinaria debe ser entendida como la afectación sustancial de los deberes funcionales, siempre que ello implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública.» (Subrayado fuera del texto original). 7 Radicación n.° 161 – 4901

Enuncia que la función administrativa, de acuerdo con el artículo 209 constitucional, «está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones», principios que concuerdan con lo reglado en el artículo 3º del Código Contencioso Administrativo. Enfatiza que el investigado, sin justificación alguna, se apartó de las disposiciones legales existentes, sin tener en cuenta que la adquisición de celulares resultaba mas onerosa que el servicio beeper, por lo que desconoció el deber «de administrar en forma eficiente y eficaz los recursos de la entidad» y los principios que rigen la función pública, principios que fueron infringidos de manera sustancial, pues el interés general se vio afectado con el destino que se le dio a los recursos públicos. Evidencia que la falta disciplinaria cometida es grave porque se presentó descuido en el cumplimiento de los deberes inherentes al ejercicio del cargo, pero considera que el quebrantamiento de la norma jurídica de austeridad del gasto público se debía variar de dolo a culpa. Explica que la sanción disciplinaria que se debe imponer, conforme a lo dispuesto en el artículo 44 numeral 3º del CDU, es la suspensión en el ejercicio del cargo entre uno (1) y doce (12) meses, y que teniendo en cuenta que el proceder del investigado no fue diligente, a pesar de que ostentaba un cargo directivo en la CREG, fijó la suspensión por el lapso de un (1) mes, sanción que por mandato del artículo 46 del

CDU convirtió en salarios de acuerdo al monto devengado como asignación básica al momento de la comisión de la falta disciplinaria ($ 1.646.473) (fol. 293 cuad. 3).

III. RECURSO DE APELACIÓN La defensora del señor Ramírez Carrero solicita que se ordene el archivo de la actuación disciplinaria. Las razones que invoca se describen a continuación: Comenta que la asignación de teléfonos celulares a servidores públicos con cargo a recursos del tesoro público ha tenido una variada reglamentación; muestra de ello es la expedición de las siguientes normativas: a) artículo 15 del Decreto 1737 de 1998; b) artículo 7° del Decreto 2209 de 1998; c) artículo 3° del Decreto 2445 de 2000; d) artículo 1° del Decreto 644 de 2002; e) artículo 1° del Decreto 3668 de 2006; f) artículo 1° del Decreto 4561 de 2006; g) artículo 1° del Decreto 966 de 2007; h) artículo 1° del Decreto 1440 de 2007, i) artículo 1° del Decreto 2045 de 2005; y j) artículo 1° del Decreto 4863 de 2009.

Sostiene que la necesidad de procurar la eficiencia en la función pública ha conllevado a utilizar elementos de comunicación que sean eficaces, por lo que se ha presentado una manifiesta flexibilización y laxitud en la interpretación del texto original del artículo 15 del Decreto 1737 de 1998, claro está, siempre conservando el principio de austeridad del gasto público. Aduce que para 1998, año de expedición del Decreto 1737, la utilización de los

celulares era costosa, por ello el artículo 7° del Decreto 2208 de 1998 preceptúo que los secretarios generales de Inravisión, de Telecom y del Instituto Geográfico Agustín 8 Radicación n.° 161 – 4901 Codazzi podrían asignar bajo su responsabilidad teléfonos celulares para uso del personal técnico en actividades específicas, «mientras se adoptaban sistemas más económicos de comunicación», pero que luego, por razón de la competividad, es un hecho notorio el decrecimiento sustancial de las tarifas. Admite que esa misma normativa desecha la teoría de que la asignación de los aparatos de telefonía celular era exclusivamente para directivos, pues también se dio la posibilidad de que el personal técnico de las entidades precitadas tuviesen acceso a dicha tecnología, al igual que los servidores públicos de la DIAN, tal como se estableció mediante la expedición del Decreto 3668 de 2006. Alega que no existe ilicitud sustancial en la conducta que se le reprocha al señor Ramírez Carrero, pues él actuó con el debido respeto a los principios de eficacia y de eficiencia, y que no puede reprochársele la inobservancia de deber alguno que haya atentado contra el buen funcionamiento del Estado, muestra de ello es que no se presentó daño patrimonial, tal como lo señaló la Contraloría General de la República en su auto inhibitorio. Sostiene que si bien existe una infracción formal de la norma, no así puede predicarse una vulneración sustancial de la misma, sobre todo porque por el servicio de beeper de los cuatro (4) conductores de los comisionados se pagaba una suma

oscilante entre $174.000 a $202.997, mientras que con la asignación de celulares sólo se cancelaban en promedio $132.000, lo que quiere decir que si se hubiera mantenido el servicio de beeper, por un costo mayor, no se reprocharía la incursión en falta disciplinaria, pero que al contratar el servicio de celulares, a un menor costo, se habría incurrido en el ilícito. Expresa que si bien la delegada realiza la distinción entre ilicitud formal e ilicitud sustancial, al momento de analizar el caso en estudio arriba a la conclusión que se también se presenta ésta, sin que se explique el por qué de tal situación, más aun, cuando la Corte Constitucional en la sentencia C-373 de 2002 sostuvo que «No basta como tal la infracción a un deber, ni a cualquier deber, sino que requiere, para no convertir la ley en un instrumento ciego de obediencia, que lo sea en términos sustanciales; esto es, que de manera sustancial ataque por puesta en peligro o lesión el deber funcional cuestionado.» Considera que no se tuvieron en cuenta los criterios contenidos en el artículo 43 del CDU para determinar la gravedad o levedad de la falta disciplinaria, y que de haberlo hecho se habría concluido la levedad de la misma, pues la culpabilidad fue culposa, no hubo perjuicio ni perturbación del servicio y tampoco existió transcendencia social de la conducta.

IV.CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA

1. Competencia de la Sala Disciplinaria-.

El numeral 1° del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000 establece que es función

de la Sala Disciplinaria: 9 Radicación n.° 161 – 4901 «Conocer en segunda instancia los procesos disciplinarios que adelanten en primera los procuradores delegados y el Veedor, salvo los que sean de competencia del Viceprocurador General de la Nación, cuando lo delegue el procurador General.» Por lo tanto, esta colegiatura es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el sancionado, en razón a que la decisión de primera instancia fue proferida por la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública en virtud de las atribuciones que le son propias.

2. Cargo formulado al señor Ricardo Humberto Ramírez Carrero.- «(Usted) en su condición de director de la director ejecutivo de la CREG, para la época de los hechos, incumplió en julio de 2006, con lo dispuesto en el artículo 3º del Decreto 2445 de 2000 (decreto de austeridad del gasto público), al adquirir un equipo y contratar servicios de telefonía celular con la compañía Comcel S.A, para el desarrollo de la función de conductores de la entidad.» Como normas presuntamente infringidas se citaron las siguientes: a) los numerales 1º del artículo 34 del CDU; b) el artículo 3° del Decreto 2445 de 2000; y c) el numeral 3° del artículo 3° del Decreto 1894 de 1999. La falta disciplinaria fue calificada de forma provisional como grave e imputada a título de dolo, pero en el fallo de primera instancia se confirmó aquélla calificación pero se varió ésta a culpa grave.

3. Análisis jurídico-probatorio.-

Como antecedentes fácticos se tiene que el 24 de septiembre de 2001 la CREG elaboró la orden de servicios número MNECREG-AOS-479, por medio de la cual se adquirieron cinco equipos celulares, en Plan Estudiante 75 (postpago), para los conductores de los expertos comisionados, pero mediante oficio MMECREG-552 de 2 de octubre de 2002, es decir, un año después, se solicitó a Comcel el cambio a la modalidad prepago, tal como consta en el oficio obrante a folio 428 del cuaderno 3. En cuanto a lo que atañe a la presente investigación disciplinaria, valga señalar que el día 21 de junio de 2006 el ahora disciplinado Ramírez Carrero solicitó a Comcel la reposición de cuatro (4) de los equipos Nokia 5125 por equipos Nokia 1110 que estaban asignados a las siguientes servidores públicos: Usuario Identificación Número de celular Juan Manuel Palacios 19.114.833 310 2351013 Herrera Orlando Ruiz Rodríguez 19.388.657 3102350947 Julio César Vásquez 3.020.926 3102142671 González Carlos Eduardo A