PGN - DEBER FUNCIONAL Tardanza del alcalde en remitir acuerdo municipal a gobernación no e

PROCURADURÍA PROVINCIAL DE INSTRUCCIÓN DE CHIQUINQUIRÁ ARCHIVO DE INVESTIGACIÓN EN INSTRUCCIÓN-A favor del Alcalde del Municipio de Muzo (Boyacá) al verificarse que remisión extemporánea de Acuerdo Municipal al gobernador no está envestida de antijuricidad ACUERDO MUNICIPAL-Deber de ser remitido a Gobernación por el alcalde para el respectivo control de legalidad conforme al Art. 82 de la Ley 136/94 ACUERDO MUNICIPAL-Debe ser remitido a la Gobernación a los 5 días hábiles siguientes a su sanción para el respectivo control de legalidad DEBER FUNCIONAL-Tardanza del Alcalde en remitir Acuerdo Municipal a Gobernación no está revestida de antijuricidad Encuentra este Despacho que la tardanza de los cinco días para él envió del acuerdo en comento, aconteció por el trámite interno impartido al mismo, tal y como así lo relató la declarante quien era la contratista encargada de la correspondencia, más no por desidia o intención de los dos sujetos procesales aquí investigados... Para el presente caso, si bien es cierto existió una extemporaneidad de cinco (5) días para la remisión del Acuerdo No. 010 del 27 de agosto de 2018, a la Gobernación de Boyacá, tal acontecimiento no llegó a presentar una afectación funcional y sustancial de la función pública y por lo tanto, no se encuentra revestida de antijuridicidad 1

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Dependencia: PROCURADURÍA PROVINCIAL DE INSTRUCCIÓN DE

CHIQUINQUIRÁ

Radicación: IUS-E-2019-112876/IUC-D-2019-1273619

Disciplinado /Cargo: ELIN JOSÉ BOHORQUEZ Y MARICELA CORTES PACHON Municipio o Entidad: Alcalde Municipal y Secretaria de Gobierno de Muzo (Boyacá) Origen Informe de servidor público Fecha: 22 de marzo de 2019

Fecha hechos: Por establecer Auto: Auto que dispone el archivo de las diligencias.

Chiquinquirá, 19 de septiembre de 2022

I. ANTECEDENTES I.1. El informe de servidor público: Las presentes diligencias se iniciaron, con fundamento en el auto de fecha 22 de marzo de 2019, mediante el cual el Procurador Regional de Boyacá remitió por competencia copia de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá el día 12 de febrero de 2019, dentro del expediente 201800657-00, en la cual se decretó la Invalidez del Acuerdo Municipal No. 010 del 27 de agosto de 2018, expedido por el Concejo Municipal de Muzo, Boyacá, y que en su artículo tercero, dispuso: “TERCERO: Por Secretaría COMPULSAR copias de esta providencia con destino a la Procuraduría General de la Nación, para que se efectúen las investigaciones a que hay lugar en lo relativo a la conducta del Alcalde del Municipio de Muzo, en razón de la remisión extemporánea del Acuerdo No. 010 del 27 de agosto de 2018 al gobernador para efectos de adelantar su control de validez.” I.2. Indagación preliminar: Con fundamento en la información reseñada, mediante providencia

del 17 de mayo de 2019, se dispuso adelantar indagación preliminar en contra de PERSONAS INDETERMINADAS del Municipio de Muzo -Boyacá, para la época de los hechos informados, con la finalidad de identificar e individualizar al servidor o servidores presuntamente comprometidos, verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad 1. 1 Folios 18-19 2 PROCURADURÍA PROVINCIAL DE INSTRUCCIÓN DE CHIQUINQUIRÁ I.3. Investigación disciplinaria: Mediante acto administrativo del 17 de junio de 2020, se dispuso abrir investigación disciplinaria en contra de los señores ELIN JOSÉ BOHORQUEZ Y MARICELA CORTES PACHON, en su condición de Alcalde Municipal y Secretaria de Gobierno de Muzo (Boyacá), respectivamente, para la fecha de los hechos investigados. (Folios 124-127)

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Conforme a las voces del artículo 26 de la Ley 1952 de 2019, constituye falta disciplinaria y por tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en el Código General Disciplinario que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en dicho código.

Dispone este despacho, entonces, verificar si del caudal probatorio recaudado en el proceso, se desprende la existencia de actuación que estructure falta disciplinaria o si, por el contrario, los hechos dados a conocer son ajenos a esta área del derecho, caso en el cual se procederá de conformidad con lo establecido en el artículo 90 ibidem, el cual establece que en cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias. El control disciplinario, que se impone como límite al ejercicio de la potestad pública, opera cuando la administración con su actuación lesiona o menoscaba los derechos individuales, cuando abusa del poder o cuando sus representantes se exceden en el ejercicio de sus funciones, ameritando en estos casos las sanciones correspondientes. En efecto, en el proceso disciplinario se juzga el comportamiento de los servidores públicos frente a normas administrativas de carácter ético, destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administración pública, ya que la acción disciplinaria se produce dentro de la relación de subordinación que existe entre el funcionario y la Administración, en el ámbito de la función pública y se origina en el incumplimiento de un deber o de una prohibición, la omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones, la violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, etc., y su finalidad

es la de garantizar el buen funcionamiento, moralidad y prestigio del organismo público respectivo. 3 PROCURADURÍA PROVINCIAL DE INSTRUCCIÓN DE CHIQUINQUIRÁ El presente caso se circunscribe a una presunta irregularidad por el envío extemporáneo del del Acuerdo Municipal No. 010 del 27 de agosto de 2018, por parte del alcalde municipal para su control de legalidad ante la gobernación de Boyacá, conforme a lo preceptuado por el artículo 82 de la Ley 136 de 1994: ARTÍCULO 82.- Revisión por parte del Gobernador. Dentro de los cinco (5) días siguientes a la sanción, el alcalde enviará copia del acuerdo al gobernador del departamento para que cumpla con la atribución del numeral diez (10) del Artículo 305 de la Constitución. La revisión no suspende los efectos de los acuerdos. Dentro de las pruebas recaudadas durante el proceso, se encuentra el oficio No. 009965 del 24 de mayo de 2019, mediante el cual la Gobernación de Boyacá, informó a este Despacho que el día 26 de septiembre de 2018, se radicó en la Ventanilla Única de Correspondencia del Departamento, el Acuerdo Municipal No. 010 del 27 de agosto de 2018. Una vez revisado el trámite impartido al Acuerdo No. 010 del 27 de agosto de 2018, se encuentra que este fue allegado al alcalde por parte del Concejo Municipal, el 03 de septiembre de 2018 (folio 59); sancionado el 10 de septiembre y publicado y fijado en la cartelera los días 11, 12 y 13 del mismo

año (folio 60); finalmente fue enviado por la mensajería el 24 de septiembre de 2018 (Folio 61). De esta manera, tenemos que el acuerdo No. 010 del 27 de agosto de 2018, en acatamiento del artículo 82 de la Ley 136 de 1994, se tenía que haber remitido a la Gobernación de Boyacá para el respectivo control, a los cinco (5) días hábiles siguientes a su sanción (10 de septiembre) o sea a más tardar el 17 de septiembre de 2018. Sin embargo, el reproche que se le hace al mandatario fue remitir este acuerdo el 24 de septiembre de 2018, es decir luego cinco (5) días de extemporaneidad. En este punto resulta necesario acudir al testimonio rendido por la señora MARITZA ADELAIDA BOHORQUEZ SICACHA, contratista de la Alcaldía de Muzo, en los siguientes términos: (…) 4 PROCURADURÍA PROVINCIAL DE INSTRUCCIÓN DE CHIQUINQUIRÁ Conforme a lo anterior, encuentra este Despacho que la tardanza de los cinco días para él envió del acuerdo en comento, aconteció por el trámite interno impartido al mismo, tal y como así lo relató la declarante quien era la contratista encargada de la correspondencia, más no por desidia o intención de los dos sujetos procesales aquí investigados. En esta instancia, es necesario advertir que en materia disciplinaria queda proscrita la responsabilidad objetiva de acuerdo con lo ordenado por el artículo 10 de la Ley 1952 de 2019, el cual consagra: 5

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Artículo 10. CULPABILIDAD. En materia disciplinaria solo se podrá imponer sanción por conductas realizadas con culpabilidad. Las conductas solo son sancionables a título de dolo o culpa. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Con respecto a la ausencia de responsabilidad objetiva en el campo disciplinario, la Procuraduría auxiliar para asuntos disciplinarios, así se pronunció en concepto C-197 – 2019: (…) El principio de culpabilidad en materia disciplinaria y el sistema de numerus apertus en la incriminación de las faltas disciplinarias // La sujeción que debe el derecho disciplinario a la Constitución implica que además de garantizar los fines del Estado Social de Derecho, debe reconocer los derechos fundamentales que rigen nuestro ordenamiento jurídico, siendo la culpabilidad uno de ellos según lo consagrado en el artículo 29 Superior en virtud del cual «Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable». Es decir, que en nuestro sistema jurídico ha sido proscrita la responsabilidad objetiva y, por lo tanto, la culpabilidad es «supuesto ineludible y necesario de la responsabilidad y de la imposición de la pena lo que significa que la actividad punitiva del estado tiene lugar tan sólo sobre la base de la responsabilidad subjetiva de aquellos sobre quienes recaiga C626 de 1996». Principio constitucional que recoge el artículo 1[3] del CDU acusado, al disponer que «en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa». Así lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Corporación al señalar que

«el hecho de que el Código establezca que las faltas disciplinarias solo son sancionables a título de dolo o culpa, implica que los servidores públicos solamente pueden ser sancionados disciplinariamente luego de que se haya desarrollado el correspondiente proceso —con las garantías propias del derecho disciplinario y, en general, del debido proceso—, y que dentro de este se haya establecido la responsabilidad del disciplinado C-728 de 2000». Si la razón de ser de la falta disciplinaria es la infracción de unos deberes, para que se configure violación por su incumplimiento, el servidor público infractor solo puede ser sancionado si ha procedido dolosa o culposamente, pues como ya se dijo, el principio de la culpabilidad tiene aplicación no solo para las conductas de carácter delictivo sino también en las demás expresiones del derecho sancionatorio.2 2 Corte Constitucional, sentencia C-155/02; m. p. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ. 6 PROCURADURÍA PROVINCIAL DE INSTRUCCIÓN DE CHIQUINQUIRÁ Ahora bien, en virtud de la ILICITUD SUSTANCIAL, como principio y categoría superior del Derecho disciplinario, el sistema punitivo se eleva de la simple ilicitud formal y sólo se ocupa de las conductas que trasciendan la vulneración formal, en el entendido que la acción disciplinaria no apunta a sancionar el incumplimiento del deber por el deber mismo, sino aquellas conductas que comporten afectación funcional y sustancial de los deberes del servidor público. En otros términos, la simple formalidad resulta indiferente para el Derecho

disciplinario; no basta con el quebrantamiento del ropaje jurídico de la norma, pues debe además acreditarse que la conducta revistió real trascendencia en el terreno de los deberes exigibles del disciplinado y al respecto, dentro del proceso No. 062-3027-2008, así se pronunció la Procuraduría General de la Nación: “(…)La naturaleza propia del derecho disciplinario, al corresponder a una rama del derecho público sancionador, implica un análisis más allá de la responsabilidad objetiva y exige en forma categórica no un análisis de legalidad sino un análisis de las categorías dogmáticas disciplinarias de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, que presentes en su conjunto puede dar lugar a inferir la existencia de una falta disciplinaria. El juicio disciplinario no comporta un juicio sobre la legalidad de un acto administrativo sino examinar la conducta del agente estatal bajo las modalidades dolosa o culposa. En igual sentido, la Corte Constitucional también ha manifestado que: “Si la razón de ser de la falta disciplinaria es la infracción de unos deberes, para que se configure violación por su incumplimiento, el servidor público infractor sólo puede ser sancionado si ha procedido dolosa o culposamente, pues como ya se dijo, el principio de la culpabilidad tiene aplicación no sólo para las conductas de carácter delictivo sino también en las demás expresiones del derecho sancionatorio, entre ellas el derecho disciplinario de los servidores públicos, toda vez que él derecho disciplinario es una modalidad de derecho sancionatorio, por lo cual los principios de derecho penal se aplican mutatis mutandi en este campo pues la particular

consagración de garantías sustanciales y procesales a favor de la persona investigada se realiza en aras del respeto de los derechos fundamentales del individuo en comento, y para controlar la potestad sancionadora del Estadó”3[11].4[12] Entonces, a través del régimen disciplinario el legislador establece faltas disciplinarias por la infracción de los deberes funcionales de los servidores públicos y los particulares que cumplan funciones públicas bajo las correspondientes sanciones que atienden la gravedad de la falta cometida. 3[11] Cfr. Sentencias C-195 de 1993, C-280 de 1996, C-306 de 1996, C-310 de 1997, entre otras 4[12] C-155 de 2002. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 7 PROCURADURÍA PROVINCIAL DE INSTRUCCIÓN DE CHIQUINQUIRÁ La Corte también ha hecho ver que dicha cláusula general de configuración normativa se encuentra limitada por la finalidad que persigue como es el asegurar el cumplimiento de la función pública por parte de las autoridades bajo los principios del artículo 209 constitucional, por lo que “el legislador sólo puede tipificar como conductas relevantes en el ámbito disciplinario aquellos comportamientos que afecten los deberes funcionales de quienes cumplen funciones públicas. … el fundamento de la imputación y, en consecuencia, del ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, está determinado por la infracción de los deberes funcionales del servidor público.5[13]”6[14] Y, ello por cuanto la libertad de configuración legislativa en el campo disciplinario si bien

es amplia no es absoluta en la medida que se encuentra sujeta a los valores, principios y derechos constitucionales7[15], como la observancia del debido proceso (art. 29 superior). Para el presente caso, si bien es cierto existió una extemporaneidad de cinco (5) días para la remisión del Acuerdo No. 010 del 27 de agosto de 2018, a la Gobernación de Boyacá, tal acontecimiento no llegó a presentar una afectación funcional y sustancial de la función pública y por lo tanto, no se encuentra revestida de antijuridicidad. Así las cosas, con las pruebas obrantes en el expediente y con los elementos con que se cuenta dentro de las presentes diligencias, podemos señalar que nos hallamos frente a una de las circunstancias generadoras de terminación del proceso disciplinario de que trata el Artículo 90 de la Ley 1952 de 2019, modificada por la Ley 2094 de 2021, el cual consagra: ARTICULO 90. Terminación del proceso disciplinario. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el disciplinado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarara y ordenara el archivo definitivo de las diligencias, la que será comunicada al quejoso. En mérito de lo anteriormente expuesto, La Procuradora Provincial de Instrucción de Chiquinquirá en uso de sus atribuciones legales,

IV. R E S U E L V E:

PRIMERO. Ordenar la terminación de la presente actuación y su consiguiente ARCHIVO seguida en contra de los señores ELIN JOSÉ BOHORQUEZ Y MARICELA CORTES PACHON, en su condición de Alcalde Municipal y Secretaria de Gobierno de Muzo (Boyacá), respectivamente, para la fecha de 5[13] Cf. Sentencia C252 de 2003, M.P Jaime Córdoba Triviño 6[14] C-431 de 2004. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 7[15] C-391 de 2002. M.P. Jaime Córdoba Triviño. 8 PROCURADURÍA PROVINCIAL DE INSTRUCCIÓN DE CHIQUINQUIRÁ los hechos investigados, de conformidad con las consideraciones planteadas en la parte motiva de la presente providencia. SEGUNDO. La presente decisión no se comunica por cuando se inició bajo informe de servidor público. TERCERO. Por Secretaria NOTIFICAR la presente decisión a los investigados conforme a las directrices de la Ley 1952 de 2019.

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE

ORIGINAL FIRMADO

ANDREA LILIANA YUNIS CUBIDES,

Procuradora Provincial de Instrucción de Chiquinquirá.

FJTR/ALYC

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