PGN - DEBER LEGAL Omisión en el cumplimiento

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por muerte y lesiones por falla en el servicio DEBER LEGAL-Omisión en el cumplimiento En razón de la conducta desplegada por los agentes de Policía, la Constitución Política de Colombia ha sido muy clara según lo contenido en los artículos 2 y 218, pues ha preceptuado que el Estado como estructura en la cual radica el poder político y público y el monopolio de la fuerza pública no sólo está en la obligación de precaver el delito sino a responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que, pudiéndose evitar, se concreten por omisión en el cumplimiento del deber legal, así como también el fin esencial de mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica. Agresión, que de acuerdo al material probatorio y a los respectivos testimonios rendidos no se presentó, ya que lo único que ocurrió por parte de uno de los demandantes fue hacer caso omiso a una valla de seguridad que prohibía el paso, situación que en ningún momento amerita una represalia de la que fueron objeto todos los ocupantes del vehículo automotor por parte de los agentes de policía, al disparar de manera indiscriminada contra el conductor y los demás ocupantes, sin llegar en ningún momento a observar detenidamente y a escuchar voces de algunos de los ocupantes que en el vehículo llevaban un herido. Para lo anterior es importante indicar que para la conducta desplegada por los agentes de Policía debía existir una agresión injusta, inminente y grave, elementos que para esta Delegada, no se configuran en razón al material probatorio allegado, a la manera como

se presentaron los hechos, y a los lineamientos constitucionales y jurisprudenciales que se han preceptuado respecto de las funciones y deberes de la Policía Nacional. DAÑO ANTIJURÍDICO-Producto de una desmedida e irresponsable reacción de los agentes de policía En el mismo orden de ideas, es de resaltar que las muertes y lesiones ocasionadas a los ocupantes del vehículo automotor, fueron producto de una desmedida e irresponsable reacción de los agentes de Policía, tras creer que se trataba de una incursión guerrillera, siendo para el efecto, de que si se hubiera presentado una intromisión por parte de la guerrilla, la misma se presentaría con una grave agresión, al contrario, lo que aquí se presentó fue una omisión por parte del conductor del vehículo automotor contenida en no respetar la valla de seguridad pues se encontraba en estado de alicoramiento y llevaba un herido, situación, que no merecía un actuar irreflexivo o desproporcional para con las vidas humanas que se encontraban en el vehículo. Principal interés de cuidado que deben tener la Policía Nacional como garante de la seguridad y la tranquilidad que debe tener cualquier ciudadano, conforme a los parámetros de la Constitución Política y la Ley. Por consiguiente y de acuerdo a los argumentos expuestos, a juicio de esta Delegada los sucesos acaecidos el 26 de julio de 1992 se tradujeron en la causación de un daño antijurídico, del cual las víctimas no estaban en la obligación de soportarlo, a la luz de los establecido en el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia y por tales fundamentos la entidad demandada está en la completa obligación de responder por

dichos daños y los perjuicios solicitados, en la medida que se encuentran probados y tasados de acuerdo a las reglas de experiencia. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 18148 250002326000199208445 01 IJCB Ahora respecto de la posibilidad de endilgar carácter de culpa a la actuación de una de las víctimas, y con esto reducir en alguna medida la indemnización impuesta, encuentra esta Delegada del Ministerio Público que si bien en un principio la conducta desplegada por el conductor no fue la correcta, lo cierto es que dicho actuar no configura ninguna causal eximente de responsabilidad por cuanto el accionar de los agentes fue desmedida ante la negativa de la orden de parada por parte del conductor del bus, en donde resultaron personas civiles lesionadas injustamente. DAÑO ANTIJURÍDICO-Se acredita la relación de causalidad existente entre la acción de los agentes y los daños sufridos Se desprende, que no se encuentra la configuración de la causal hecho de un tercero, en razón a que el hecho de violar una orden de alto, o un retén, o una valla, no faculta a las autoridades para disparar indiscriminadamente en contra de las personas que así actúan y con otras personas ajenas a dicha conducta, las cuales no se encontraban en la obligación de soportar la reacción violenta e injustificada de los uniformados, quienes

según obra de la pruebas allegadas en el plenario no recibieron ataque alguno por parte de las víctimas. Concluyendo que las actuaciones de los diferentes agentes de policía se enmarcaron en un contexto de total ilegalidad, cerrando de esta manera cualquier análisis jurídico que pudiese terminar otorgando dicho beneficio a la demandada. De manera que demostrado el daño causado, y que los disparos realizados se causaron con armas de dotación oficial en la medida que fueron accionadas por agentes de la Policía Nacional, como así se desprende de las pruebas testimoniales, del informe de necropsia y del informe de balística de cada una de las armas de los uniformados, se acredita la relación de causalidad existente entre la acción de los agentes y los daño sufridos, del cual los demandantes y las familias no estaban en la obligación de soportar, por cuanto es obligación de la Policía Nacional proteger la vida de la personas y propender por un espacio de tranquilidad y de paz, máxime cuando no obra dentro del sub examine, elementos probatorios que demuestren una agresión o un hecho ilícito por parte de las víctimas, frente a los uniformados que se encontraban en el lugar de los hechos. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Por daños causados con el uso de armas de dotación oficial/RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Deber de incoar la acción de repetición frente a los agentes de policía que no fueron llamados en garantía Lo anterior indica para esta Delegada, que los muertos y lesiones causados a los ocupantes del vehículo automotor en hechos acecidos el 26 de julio de 1992, a manos de

agentes de policía en inmediaciones del municipio de Medina, constituye falla en el servicio de la entidad demandada, y por lo tanto es un acto del que se deriva responsabilidad estatal de tipo pecuniario y administrativo. Se trata de un título de imputación subjetivo, donde el servidor público responsable fue identificado. 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 18148 250002326000199208445 01 IJCB En atención a lo anterior, esta Delegada concluye que la entidad demandada es administrativamente responsables de los perjuicios irrogados a los actores por la muertes y lesiones causadas a los ocupantes del vehículo automotor, y proferirá concepto tendiente a instar al H. Consejo de Estado a confirmar el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del caso objeto de estudio. Igualmente, con todo respeto, en la medida que habrá un detrimento patrimonial, solicito se recuerde a la entidad demandada, iniciar la acción de repetición conforme al artículo 90 C.P. y la Ley 678 de 2001, respecto de los agentes que no fueron llamados en garantía y que tuvieron incidencia en los hechos ocurridos el 26 de julio de 1992. 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 18148 250002326000199208445 01

IJCB CONCEPTO No. 282/ 2012

Bogotá, D.C., Octubre 16 de 2012

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: Dr. Hernán Andrade Rincón.

E. S. D.

EXPEDIENTE: 250002326000199208445 01 (18148)

ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA

ACTOR: EMMA EMILIA LEÓN DE LEÓN Y OTROS

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Sentido del Concepto: Solicitud de CONFIRMAR el fallo recurrido. Temas: Muerte y lesiones por Falla en el Servicio. / Responsabilidad patrimonial del Estado por daños causados con el uso de armas de dotación oficial. / Obligaciones legales y reglamentarias a cargo del Estado-Policía Nacional. / Deber de incoar la Acción de Repetición frente a los agentes de policía que no fueron llamados en garantía.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y Patrimonio Público. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 18148 250002326000199208445 01 IJCB

I. ANTECEDENTES

1.1. Demanda Los siguientes grupos familiares integrados por: 1) Grupo familiar de LUIS ADOLFO LEÓN LEÓN ( civil fallecido), identificado con el proceso No 92-D-8445 y 94-D-9982: EMMA EMILIA LEÓN (esposa), los menores hijos y la cuñada MARÍA ELENA LEÓN MACERA. 2) Grupo familiar de SILVIO PEÑA (civil fallecido), identificado con el proceso No 92-D-8446: BLANCA JANETH PARRADO BASTO (esposa), los hijos ALEXANDER y HÉCTOR JAVIER PEÑA PARRADO. 3) Grupo familiar de RAFAEL ANTONIO AGUILERA PIÑEROS (civil lesionado), identificado con el proceso No 93-D-8513 y No 94-D-10064: BLANCA NIDIA BERNAL (esposa), los menores hijos. 4) Grupo familiar de MARÍA BALVINA SANTOS DE CÁRDENAS (civil lesionada), identificado con el proceso No 93-D-9014: los hijos CARLOS JULIO, AGRIPINA, MARÍA DEL CARMEN, MANUEL, MIGUEL y MARÍA ELVIRA CÁRDENAS SANTOS. 5) Grupo familiar de MARCELIANO MÉNDEZ CÁRDENAS (menor lesionado), identificado con el proceso No 94-D-9917: GERARDO ANTONIO MÉNDEZ (padre), MARÍA CARMELITA CÁRDENAS (madre), los hermanos MARÍA

SOLEDAD, ALBA GRACIELA, MIRYAM GRACIELA, LUIS OLIVERTO, BLANCA

YANETH, BAYARDO, GILDARDO MÉNDEZ CÁRDENAS.

5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 18148 250002326000199208445 01 IJCB 6) Grupo familiar de MARÍA IRENE MORERA (civil fallecida), identificado con el proceso No 93-D-8447: los hijos MARÍA EDILMA, GLORIA AYDEE, LEYDA

NELSY, MARÍA IMELDA, ALEYDA, MARÍA DELVI y PEDRO NEIL CORTÉS

MORERA. Los papás JOSÉ ADONIAS MORERA SASTRE (padre), PAZ

BELTRÁN PRIETO (madre) y los hermanos MARÍA INÉS, NÉSTOR JULIO,

MARÍA DEL PILAR, ORLANDO DAVID, ANA MARÍA CLARA, MARÍA LUCIA,

MARÍA JACINTA, JOSÉ IGNACIO RAMIRO, CARLOS ISAI e ISALBA MORERA BELTRÁN. 7) Grupo familiar de JUSTO MEDARDO GARZÓN RODRÍGUEZ (civil lesionado), identificado con el proceso No 94-D-9983: CRESCENCIO GARZÓN CUESTAS (padre), ILDA MARÍA RODRÍGUEZ (madre), los hermanos MAURO AUGUSTO,

NINA MERCY, HUGO HERNÁN, DORA MABEL, ANA PILAR, TERESA DE

JESÚS, GUSTAVO, LAUREANO, MARÍA LOURDES, LIGIA DEL CARMEN y LUZ DARI GARZÓN RODRÍGUEZ, la esposa MARÍA DEL CARMEN CÁRDENAS y los

hijos MARINELA GARZÓN CÁRDENAS, ELBER DARIO GARZÓN CÁRDENAS y

MIRIAM YOLANDA GARZÓN CÁRDENAS.

Los anteriores, mediante apoderado judicial en ejercicio de la Acción de Reparación Directa consagrada en el Articulo 86 del Código Contencioso Administrativo, formularon demanda en diferentes procesos contra la NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL, con el fin de que se le declare administrativamente responsable por los daños y perjuicios tanto morales como materiales causados con la muerte de LUIS ADOLFO LEÓN LEÓN, SILVIO PEÑA y MARÍA IRENE MORERA, y las lesiones ocasionadas a RAFAEL ANTONIO AGUILERA PIÑEROS, MARÍA BALVINA SANTOS DE CÁRDENAS, MARCELIANO MÉNDEZ CÁRDENAS y JUSTO MEDARDO GARZÓN RODRÍGUEZ, en hechos ocurridos el 26 de julio de 1992 en el área urbana de la población de Medina (Cundinamarca), a manos de miembros de la Policía 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 18148 250002326000199208445 01 IJCB Nacional, al disparar sus fusiles de dotación oficial contra un bus que transportaba pasajeros, causando la muerte y lesiones de varios de los ocupantes mencionados. 1.2. Contestación de la Demanda El apoderado de la entidad demandada contestó las respectivas demandas, oponiéndose a cada una de las pretensiones formuladas y respectos de los hechos aduce atenerse a lo demostrado dentro del proceso. En relación con las diferentes pruebas aportadas en cada uno de los procesos, manifiesta que no se evidencia responsabilidad directa a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, toda vez que no es suficiente alegar que se causó un daño sino acreditarlo. De otro lado aduce que la conducta desplegada por el conductor SILVIO PEÑA, en el bus escalera que manejaba, fue decisiva en la producción del daño, pues al no acatar la orden por los agentes de policía, colocó en peligro la vida de los pasajeros. 1.3. Sentencia de Primera Instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, falló en sentencia del 9 de Septiembre de 1999, hallando probada la responsabilidad de la entidad demandada y accediendo parcialmente a las pretensiones, manifestando, en resumen, los siguientes argumentos: 1.3.1. Expone el Tribunal que de acuerdo con los testimonios recogidos y las pruebas recaudadas, es claro que los hechos acecidos en el municipio de 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 18148 250002326000199208445 01 IJCB Medina ocurrieron el 26 de julio de 1992, en horas de la noche, en donde el bus afiliado a la empresa Cootransmeta, se desplazaba de la vereda Gazaduja hacia el Hospital de Medina, Cundinamarca, llevando algunos pasajeros y un herido identificado como RAFAEL PIÑEROS, quién había sido herido por una bala, que minutos antes accionó un tercero contra el bus, vehículo conducido por SILVIO PEÑA, quién al momento del desplazamiento se encontraba en estado de embriaguez y la persona que momentos después al recorrido, hizo caso omiso a la valla de seguridad de la policía nacional, situación que generó la actuación de los Policías sin ninguna consideración contra los pasajeros con sus armas de dotación, fusiles galil y granadas, creyendo que se trataba de una incursión guerrillera. 1.3.2. Como resultado de la falla fueron muertos LUÍS ADOLFO LEÓN LEÓN, IRENE MORERA y SILVIO PEÑA, pues indicó el Tribunal que los disparos propinados por los agentes de policía causaron inmediatamente el deceso de los arriba mencionados, acción que se desplegó en nexo con el servicio. 1.3.3. De igual forma resultaron heridos: el menor, pues consideró el Tribunal que existió relación de causalidad entre la falla del servicio y el daño producido a los ya mencionados de acuerdo al material probatorio allegado, en razón a que la conducta desproporcionada de los agentes al disparar en contra de

los pasajeros, produjo un daño que fue causa inmediata de dicha acción. Así mismo, explica que si bien es cierto el señor RAFAEL PIÑEROS momentos antes de lo ocurrido se encontraba herido, vale aclarar que en los hechos fue herido aún más grave, existiendo en el particular relación de causalidad entre el daño y la falla. 1.3.4. Arguye el ad quo, que en razón a los lineamientos constitucionales sobre la responsabilidad del estado, puede afirmarse que hay una conducta culposa 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 18148 250002326000199208445 01 IJCB del conductor del automotor, pues se negó a respetar la señal de prohibición, pero la transgresión de dicha disposición es intranscendente frente a los restantes heridos por cuanto ellos son terceros. Existiendo una conducta desproporcionada por parte de los agentes, pues quitar una valla que prohibía pasar no admite en ningún caso la pena de muerte. Por tal motivo, expresa que no puede tratarse de una legítima defensa putativa porque la conducta de los agentes al colocar la valle fue ilegal, al carecer de sustento legal, sin olvidar que los agentes deben estar entrenados para soportar ataques guerrilleros pero cuando realmente se presente. 1.4. Sentencia complementaria

En lo concerniente a la nulidad declarada por el Consejo de Estado, en razón a que no se decidieron respecto a dos demandas de los procesos acumulados No 93-D-9014 y 94-D-9983, procedió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca a emitir pronunciamiento de fondo complementario sobre dichos asuntos, manifestando en resumen, los siguientes argumentos: 1.4.1. Respecto del expediente No 93-D-9014, analizó que en la primera sentencia el Tribunal se pronunció únicamente frente a la legitimación en la causa de los demandantes, olvidando la legitimación material en la causa de los señores María Balvina Santos Cárdenas, en su condición de lesionada y de Carlos Julio, María del Carmen, Manuel y María Elvia Cárdenas Santos, quienes del material probatorio se evidencia que se encontraban debidamente representados. Así mismo, evidenció que no hubo pronunciamiento sobre las pretensiones concernientes al presunto daño emergente sufrido por la actora, en relación con los gastos médicos hospitalarios, ni sobre el daño moral reclamado por los hijos de la lesionada. Sobre este punto, el Tribunal señaló que el daño 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 18148 250002326000199208445 01 IJCB emergente no fue acreditado en debida forma dentro del plenario, pues no obra material probatorio que respalde los gastos que sobrevinieron para la

conservación de la salud de la lesionada y en virtud de ello negó lo solicitado. Por último en lo relacionado con la indemnización por concepto de daño moral le fue reconocida al encontrarse probado el parentesco cercano de los actores con la víctima. 1.4.2. Según el expediente No 94-D-9983, observó el Tribunal que en la sentencia principal no hubo pronunciamiento sobre el presunto daño emergente sufrido por el lesionado Justo Medardo Garzón Rodríguez, ni en lo relacionado con el daño moral reclamado por sus familiares. En ese orden de ideas, indicó el ad quo que el daño emergente alegado no fue acreditado en debida forma dentro del plenario, y en consecuencia negó lo solicitado. Ahora en relación con el daño moral alegado, estimó que se encuentra probado por el parentesco cercano de los actores con la víctima y por tanto les reconocerá la suma equivalente. 1.4.3. Por último en lo atinente a la situación de los llamados en garantía, procedió el ad quo a verificar si los hechos fueron producidos por acción u omisión de los agentes llamados a título de dolo o culpa grave. De lo cual al haber realizado todo el análisis probatorio tanto de los informes disciplinarios, y de las diferentes declaraciones de los ocupantes del bus, así como los diferentes procesos que se le iniciaron a los agentes de policía sin decisión condenatoria y en razón a que la acción de repetición cuenta con independencia de las demás acciones que se puedan seguir, esta instancia encontró que los llamados en garantía dispararon en contra de los ocupantes con la creencia de que se trataba de un grupo de guerrilleros sin detenerse a examinar si en realidad lo eran, y actuando de manera

10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 18148 250002326000199208445 01 IJCB incorrecta en el uso de la fuerza pública, teniendo en cuenta que el uso de la fuerza se debe hacer de manera razonable, proporcional, necesaria y en una reacción adecuada respecto a la agresión injusta, inminente y grave. Situaciones que no se presentaron pues al sentir del Tribunal, si bien es cierto en el expediente se colige que existió una actitud imprudente por parte del conductor, no es plausible decir que la acción ocurrió porque el Comando de la Policía de Medina estuviera siendo atacado por la acción de un grupo guerrillero, por el contrario los agentes de policía actuaron basados en meras sospechas. Por tales motivos, el ad quo los condena a reintegrar un porcentaje del monto total de la condena como indemnización de las lesiones sufridas por las víctimas. 1.5. Argumentos de la Apelación  La entidad demandada interpuso recurso de apelación, alegando falta de jurisdicción, por considerar que la compañía de transporte Cootransmeta, a la que pertenecía el bus, es la llamada responder, así mismo, alegó que se presentó hecho de un tercero, toda vez que el conductor, en estado de embriaguez violo las señales de Policía Nacional y por último señaló que los uniformados obraron en legítima defensa subjetiva y que por tales

motivos no se puede deducir responsabilidad de la entidad demandada (Folio 249 del Cd principal)

II. Consideraciones del Ministerio Público 2.1. Problemas Jurídicos: 2.1.1. ¿Son responsables pecuniaria y administrativamente la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional por los daños y perjuicios sobrellevados por los actores

11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 18148 250002326000199208445 01 IJCB con ocasión de las muertes y lesiones causados según los hechos ocurridos en el municipio de Medina el día 26 de julio de 1992? 2.1.2. ¿Constituyó la conducta del conductor del vehículo automotor causal suficiente que justifique la declaratoria de eximente responsabilidad denominada hecho de un tercero a favor de la Policía Nacional? 2.2. Marco Teórico. Serán tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento del concepto de esta Agencia del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. La responsabilidad en materia extracontractual del Estado, encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política. Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes

presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 18148 250002326000199208445 01 IJCB generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...” 2.2.2. La responsabilidad patrimonial del Estado por daños causados con el uso de armas de dotación oficial. De manera excepcional, casos como el sub judice son fallados bajo la óptica de la falla en el servicio, apartándose del parámetro general del régimen de riesgo excepcional. Al respecto, el Consejo de Estado ha manifestado1:

En la actualidad, cuando se debate la responsabilidad del Estado por daños causados con el uso de armas de fuego de dotación oficial, por regla general se aplica la teoría del riesgo excepcional2; en este sentido la jurisprudencia de la Sala ha señalado que la Administración debe responder siempre que produzca un daño con ocasión del ejercicio de actividades 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Junio 9 de 2010. (18482) 2 Hasta 1989, la jurisprudencia del Consejo de Estado resolvió los casos relacionados con daños causados por armas de dotación oficial a través de la falla del servicio probada -sentencia de octubre 21 de 1982con alguna incursión en la presunción de culpa -sentencia de octubre 24 de 1975, Exp. 1631-. Pero en sentencia del 20 de febrero de ese año, Exp. 4655, el Consejo de Estado habló de falla del servicio presunta. En tal sentencia se dijo que el actor sólo debía acreditar que ha sufrido un perjuicio indemnizable y la existencia de una relación causal con el servicio y, por su parte, la Administración sólo podía exonerarse de toda responsabilidad si probaba que aunque el daño fue causado por un hecho a ella imputable, había obrado de tal manera prudente y diligente, que su actuación no pudiera calificarse como omisiva, imprudente o negligente, que dé lugar a comprometer su responsabilidad. Posteriormente se consideró que los daños producidos por cosas o actividades peligrosas, como el uso de armas de fuego de dotación oficial, debían analizarse bajo el

régimen de presunción de responsabilidad -sentencias de agosto 24 de 1992, Exp. 6754 y, de septiembre 16 de 1999, Exp. 10922en el entendido de que la falla sólo habría de presumirse en eventos bien distintos. Más adelante, la Sala señaló que el régimen aplicable en estos casos es el de responsabilidad objetiva en aplicación de la teoría del riesgo, posición que se mantiene en la actualidad -sentencias de julio 14 de 2004, Exp. 14308; de febrero 24 de 2005, Exp. 13967 y; de marzo 30 de 2006, Exp. 15441-. 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 18148 250002326000199208445 01 IJCB peligrosas o la utilización de elementos de la misma naturaleza, como lo es la manipulación de las armas de fuego de las cuales están dotadas algunas autoridades por razón de las funciones a ellas encomendadas, tales como la Policía Nacional, el D.A.S., o el Ejército Nacional, pues el Estado asume los riesgos a los cuales expone a la sociedad con la utilización de tales artefactos peligrosos. En virtud de ese título de imputación objetivo, el demandante tiene el deber de probar la existencia del daño y el nexo causal entre éste y una acción u omisión de la entidad pública demandada, para que se pueda deducir la

responsabilidad patrimonial, sin necesidad de entrar a analizar la licitud o ilicitud de la conducta del agente, la cual resulta irrelevante. A su vez la Administración, para exonerarse de responsabilidad, debe acreditar la presencia de una causa extraña, como el hecho exclusivo de la víctima, la fuerza mayor o el hecho exclusivo y determinante de un tercero. Sin embargo, cuando se advierte que el daño se produjo por un mal funcionamiento de la Administración, ello se debe poner de presente y el título de imputación con arreglo al cual se debe decidir el litigio ha de ser el de falla del servicio3, en aras del cumplimiento del deber de diagnóstico y pedagogía que le corresponde al juez al definir la responsabilidad del Estado y con el fin de que éste pueda repetir contra el agente que dolosa o culposamente hubiere producido el daño, en caso de que resulte condenado a la correspondiente reparación. En términos generales, la falla del servicio probada surge a partir de la comprobación de que el daño se hubiere producido como consecuencia de 3 Al respecto existen abundantes antecedentes jurisprudenciales, ver entre otras: Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencias de agosto 19 de 2004, Exp. 15791, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; marzo 10 de 2005, Exp. 14808, C.P. Germán Rodríguez y; abril 26 de 2006, Exp. 15427, C.P. Ruth Stella Correa. 14 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 18148 250002326000199208445 01 IJCB una violación – conducta activa u omisiva - del contenido obligacional, determinado en la Constitución Política y en la ley, a cargo del Estado, lo cual resulta de la labor de diagnóstico que adelanta el juez en relación con las falencias en las cuales hubiere incurrido la Administración y se constituye en un juicio de reproche. Por su parte, en ese campo la entidad pública dem