PGN - DEBER OBJETIVO DE CUIDADO Desconocimiento o incumplimiento al resolver la acción de

Bogotá, D.C., 29 de noviembre de 2007 Concepto de fondo # Doctor

MARIO GERMÁN IGAURÁN ARANA

Fiscal General de la Nación Ciudad

Ref.: 8030

Contra: María Teresa Holguín y/o Magistrados Tribunal Superior de Antioquia Asunto: Concepto precalificatorio - Solicitud de preclusión Julio Ospino Gutiérrez, Procurador Segundo Delegado para la Investigación y el Juzgamiento Penal, Ministerio Público, dentro del asunto de la referencia, concurro a su Despacho con la finalidad de presentar alegatos precalificatorios dentro del traslado que prevé el artículo 393 de la Ley 600 de 2000.

HECHOS Y ANTECEDENTES El tres de abril de 2002, la Sala de Decisión de Familia del Tribunal Superior de Antioquia, conformada por los Magistrados María Teresa Holguín Sánchez y Álvaro Gómez Duque, la cual fue presidida por éste último, tuteló el derecho fundamental del debido proceso invocado por el señor Gilberto de Jesús Roldán. Como consecuencia de esta determinación, se ordenó al Juez Promiscuo Municipal de Anzá (Antioquia), previa recuperación del expediente, el cual se había enviado a protocolización para la inscripción notarial respectiva, dar trámite al incidente de desembargo promovido por el accionante en la causa mortuoria de Hermenegildo Rodríguez, lo cual implicaba retrotraer la actuación, dejando sin efecto, la sentencia aprobatoria de la partición. Dentro de tal causa, el Juzgado mencionado, el 1° de diciembre de 1997, había

emitido sentencia aprobatoria de adjudicación a favor de la señora María Alicia 1 García Rodríguez, en su condición de única heredera del bien inmueble que perteneció a la sucesión intestada del señor Hermenegildo Rodríguez. La señora María Alicia García Rodríguez estuvo representada en ese proceso a través del abogado Gabriel Ballesteros, quien falleció el 14 de noviembre de 1997.1 El 16 de diciembre de 1997, el señor Gilberto de Jesús Roldán, a través del apoderado Orlando Betancurt Chavarriaga, solicitó la nulidad de la actuación a partir de la fecha de la sentencia y el levantamiento de la medida de secuestro sobre la parte del predio que poseía el señor Roldán desde hacía más de 20 años. Se adujo, frente a ésta pretensión, que la diligencia de secuestro se realizó irregularmente porque no se recorrió el inmueble en su totalidad, el cual estaba habitado por algunas personas. El fundamento de la segunda petición, fue que en la mencionada diligencia el señor Roldán no tubo oportunidad de ejercer su derecho a oponerse a la medida. El 14 de enero de 1998, el Juez Promiscuo Municipal, denunciante en el asunto de la referencia, J. Ernesto Builes Urrego, rechazó el incidente de nulidad. El 23 de enero siguiente, el mismo despacho no accedió a la adición del auto anterior propuesto por el abogado Orlando Betancurt, quien consideró que en la primera decisión solo se pronunció sobre la nulidad dejando por fuera la petición del levantamiento del secuestro.

Contra las determinaciones del Juez Promiscuo Municipal de Anzá se interpuso recurso de apelación, el cual fue negado por el Despacho a través del auto de fecha 2 de febrero de 1998. Frente a esta decisión el abogado Betancurt Chavarriaga insiste que se le dé trámite legal al recurso, a lo que se le respondió, en auto del 16 de febrero siguiente, que él no era parte en el proceso razón por la que no se daba trámite a su petición. El 5 de marzo de 1997 el Juzgado Promiscuo Municipal de Anzá cambió de titular. El doctor Omar Félix Jaramillo Orozco reemplazó al doctor Builes Urrego, quien a través del auto de fecha 5 de marzo de 1998 concedió la apelación incoada, la cual fue rechazada de plano por el Juzgado Promiscuo de Familia de Santa Fe de 1 El proceso se inició el 15 d e marzo de 1982. 2 Antioquia2 porque consideró que al doctor Orlando Betancurt Chavarriaga no se le había reconocido personería y, además, los autos a los que se refiere el recurso estaban debidamente notificados y ejecutoriados. El doctor Betancurt Chavarriaga, apoderado de Gilberto Roldán, interpuso recurso de reposición, el cual no prosperó dado que a través del auto del 8 de mayo de 1998, la Juez Promiscuo de Familia de Santa Fe de Antioquia no repuso su determinación anterior. Como consecuencia de lo anotado, el señor Gilberto de Jesús Roldán, interpuso una acción de tutela contra los jueces Builes Urrego y Molina Ramírez, quienes, en su

momento, aseguró, le violaron el derecho fundamental al debido proceso. Aquella, fue resuelta a su favor por parte de la sala de decisión conformada por los Magistrados investigados, la cual fue revocada por la Sala de Casación Civil de la H. Corte Suprema de Justicia ante la apelación que interpuso el ex juez Builes Urrego. Problemas jurídicos planteados 1. ¿Es contraria al ordenamiento jurídico la determinación de tutelar el derecho fundamental al debido proceso invocado por el señor Gilberto de Jesús Roldán, así como ordenar el trámite del incidente de desembargo promovido por éste en la causa mortuoria de Hermenegildo Rodríguez ? 2. ¿Los Magistrados investigados desconocieron el deber objetivo de cuidado, que debía irrigar su actuación, al tutelar el derecho fundamental mencionado sin percatarse que tanto el poder otorgado dentro de tal proceso por el señor Roldán como la petición de desembargo no fueron firmados por el poderdante y su apoderado?. Comporta ello un prevaricato por omisión? Tesis

1. No puede tildarse de contraria al ordenamiento jurídico la determinación de tutelar el derecho fundamental al debido proceso invocado por el señor Gilberto de Jesús 2 Fungió como Juez la doctora Olga Patricia Molina Ramírez.

3 Roldán y ordenar el trámite al incidente de desembargo promovido por éste en la causa mortuoria citada.

2. Los Magistrados investigados si desconocieron el deber objetivo de cuidado que debía irrigar su actuación en el punto y caso planteado; pero ello no comporta un prevaricato por omisión.

CONSIDERACIONES Cuestión previa

Se acreditó dentro de la instrucción, que los doctores Álvaro Gómez Duque y María Teresa Holguín Sánchez desempeñan la dignidad de Magistrados del Tribunal Superior de Antioquia, quienes en tal condición emitieron la decisión del 2 de abril de 2002, aspecto que le permitió a su Despacho conocer y decidir la apertura de investigación de la referencia. Ahora bien, de acuerdo con el artículo 397 de la Ley 600 de 2000, veremos si los presupuestos allí exigidos para dictar resolución de acusación se encuentran presentes, o, por el contrario, se puede calificar la investigación con preclusión de la investigación, de acuerdo con lo establecido por el artículo 399 de la misma normatividad. En esencia, considera el denunciante el fallo aludido como contrario a derecho, ya que: (i) no podía tutelarse un derecho a quien no fue ‘parte’ del proceso de sucesión y (ii) que adicionalmente, en el transcurso de la investigación previa se observó que la Sala, de Familia del Tribunal de Antioquia, al adoptar el amparo constitucional, no reparó que el opositor interesado, accionante en la petición de amparo, no había otorgado el poder a su apoderado en debida forma. Tal documento carecía de la firma de quien lo otorgaba así como del abogado destinatario. Para conservar el orden propuesto por el denunciante, se abordarán los argumentos que fundamentan la tesis de la Procuraduría frente a cada problema jurídico planteado. 4 Sobre la falta de inmediatez de la acción de tutela y la vulneración al debido proceso del tercero opositor

1. La censura sobre este tópico se contrae a la fecha transcurrida entre la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso - diciembre de 1997 y febrero de 1998 -, y la del momento en que se instauró la acción, esto es, 14 de marzo de 2002 (4 años después).

Este aspecto objetivo fue suficiente para que la Sala de Casación Civil de la H. Corte Suprema declarara, con motivo de la apelación del fallo que instauró el denunciante, la improcedencia de la acción pública por la incuria en que habría incurrido el accionante Gilberto de Jesús Roldán, dado que era palmar que este acudió al mecanismo constitucional mucho tiempo después (4 años), de que ocurrieron los hechos mencionados. Para la Corte, la razonabilidad imponía la denegatoria del amparo, ya que se había perdido el carácter de inmediatez que inspira la acción constitucional y además, de proceder el amparo invocado, se vulnerarían derechos de terceros que a la fecha del fallo de tutela, razonablemente entendieron resuelto definitivamente el asunto.

2. El hecho de que la segunda instancia haya revocado el amparo constitucional, no convierte la decisión revisada en contraria a derecho, ya que la función del recurso, en sede del trámite de la acción de tutela, tiene por objeto analizar los fundamentos del fallo atacado para establecer, según el caso, si la decisión adoptada por el a quo es la adecuada frente a la vulneración de un derecho fundamental, siendo el estudio de su procedencia uno de los extremos que ha de mirarse de cara al amparo que se

reclama. En el evento en estudio, consideró la Corte Suprema de Justicia que la acción del señor Roldán habría que denegarse por cuanto la Sala de Decisión del Tribunal de Antioquia, no ponderó los principios de proporcionalidad y razonabilidad que el caso en particular exigía, en atención a que la vulneración del derecho al debido proceso había ocurrido cuatro años atrás. 5 De manera que, la censura de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia lo fue porque los Magistrados Gómez Duque y Holguín Sánchez no analizaron las consecuencias del fallo adoptado en primera instancia; y no por su contenido. En ningún aparte de la decisión de la Corte Suprema de Justicia se pone en evidencia contrariedad entre el fallo de primera instancia y el derecho. De haberlo considerado o advertido así la Sala Civil de la Corte Suprema, muy seguramente, se habría ordenado la compulsa de copias para la investigación correspondiente. Por el contrario, da razón parcialmente a los Magistrados investigados. Así, para la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, es cierto que, en principio, la acción de tutela no cuenta con términos de caducidad. Pero, a la vez, reconoce que, pasado un tiempo, razonable y proporcionado, acudir a ella trae consecuencias negativas más que positivas. Ello frente a los derechos de terceros, quienes confiados en la judicatura consideran una decisión como firme.

3. Pero además, dentro del texto de la decisión cuestionada se observan serios fundamentos que respaldan el fallo adoptado. En efecto, los Magistrados ponderaron

la vulneración del debido proceso de un tercero opositor, a quien se le negó la posibilidad de solicitar el levantamiento de la medida cautelar que pesaba sobre el bien inmueble objeto de la sucesión, el cual, había poseído por más de 20 años, frente a los efectos de la sentencia a partir de su protocolización. Ello, con abstracción a la fecha en que ocurrió la vulneración, comportaba objetivamente el quebrantamiento de ‘manera grave’ del debido proceso al actor dentro de ese proceso sucesorio, siendo para los investigados razonable que aquella primara sobre cualquiera otra consideración, pues, en su criterio, se le debía dar la oportunidad para que debatiera la posesión material que alegaba, postura que deviene razonable y ajena a la marginalidad normativa. Por esa razón, en el fallo en estudio no se ignoraron las dificultades que la determinación pudiera acarrear, las que no podían ser obstáculo para la protección de los derechos fundamentales del actor, los que, según la Sala de Familia del Tribunal, tenían primacía. Esa preponderancia lo era frente a los derechos de 6 terceros que se derivaron de la sentencia del 1° de diciembre de 1997; su lejanía con lo marginal, es apodíctica.

4. La consecuencia de la decisión de tutela, en efecto, recaía sobre dicha sentencia, la cual quedaba sin efectos así como la protocolización del expediente respectivo, aspecto que se advirtió solo en función del derecho del peticionario, para que así tuviera la oportunidad material de ejercer su legítimo derecho.

Para llegar a esa determinación, la Sala de decisión investigada encontró un

fundamento legal. Este se refiere, al contenido en el artículo 687 numeral 8° del Código de Procedimiento Civil que da la facultad al poseedor que no se opuso a la practica de la diligencia de secuestro, para que en un término de 20 días promueva el respectivo incidente tendiente a obtener que se dilucide lo relativo a la posesión material del bien inmueble. Simplemente, en el caso puesto a su consideración, observaron que la diligencia de secuestro se realizó el 19 de noviembre de 1997 y el memorial en el que se solicitó el desembargo del mismo se pidió también el desembargo, estando fechado a 16 de diciembre de esa misma anualidad. Así las cosas, solo habían transcurrido 18 días hábiles de los contemplados en la norma de procedimiento mencionada para que ese tercero promoviera su oposición. Como el Juez Promiscuo Municipal de Anzá, según esto, recortó el término con que contaba el accionante de tutela, la Sala cuestionada consideró tal pretermisión como un quebrantamiento grave al debido proceso, el exige el cumplimiento de los términos, en especial por parte de la autoridad encargada de dirimir el litigio, máxime, cuando se hace sin fundamento alguno, pues, objetivamente, observaron que se dictó la sentencia dentro del lapso que la ley establece para que los terceros opositores concurrieran a defender su derecho. Ello comportaba una vía de hecho, la cual consideraron había que enmendarse a través de la acción de tutela.

5. Queda claro entonces, que el razonamiento de los Magistrados investigados no es contrario a derecho pues dentro del asunto en estudio, expusieron fundamentos de

derecho para la afirmación de la vulneración de la garantía constitucional comentada, la cual debía ponderarse frente a los derechos adquiridos que se derivaron de la 7 sentencia aprobatoria de la partición de la herencia, los cuales tuvieron origen en un acto ilegal y arbitrario ‘bajo el ropaje de la legalidad’. A partir de ese ejercicio concluyeron, que debían primar los de aquél, a quien se le privó de la oportunidad de hacer valer el derecho de posesión frente al bien inmueble objeto de la sentencia en mención.

6. Debe tenerse en cuenta que la Sala de decisión para fundamentar su fallo advirtió, que fue precisamente en virtud de esta sentencia que al accionante se le desapoderó del bien poseído en la misma diligencia de secuestro. Por tanto, perdió su derecho que se derivaba de la tenencia del bien, razón por la que no podía en proceso aparte invocar una acción posesoria o de pertenencia. Quedaba así excluido cualquier otro mecanismo de defensa, siendo la acción de tutela la única vía de reclamar ese derecho.

7. Miradas así las cosas, resulta entendible y razonable, que la Sala de decisión se encontraba ante una disyuntiva: se tutelaba el derecho o se cohonestaba con una vía de hecho, que, en su criterio, se había constituido.

La opción escogida por parte de los Magistrados investigados, no fue producto del capricho o la subjetividad, sino de la ponderación frente a una sentencia proferida con vulneración al derecho fundamental del debido proceso de un tercero opositor. Así las cosas, la calidad del señor Roldán era clara, pues no había hecho parte del

proceso de sucesión, dado que no era heredero. Era un tercero que aducía un derecho de posesión frente al bien inmueble objeto de adjudicación, el cual, contrario a como lo entiende el denunciante, si sufrió un desmedro o menoscabo en la tramitación del referido proceso sucesorio, pues con la sentencia dictada en éste se le cerraba toda posibilidad de hacer valer el derecho que decía tener sobre parte del predio. Esa circunstancia fue relevante para la tutela de su derecho fundamental, pues la sala de decisión le dio la connotación de un tercero al accionante y no la de parte en el proceso sucesorio, pues en esta última situación no le asistía ningún derecho. 8

8. Téngase presente que, más allá del significado propio y específico de lo que es un tercero, la Sala de Decisión en mención, no le atribuyó la calidad de poseedor, situación que solo le competía al juez correspondiente para dilucidar, en el trámite correspondiente al incidente de desembargo que se ordenó tramitar. Para ello, consideró que se debían suspender los efectos de la sentencia dictada antes del término previsto.

Como queda demostrado, este fue el tema central de discusión en la decisión de tutela, quedando en segundo plano lo atinente al problema jurídico de la caducidad de la acción, aspecto que, en concreto, no fue abordado por los Magistrados sino que, de manera general, se hizo alusión a la posibilidad de la procedencia del amparo frente a decisiones judiciales. No por eso, el fallo de tutela se convierte en contrario a derecho. De los argumentos

del mismo se deduce que frente al lapso transcurrido desde cuando se presentó la vulneración al derecho y la interposición del amparo, primó la gravedad del derecho conculcado, el cual continuaba afectado al momento de interponer la tutela. Esa permanencia en el tiempo de la vulneración al debido proceso fue vital para la afirmación de su vulneración, acorde con la posición de la Sala que se cuestiona.

9. Si bien es cierto, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia consideró que no era razonable conceder la acción por el transcurso del tiempo, motivo que le permitió declarar su improcedencia, también es cierto, que no dio argumento alguno de que la declaración de procedencia del amparo lo fuera en contravía de la ley. Simplemente, esa Corporación se refirió a la falta de oportunidad de la acción, la que debió ejercerse en un término razonable.

Luego la evaluación de tal aspecto no es un punto específico y concreto que se pueda encontrar en la ley. Esta no contempla un plazo perentorio para el ejercicio de la acción. Recuérdese, que este asunto fue objeto de estudio en una sentencia de unificación de la Corte Constitucional en la que se especificó que la razonabilidad del plazo para 9 invocar el amparo debe estar determinada por la finalidad de la acción que debe ser ponderada en cada caso.3 Luego, si ese término es dejado a la discrecionalidad del juez de tutela, ello quiere decir que para cada caso el mismo es autónomo en fijarlo, aspecto que comporta un grado de interpretación y valoración, según las circunstancias de cada hecho en concreto y por consiguiente resulta al menos en el caso presente, hablar de capricho,

subjetividad, arbitrariedad o desconocimiento de la ley.

10. Desde esa perspectiva, no puede haber prevaricato por acción en el sano ejercicio de explicar o declarar el sentido de una situación que comporta la vulneración de un derecho fundamental. Mucho menos, cuando se permite, por parte de la jurisprudencia, la posibilidad de que el operador jurídico conciba y exprese, en su criterio personal, el alcance que debe dar a lo razonable.

11. Ahora bien, frente a la imputación mencionada los Magistrados investigados han dado cuenta de explicaciones concretas que permiten un mejor entendimiento de la decisión en cita, lo que descarta cualquier intencionalidad contraria a la ley.

Es así como, el Magistrado Duque Gómez es claro y concreto frente al problema jurídico planteado en la acción de tutela, que no fue otro que el determinar si al accionante se le había violado el debido proceso, al privársele de la oportunidad de alegar el derecho que como tercero opositor aducía, máxime cuando el día de la diligencia de secuestro no tuvo la oportunidad de ejercer tal derecho. Frente a tal situación, afirmó el Magistrado que, sin ninguna otra consideración, realizó un cálculo desde la fecha de la diligencia del secuestro - 19 de noviembre de 1997 - a la fecha de emisión de la sentencia - 1° de diciembre de 1997 -, encontrando que ésta última se emitió antes de que expirara el término legal de 20 días con que contaba el accionante. La reflexión del Magistrado Duque Gómez es válida y razonable. En su consideración, el quebrantamiento era grave. Al tercero se le había ‘desapoderado’

3 SU - 961 de 1999. 10 del bien sin habérsele concedido la oportunidad de alegar el derecho que decía ostentaba. Por ello, tuteló el derecho sin ninguna otra consideración. De ahí que acierta el investigado al afirmar que en el fallo cuestionado no se tomó determinación de fondo frente a la calidad de poseedor del tercero, la cual en el trámite respectivo podía o no otorgarse, conservando el Juez Promiscuo su autonomía en tal declaración. Tan consciente era de la legalidad de su ponencia, que dentro del proyecto presentado a discusión abordó el tema de la excepcionalidad de la prosperidad de la tutela frente a providencias judiciales. En su sentir, ante una vía de hecho la cosa juzgada debía ceder. Por ello, sabía, así se lo representó, que su decisión de amparo tendría consecuencias frente a derechos de terceros pues su formación en materia civil le hacía conocer los efectos de la nulidad de un acto jurídico que conlleva, entre otros, la cancelación de títulos, y la inoponibilidad de las enajenaciones posteriores, aspecto que también fue plasmado en la decisión aprobada, cuando consideró que esas ‘dificultades’ no podían ser obstáculo para impedir el debate propuesto por quien se cree tercero con derechos en el bien adjudicado. Por su parte, la doctora María Teresa Holguín Sánchez, integrante de la Sala que decidió el asunto, adujo que en el asunto sometido a su estudio primó la violación al derecho del debido proceso, porque en el trámite del Juzgado Promiscuo Municipal de Anzá, se le impidió la defensa del derecho que alegaba tener a su favor en parte

del predio objeto de la adjudicación. Para la Magistrada el asunto era objetivo. Un simple cálculo matemático daba como resultado que el accionante tenía razón, pues cuando se emitió la sentencia en el sucesorio todavía faltaba término por transcurrir para la intervención del tercero en la sucesión. Así mismo, admitió que sabía que la tutela se dirigía contra una decisión judicial, por lo que insistió en que se verificara lo de la violación al debido proceso, impartiendo la aprobación al proyecto presentado por el doctor Gómez Duque, pues era suficiente 11 para ese análisis tanto la fechas de la diligencia de secuestro como de la presentación del memorial en la que solicitó el desembargo del bien, y la de emisión de la sentencia adjudicatoria. Además, reconoció que el aspecto de la caducidad no fue abordado en la decisión tachada de ilegal por cuanto a la fecha de la determinación entendían, como en efecto lo es, que la tutela no tenía caducidad, razón por la que nada impedía reconocer el derecho. Esta explicación es comprensible en atención a que el desarrollo de tal noción es de raigambre jurisprudencial, sujeto a la valoración del juez de tutela en cada caso concreto, como quedó reseñado.

12. Frente al punto consistente en la posible manipulación de la decisión por parte de la Magistrada Holguín Sánchez, para favorecer a su ‘íntima’ amiga Celina Agudelo, esposa del accionante, dentro no se encuentran pruebas de ello distintas al dicho anunciado; por el contrario, el devenir procesal muestra lo contrario.

En primer término, el ponente en el asunto es un funcionario que tiene en su haber

una experiencia acumulada que lo hace sentar posiciones fundamentadas frente a las decisiones de sus compañeros de sala; de ello dan muestra fehaciente los salvamentos y aclaraciones de voto que se aportaron al expediente. De esto se deduce, que no es nada fácil y asaz improbable manipularle, dado el carácter férreo de sus posturas. En segundo término, si bien la Magistrada reconoció que la señora Agudelo es su paisana, y por ello la conoce, esta situación no la hace su amiga íntima. El trato que le dio es el mismo que le da a todos sus coterráneos que van al palacio de justicia en la ciudad de Medellín, es decir, recibirlos en su Despacho como lo corroboró la Juez Promiscuo del Circuito de Santa Fe de Antioquia, Olga Patricia Molina Ramírez, otra de las funcionarias tuteladas. Por tanto, ese paisanaje no demuestra la maliciosa intervención para favorecer al señor Gilberto de Jesús Roldán, según el denunciante, ante el lazo de afinidad entre el accionante y la señora Celina Agudelo. 12 Frente a este punto, tanto el accionante en la tutela como el denunciante en este asunto, al igual que el abogado Orlando Betancurt Chavarriaga, también refieren conocer a la Magistrada por ser de su mismo pueblo Anzá. Sin embargo, ello no puede traducirse en ‘amistad íntima’ para ninguno de los nombrados. De otra parte, la presente investigación no sólo se contrae al estudio de la legalidad o no del reconocimiento de un derecho fundamental conculcado; que no al acierto del mismo; sino que además, se ha advertido una irregularidad formal en dos documentos que formaron parte del acervo probatorio para la decisión del 3 de abril

de 2002. Veamos en qué consiste. Sobre el desconocimiento del deber objetivo de cuidado al revisar las pruebas de la acción de tutela.

13. Es evidente que en sus indagatorias los H. Magistrados investigados afirmaron que las pruebas tenidas en cuenta para fallar la tutela, fueron el acta de la diligencia de secuestro, las decisiones que atacaba el accionante, proferidos por el Juez Promiscuo Municipal de Anzá y la Juez Promiscuo del Circuito de Santa i.e. de Antioquia y la sentencia de adjudicación del bien.

14. Sin embargo, a la actuación penal fue allegada fotocopia del poder otorgado por el señor Gilberto de Jesús Roldán al abogado Betancurt Chavarriaga, así como de la petición de éste ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Anzá, en relación con los cuales, es evidente la falta de firma de estas dos personas, documentos que aparecen dentro del trámite de tutela.

No se explica lógicamente, como los Magistrados investigados no hayan percibido esa irregularidad evidente, la que comportaría eventualmente la inexistencia del poder y del derecho de postulación del abogado mencionado. Al menos en el texto de la decisión nada se dijo al respecto. 13 Era un elemental deber confrontar el otorgamiento de los mencionados en legal forma4.

15. Frente a tal situación surgen dos hipótesis: (i) que la tutela se resolvió con abstracción de esos documentos ó (ii) que hayan sido tomados en cuenta para la adopción de la decisión. En uno y otro evento, existía el deber por parte de los Magistrados de analizarlos como quiera que fueron los soportes de las decisiones

atacadas en sede de tutela y que, en parte, demostraban que, en su momento, el accionante si se presentó dentro del proceso sucesorio como tercero. Conforme a lo analizado, en la decisión del 3 de abril de 2002 no se mencionan tales documentos, ni se hace mención a tal aspecto formal. Tampoco se hace referencia a alguna inspección judicial realizada al proceso sucesorio respectivo, lo que indica muy probablemente que no se hizo. El análisis de la Sala se concentró en la contabilización objetiva de los días transcurridos entre la fecha de la diligencia de secuestro y la de emisión de la sentencia respectiva. Y aun cuando no se mencionó en las consideraciones, en concreto, los autos de primera y segunda instancia, lo cierto es que en el argumento que fundamenta la decisión se hace referencia a ellos, en su contenido material, el cual daba cuenta de la existencia formal tanto del poder como de la petición de desembargo, pues ello fue el objeto de pronunciamiento de los dos despachos mencionados. Sin embargo, nada se dijo respecto del poder en sí sino de la referencia que de él se hicieron en los autos mencionados. En efecto, claramente, se hace mención a la negativa del Juzgado Promiscuo Municipal de Anzá frente a la petición del abogado Betancurt Chavarriaga y a la actuación de la segunda instancia, sin que se haya analizado el documento – poder mencionado.

16. Sea entonces esta la oportunidad para acotar, que tampoco tiene razón en ese punto el denunciante al manifestar que la Sala de decisión integrada por los Magistrados mencionados no podían ‘absolver’ a la Juez Olga Patricia Molina

Ramírez, expresión que se debe entender dentro del análisis constitucional de cara a 4 En el cuaderno de copias de la acción de tutela si aparece ese documento sin firma. 14 la presunta violación del debido proceso y no dentro del marco que pretende el doctor Builes Urrego.

17. Nótese que la situación planteada, referida a la irregularidad en cuanto a la falta de firma del poder, solo es advertida por los Magistrados en su diligencia de indagatoria, lo que constituye un hecho indicador de su falta de cuidado al resolver la acción de tutela.

Ante la pregunta del funcionario comisionado al respecto, ambos Magistrados dan una explicación posterior a la configuración de tal situación, esto es, del momento en que resolvieron el amparo, la que no quedó plasmada con claridad en la decisión objeto de pronunciamiento. Indica lo anterior, que no fue observada en su debida oportunidad como era su deber. El ponente Gómez Duque, adujo en su indagatoria que, fundamentado en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, ‘un documento es auténtico cuando existe certeza de quien lo elaboró o realizó el manuscrito’, señalando que la constancia que se observa en el manuscrito, en su sentir, certifica o acredita la certeza que el documento fue elaborado por quienes lo presentaron, lo que le da la calidad de auténtico. Ninguna objeción se tiene al respecto, solo que tal consideración debió consignarse en el fallo de tutela mencionado, máxime cuando él era el ponente, funcionario que tenía la carga de verificar tal situación. Por su parte, la doctora Holguín Sánchez, más claramente, señala al momento de la

diligencia de indagatoria, que el poder que aparece dentro del expediente de la tutela no tiene firmas, circunstancia que da entender que solo en ese momento da cuenta de ello. Lo anterior porque en caso contrario, ese criterio