PGN - DEBIDO PROCESO Concepto jurisprudencial

NULIDAD y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto sancionatorio disciplinario PROCESO DISCIPLINARIO-Deber de acatar el debido proceso JURISDICCIÓN CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA-Es la competente para excluir la prueba ilícita o producida con violación al debido proceso Transcrito lo anterior, se puede concluir que esta instancia procesal no es la idónea en principio para evaluar las conductas disciplinarias y los quebrantos al deber funcional de los servidores públicos; no obstante, no se rezaga hasta el punto de establecerse como actos administrativos incontrolables y es procedente su examen de acuerdo a lo reglado por el Consejo de Estado en el precedente citado. Entonces, ya es claro que la presente instancia procesal no pretende abrir un nuevo debate probatorio que determine la responsabilidad disciplinaria del actor, toda vez que es un debate que corresponde a las autoridades disciplinarías tal y como lo establece la Ley 734 de 2002, no siendo objeto de la Jurisdicción Contenciosa en ejercicio de acción de nulidad y restablecimiento; empero, no es óbice para que la jurisdicción conozca de la legalidad de los actos administrativos que se expidan en virtud de dicha facultad siempre que proponga un debate de fondo que haya viciado la actuación. JURISDICCIÓN CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA-Protege contra alguna interpretación desmesurada o ajena a lo que demuestran las pruebas NULIDAD y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-En materia disciplinaria no constituye una tercera instancia Como corolario de lo anterior, se tiene que no cualquier discrepancia de la actuación

disciplinaria hace urgente el reproche por la Jurisdicción Contenciosa, pues en principio, no es la instancia procesal para ellos; por último, se concluye que el conocimiento de la presente acción de nulidad y restablecimiento no constituye una tercera instancia de conocimiento de la responsabilidad disciplinaria sino un control de legalidad de los actos administrativos proferidos por la Administración con sujeción a facultades disciplinarias debidamente otorgadas. VALORACIÓN PROBATORIA-Respecto al respeto al derecho de defensa En este sentido, cabe indicar que luego de realizar un análisis al material probatorio que obra dentro del expediente, no se evidenció vulneración al derecho de defensa que indicó la demandante, pues se encontró acreditado que el disciplinado, una vez vinculado a la investigación disciplinaria, tuvo oportunidad de solicitar, aportar y controvertir pruebas, presentó escrito de descargos y recurrió la decisión de única instancia, en la que se le rechazó de plano por presentar dicho recurso de manera extemporánea, además; se le notificaron todas las actuaciones, lo que pone en evidencia que se respetó la normatividad tanto sustancial como procedimental y se garantizó la intervención de la parte actora durante todo el transcurso del proceso. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°212-2015 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.4574-2014 Eduardo Enrique Galofre Manotas vs. Superintendencia de Subsidio Familiar DEBIDO PROCESO-Concepto jurisprudencial NOTIFICACIÓN-Satisface los principios de publicidad y contradicción 2 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°212-2015 Ministerio Público

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.4574-2014 Eduardo Enrique Galofre Manotas vs. Superintendencia de Subsidio Familiar

PROCURADURIA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 2015-212

SIAF: 2015-166383

Bogotá, D. C. 15 de mayo de 2015.

Señores:

CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDASUBSECCION “B”

CONSEJERA PONENTE: Dra. SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

E. S. D.

REFERENCIA: EXP No. : 08001233100020110023702

NÚMERO INTERNO : 4574-2014

ACTOR : EDUARDO ENRIQUE GALOFRE

MANOTAS

DEMANDADO : SUPERINTENDENCIA DE SUBSIDIO

FAMILIAR

ACCION : ACCION DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

ASUNTO : SANCION SUSPENSION

I. INTRODUCCION Procede esta Agencia del Ministerio Publico, dentro de la oportunidad legal correspondiente, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Consejo de Estado, Sección Segunda, subsección “B” en única instancia, en virtud de la acción de nulidad de las Resoluciones No.0648 del 1° de diciembre de 2009 y 0101 de 12 de febrero de 2010, expedidas por la

Superintendencia de Subsidio Familiar.

II. ANTECEDENTES 2.1 La demanda

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, EDUARDO ENRIQUE GALOFRE MANOTAS, a través de apoderado judicial solicita se hagan las siguientes declaraciones:

1. Se declare la nulidad de la Resolución No. 0648 del 1° de diciembre de 2009 por medio de la cual se impone una sanción al Ex Director AdministrativoRepresentante Legal de la Caja de Compensación Familiar CAJACOPI ATLANTICO proferida por la señora Superintendente del Subsidio Familiar.

2. Se declare la nulidad del acto administrativo Resolución No.0101 del 12 de febrero de 2010 por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por el DEMANDANTE, Ex Director Administrativo de la Caja de Compensación Familiar CAJACOPI ATLANTICO contra la Resolución No.0648 del 1° de diciembre de 2009 proferida por la Superintendente del

Subsidio Familiar. 3 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°212-2015 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.4574-2014 Eduardo Enrique Galofre Manotas vs. Superintendencia de Subsidio Familiar

3. Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Superintendencia de Subsidio Familiar a restablecer al demandante, los derechos conculcados y le sean reconocidos los daños y perjuicios que le han ocasionado con motivo de la expedición de los precitados actos administrativos por parte de la

Superintendencia de Subsidio Familiar.

4. La condena respectiva será actualizada de conformidad con el artículo 178

del C.C.A. y se reconocerán los intereses legales desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta cuando se le dé cabal cumplimiento a la sentencia que le ponga fin al proceso o hasta cuando quede ejecutoriado el fallo que le de fin al proceso. 2.2. Hechos Como fundamento de las pretensiones expuso los siguientes hechos:

1. El demandante laboró al servicio de la Caja de Compensación CAJACOPIA ATLANTICO, corporación sin ánimo de lucro de derecho privado, regulada por la Ley 21 de 1982 desde el 2 de mayo de 1988, ingresando como Administrados de Personal y de Servicios.

El 28 de junio de 2001 fue designado por el Consejo Directivo de la Caja de Compensación Familiar CAJACOPI ATLANTICO como Director Administrativo, designación que fue aprobada mediante Resolución No.0331 del 10 de julio de 2001, proferida por la Superintendencia de Subsidio Familiar.

2. Mediante Resolución No. 0160 del 7 de mayo de 2007 por la cual se decide sobre la aprobación de las decisiones adoptadas por el Consejo Directivo de la Caja de Compensación Familiar CAJACOPI ATLANTICO se aprobó la determinación de suspender temporalmente el contrato laboral del demandante, Director Administrativo de la Corporación.

La determinación de suspender temporalmente al accionante EDUARDO GALOFRE MANOTAS atendió a que éste fue vinculado a un proceso penal y el 2 de mayo de 2007 se le impuso una medida de aseguramiento ordenada por la Fiscalía Cuarta de la Unidad Nacional contra el Terrorismo por los presuntos delitos de concierto para delinquir

y celebración indebida de contratos.

3. El 16 de enero de 2008, la Superintendencia del Subsidio Familiar, estando suspendido el contrato de trabajo del accionante, profiere la Resolución No.0019 por la cual se interviene totalmente la Caja de Compensación Familiar CAJACOPI ATLANTICO y se toman otras determinaciones, la mencionada resolución no fue notificada personalmente al demandante.

4. El acto administrativo de intervención designó al Doctor ALBERTO MEJÍA GALLOJefe de la Oficina Jurídica de la Superintendencia del Subsidio Familiar, como Agente Interventor, violando el régimen de incompatibilidades e inhabilidades previsto para las Cajas de Compensación Familiar previsto en el artículo 3 del Decreto 2463 de

1981. 4 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°212-2015 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.4574-2014 Eduardo Enrique Galofre Manotas vs. Superintendencia de Subsidio Familiar

5. Mediante providencia del 29 de febrero de 2008, el Fiscal Cuarto Especializado de la Unidad Nacional contra el Terrorismo, procedió a autorizar al accionante a laborar nuevamente al servicio de la intervenida Caja de Compensación CAJACOPI, sin que en la práctica tal autorización pudiese llevarse a cabo por la renuencia de la entidad empleadora a reincorporarlo.

6. Atendiendo la anterior autorización, el señor EDUARDO ENRIQUE GALOFRE MANOTAS, solicitó de manera insistente el reintegro al trabajo, petición que efectuó mediante tres comunicaciones, las cuales

evadió de manera reiterada el Director de la Caja de Compensación Familiar CAJACOPIA ATLANTICO; situación que conllevó a que el actor interpusiera acción de tutela, recibiendo como respuesta que la solicitud debía ser atendida por la Superintendencia del Subsidio Familiar y sin que ésta se pronunciase nunca al respecto.

7. La persistencia del demandante en que se le reintegrara a laborar al servicio de la intervenida Caja de Compensación Familiar CAJACOPIA ATLANTICO, se tradujo en el inicio de una persecución al mismo, con el propósito de hacer inviable su reintegro laboral, así como también negarle las garantías de orden laboral.

8. El 23 de junio de 2009 la Superintendencia del Subsidio Familiar procedió a proferir pliego de cargos dentro del expediente 6 de 2009, en el que se endilgaron dos presuntos cargos: Cargo Primero: Violación a lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley 21 de 1982 al entregar sin justificación alguna a terceros, en su calidad de Director Administrativo de la Caja de Compensación Familiar CAJACOPI ATLANTICO, a título gratuito, el pagaré No.001 de fecha 29 de diciembre de 2005 y con vencimiento 29 de diciembre de 2006.

Cargo Segundo: No acatar lo estipulado en el numeral 2 del artículo 55 de la Ley 21 de 1982, al firmar un pagaré sin previa autorización del Consejo Directivo, desconociendo los estatutos y reglamentos de la Corporación.

9. La remisión del pliego de cargos por parte de la Superintendencia del Subsidio Familiar se hizo siempre de forma incompleta, pues nunca se

entregaron las pruebas a que hacía referencia el mencionado pliego de cargos y hubo indebida notificación de los actos administrativos. 2.3 Normas infringidas y Concepto de la violación La parte actora estimo infringido el preámbulo y los artículos 23, 29, 31, 48 de la Constitución Política y artículo 38 del C.C.A. Consecuente con la anterior mención normativa, se esgrimen los siguientes argumentos: De los hechos y omisiones previamente enunciados se desprende la violación de claras disposiciones legales, así como de los Derechos de Defensa y Debido Proceso del accionante. -Señaló que existió indebida notificación de los actos administrativos: Indicó que de la documentación entregada por la Superintendencia del Subsidio 5 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°212-2015 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.4574-2014 Eduardo Enrique Galofre Manotas vs. Superintendencia de Subsidio Familiar Familiar y del contenido de los actos administrativos demandados, se derivan varias circunstancias que hacen que no exista certeza y claridad sobre la debida notificación del acto administrativo Resolución No.0648 del 1° de diciembre de 2009 por medio de la cual se impone una sanción al Ex Director AdministrativoRepresentante Legal de la Caja de Compensación Familiar CAJACOPI ATLANTICO, así como la sucesión de hechos en relación con la presente acción se derivan irregularidades que vician tanto el proceso de notificación tanto del pliego de cargos como de la resolución inicial de sanción.

Reiteró que existió indebida notificación por edicto de la Resolución 648 de 2009 y del pliego de cargos. -Indicó que existió violación al debido proceso por práctica de pruebas sin permitir la participación del accionante en las mismas, mediante Resolución No.0607 del 13 de noviembre de 2009 se comisiona a los Doctores ALEIDYS ARMENTA FERREIRA y JOSE MARTIN PIMIENTO MARTINEZ fueron comisionados para la práctica de las pruebas ordenadas mediante auto de 7 de octubre de 2009, sin embargo las pruebas fueron ordenadas y prácticas sin que la parte solicitante pudiese participar en ellas, puesto que nunca fue informado de cuando serían practicados los testimonios ordenados, así mismo, no se le permitió participar en la inspección judicial del Libro de Actas la cual se adelantó sin su concurrencia traduciéndose en una práctica oculta de las mismas en detrimento del derecho de defensa, el debido proceso, la garantía de contradicción de las mismas. -Insistió en la caducidad de la facultad sancionatoria por parte del estado representada por la Superintendencia de Subsidio Familiar.

III. CONTESTACION DE LA DEMANDA La Superintendencia de Subsidio Familiar no contestó la demanda, sin embargo mediante memorial del 27 de octubre de 2011, la entidad demandada presentó incidente de nulidad procesal, alegando falta de competencia territorial, a la cual se accedió por auto del 26 de julio de 2012, ordenándose enviar el proceso al Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Contra la decisión anterior, el demandante presentó recurso de apelación y el

Consejo de Estado revocó el auto apelado y ordenó al Tribunal del Atlántico continuar con el trámite del proceso.

V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 5.1 Criterio genérico Para esta Agencia Fiscal, las pretensiones declarativas de invalidez deben ser DENEGADAS, de acuerdo a las consideraciones que pasan a plantearse. 5.2 El sub examine El problema jurídico en el presente caso se circunscribe a establecer si en el diligenciamiento del proceso disciplinario surtido en contra de EDUARDO ENRIQUE GALOFRE MANOTAS en calidad de Director AdministrativoRepresentante Legal de la Caja de Compensación Familiar CAJACOPI ATLANTICO no se le respetaron las garantías procesales, y, que los actos

6 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°212-2015 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.4574-2014 Eduardo Enrique Galofre Manotas vs. Superintendencia de Subsidio Familiar administrativos contentivos de la sanción, fueron expedidos con violación al derecho de defensa y debido proceso. 5.3. De lo Probado Del material probatorio se tienen en el expediente disciplinario, entre otros: - Resolución No.0101 del 12 de febrero de 2010 por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por el demandante, Ex Director Administrativo de la Caja de Compensación Familiar CAJACOPI ATLANTICO contra la Resolución No.0648 del 1° de diciembre de 2009 (fl.27). - Oficio No.1547 del 25 de febrero de 2010 dirigido al actor, por parte del

Secretario General de la Superintendencia del Subsidio Familiar, comunicando la Resolución No.0101 del 12 de febrero de 2010 (fl.32). - Resolución No.0648 del 1° de diciembre de 2009 por la cual se impone sanción al Ex Director AdministrativoRepresentante Legal de la Caja de Compensación Familiar CAJACOPI ATLANTICO. - Resolución No.0650 del 3 de diciembre de 2009 por la cual se ordena una comisión de servicios para las Doctoras FANNY MARIA CONSUELO SUAREZ y ALEYDIS ARMENTA FERREIRA, contratistas por los días 3, 4 y 5 de diciembre de 2009, para que se desplacen a la ciudad de Barranquilla para notificar al demandante el contenido de la Resolución No.0648 del 1° del 2009 (fl.44). - Despacho comisorio suscrito por el señor ALBERTO MEJIA GALLO, en calidad de Secretario (E) de la Superintendencia del Subsidio Familiar, mediante el cual ordenó comisionar al Doctor FHARO ALBERTO ZABARAIN ULLOA, Director Norte del INPEC ATLANTICO para que adelante la diligencia de notificación dela Resolución No.0648 del 1° de diciembre de 2009 al accionante, en desarrollo de la colaboración interinstitucional de las Entidades del Estado (fls.45-46). - Edicto, publicado por el término de 10 días hábiles, comprendidos desde el 14 hasta el 28 de diciembre de 2009 con el fin de notificar al recurrente de la Resolución No.0648 del 1° de diciembre de 2009

proferida por la Superintendencia de Subsidio Familiar.(fl.49) - Recurso de reposición contra la Resolución No.0648 del 1° de diciembre de 2009, presentado por el actor el 15 de enero de 2015 (fls.51-53). - Informe rendido por el señor NELSON MIGUEL JAIME OLAYA, en calidad de Secretario General de la Superintendencia de Subsidio Familiar, señalando que la Resolución No.0648 del 1° de diciembre de 2009, se encuentra ejecutoriada a partir del 6 de enero de 2010 (fl.55). - Oficio No.1090 del 7 de julio de 2009, suscrito por la Jefe de División Legal de la Superintendencia del Subsidio Familiar, dirigido al señor EDUARDO GALOFRE MANOTAS, a través del cual le remite copia del 7 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°212-2015 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.4574-2014 Eduardo Enrique Galofre Manotas vs. Superintendencia de Subsidio Familiar expediente 007 de 2009 con los respectivos soportes, señalando que se le considera notificado por conducta concluyente desde el 1° de julio de 2009. - Memorial suscrito por el señor EDUARDO GALOFRE MANOTAS, dirigido al Consejo Directivo de CAJACOPI, recibido el 28 de marzo de 2008, mediante el cual informa que "en fecha 28 de febrero del año que corre, mediante auto que se me notificó el doce de marzo de este mismo

año, la Fiscalía resolvió concederme permiso para reincorporarme a mis funciones de Director Administrativo de la Caja de Compensación Familiar Cajacopi Atlántico, razón por la cual les estoy manifestando mi disponibilidad para ejercer mis funciones, tan pronto ustedes a bien lo tengan y una vez venza mi incapacidad copia de la cual reposa en sus archivos.". En el mismo sentido, hizo requerimientos los días 12 de abril de 2008 y 14 de abril de 2010. (fls. 67, 68 y 69) - Derecho de Petición formulado por el señor EDUARDO GALOFRE MANOTAS el día 7 de julio de 2009, solicitando copias del pliego de cargo y anexos, para poder ejercer su derecho de defensa y contradicción, (fl. 70) - Oficio del 05 de agosto de 2009, por medio del cual la Jefa de División Legal, dio respuesta a la petición formulada por el señor EDUARDO GALOFRE MANOTAS, remitiéndole las actuaciones administrativas requeridas, (fl. 71) - Petición formulada por el señor EDUARDO GALOFRE MANOTAS, el 10 de agosto de 2009, acusando recibido del pliego de cargos, pero no de la documentación probatoria que sustentó esa decisión, (fls. 72 -73) - Memorial suscrito por EDUARDO GALOFRE MANOTAS, a través del cual contestó el pliego de cargos, (fls. 74 y 75) - Oficio del 19 de octubre de 2009, a través del cual la Superintendencia del Subsidio Familiar, notificó al señor EDUARDO GALOFRE MANOTAS, el auto de apertura y decreto de pruebas. (fls. 76, 77 -79)

• Acta de notificación del 18 de noviembre de 2009, al señor EDUARDO GALOFRE MANOTAS del auto de 13 de noviembre de 2009 "por el cual se resuelve el Recurso de Reposición interpuesto contra el Auto de Pruebas de fecha octubre 7 de 2009". (fl. 80; 81 a 84) - Oficio N° 00039219 del 26 de abril de 2010, suscrito por el señor

GERMÁN ENRIQUE MADERO PÉREZ, en calidad de Director Administrativo de la Caja de Compensación Familiar CAJACOPI ATLÁNTICO, por medio del cual le fue comunicado al señor EDUARDO ENRIQUE GALOFRE MANOTAS, la terminación del contrato de trabajo a partir del 26 de abril de 2010, en cumplimiento al "pronunciamiento del 14 de abril de 2010, la señora Superintendente del Subsidio Familiar ordenó 'AUTORIZAR, al Agente Especial de Intervención Administrativa de la Caja de Compensación Familiar CAJACOPI ATLÁNTICO, para dé por terminado el contrato de trabajo suscrito entre el Doctor EDUARDO ENRIQUE GALOFRE MANOTAS y la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAJACOPI ATLANTICO' por justa causa, de conformidad con 8 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°212-2015 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.4574-2014 Eduardo Enrique Galofre Manotas vs. Superintendencia de Subsidio Familiar lo señalado en el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas

concordantes", (fls. 8587). - Recibo de Caja extendido por CAJACOPI ATLÁNTICO, por valor de $16.563.000, por concepto de pago de la sanción de multa impuesta al señor EDUARDO GALOFRE MANOTAS, mediante Resolución N° 0648 del 2009. (fl. 88). - Acta de notificación personal del señor EDUARDO ENRIQUE GALOFRE MANOTAS, de la Resolución N° 0648 del 01 de diciembre de 2009, proferida por la Superintendencia del Subsidio Familiar; cuya diligencia se surtió el día 7 de enero de 2010, por parte del Instituto Nacional Penitenciado y Carcelario (INPEC), en cumplimiento a despacho comisorio sin número; y constancia de traslado a la Superintendencia del Subsidio Familiar el día 22 de enero de 2010. (fl. 89) - Certificado expedido por el señor NELSON MIGUEL JAIME OLAYA, Secretario General de la Superintendencia del Subsidio Familiar, señalando que la Resolución No 0648 del 01 de diciembre de 2009, fue notificada por Edicto, quedando ejecutoriada a partir del 06 de enero de

2009. El señor EDUARDO GALOFRE MANOTAS, presentó Recurso de Reposición, mediante memorial del 14 de enero de 2010, rechazado de plano mediante auto del 12 de febrero de 2010. (fl. 90) 5.4. Limite del Debate 5.4.1. De los Actos Administrativos-Disciplinarios Se hace pertinente circunscribir el debate de la presente controversia, haciendo

especial mención en jurisprudencia del H. Consejo de Estado respecto del examen de legalidad de los actos administrativos que imponen sanciones disciplinarias: “Las prerrogativas procesales propias del juicio disciplinario, excluyen que se pueda trasladar, de cualquier manera, a la sede contenciosa administrativa el mismo debate agotado ante la autoridad disciplinaria. Dicho de otra manera, el juicio que se abre con la acción de nulidad, no es una simple extensión del proceso disciplinario, sino que debe ser algo funcionalmente distinto, si es que el legislador consagró el debido proceso disciplinario como el lugar en que debe hacerse la crítica probatoria y el debate sobre la interrelación de la normatividad aplicable como soporte de la sanción. Bajo esta perspectiva, el control de legalidad y constitucionalidad de los actos de la administración, que la Constitución ha confiado a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, implica una especial cualificación y depuración del debate, pues dicho control no puede convertirse en un nuevo examen de la prueba como si de una tercera instancia se tratara. Corresponde entonces a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, entre otras cosas, verificar que la prueba recaudada en el tramite disciplinario se haya ajustado a las garantías constitucionales y legales, es decir, la acción de nulidad resulta ser un momento propicio para la exclusión de la prueba 9 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°212-2015 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.4574-2014 Eduardo Enrique Galofre Manotas vs. Superintendencia de Subsidio Familiar

manifiestamente ilícita o producida con violación al debido proceso o de las garantías fundamentales, o sea, para aquella en cuya práctica se han trasgredido los principios básicos rectores de esa actividad imprescindible para el ejercicio del derecho de defensa. Entonces, en línea de principio puede predicarse que el control que a la jurisdicción corresponde sobre los actos de la administración, cuando ésta se expresa en ejercicio de la potestad disciplinaria, debe mantenerse al margen de erigirse en un nuevo momento para valorar la prueba, salvo que en su decreto y práctica se hubiere violado flagrantemente el debido proceso, o que la apreciación que de esa pruebas haya hecho el órgano disciplinario resulte ser totalmente contra evidente, es decir, reñida con el sentido común y alejada de toda razonabilidad. Por lo mismo, el control judicial del poder correccional que ejerce la Procuraduría General de la Nación, no puede ser el reclamo para que se haga una nueva lectura de la prueba que pretenda hacer más aguda y de mayor alcance, pues esa tarea corresponde a las instancias previstas en el C.D.U. y es en principio ajena a la actividad de la jurisdicción. En síntesis, debe distinguirse radicalmente la tarea del Juez Contencioso que no puede ser una tercera instancia del juicio disciplinario,” (SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”, Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA., primero (1º) de octubre de dos mil nueve (2009), Radicación número: 11001-0325-000-2002-0240-01(4925-02)).

Transcrito lo anterior, se puede concluir que esta instancia procesal no es la idónea en principio para evaluar las conductas disciplinarias y los quebrantos al deber funcional de los servidores públicos; no obstante, no se rezaga hasta el punto de establecerse como actos administrativos incontrolables y es procedente su examen de acuerdo a lo reglado por el Consejo de Estado en el precedente citado. Entonces, ya es claro que la presente instancia procesal no pretende abrir un nuevo debate probatorio que determine la responsabilidad disciplinaria del actor, toda vez que es un debate que corresponde a las autoridades disciplinarías tal y como lo establece la Ley 734 de 2002, no siendo objeto de la Jurisdicción Contenciosa en ejercicio de acción de nulidad y restablecimiento; empero, no es óbice para que la jurisdicción conozca de la legalidad de los actos administrativos que se expidan en virtud de dicha facultad siempre que proponga un debate de fondo que haya viciado la actuación, entonces: “A manera de ejemplo, cuando las instancias disciplinarias se empeñan en tener como probado un hecho sin que haya el más leve rastro de su existencia; o si pasan de largo en presencia de un hecho exculpatorio demostrado plenamente, y si esas omisiones o suposiciones de la prueba tienen la fuerza para hacer cambiar la decisión, podría la Jurisdicción Contenciosa Administrativa ejercer un poder controlador de la actividad correccional que ejerce el órgano competente. Desde luego ello descarta que ante la jurisdicción se pueda plantear una simple discrepancia sobre la percepción de la prueba, o ensayar una

lectura distinta hecha en clave del interés del sancionado , sino que en la acción contenciosa se debe demostrar, sin acudir a 10 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°212-2015 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.4574-2014 Eduardo Enrique Galofre Manotas vs. Superintendencia de Subsidio Familiar esforzados razonamiento, que la decisión es contraevidente, lo que debe hacerse sin acudir a complicadas elucubraciones. A la jurisdicción le corresponde proteger al ciudadano de alguna interpretación desmesurada o ajena por entero a lo que muestran las pruebas recaudadas en el proceso disciplinario, que como todo proceso, exige que la decisión esté fundada en pruebas, no solo legal y oportunamente practicadas, sino razonablemente valoradas, de acuerdo a los cánones de la sana crítica.” (SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”, Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, primero (1º) de octubre de dos mil nueve (2009), Radicación número: 11001-0325-000-2002-0240-01(4925-02)) Como corolario de lo anterior, se tiene que no cualquier discrepancia de la actuación disciplinaria hace urgente el reproche por la Jurisdicción Contenciosa, pues en principio, no es la instancia procesal para ellos; por ultimo, se concluye que el conocimiento de la presente acción de nulidad y restablecimiento no constituye una tercera instancia de conocimiento de la responsabilidad disciplinaria sino un control de legalidad de los actos

administrativos proferidos por la Administración con sujeción a facultades disciplinarias debidamente otorgadas. 5.5. Caso Concreto Analizando el concepto de violación, el demandante formula los cargos de violación del derecho de defensa y al debido proceso. El Ministerio Publico, procederá a hacer un análisis de cada uno de los cargos de nulidad formulados por el accionante en aras de poner en consideración las acusaciones de nulidad en contra de la actuación disciplinaria en el que se le endilgaron dos presuntos cargos: Cargo Primero: Violación a lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley 21 de 1982 al entregar sin justificación alguna a terceros, en su calidad de Director Administrativo de la Caja de Compensación Familiar CAJACOPI ATLANTICO, a título gratuito, el pagaré No.001 de fecha 29 de diciembre de 2005 y con vencimiento el 29 de diciembre de 2006.

Cargo Segundo: No acatar lo estipulado en el numeral 2 del artículo 55 de la Ley 21 de 1982, al firmar un pagaré sin previa autorización del Consejo Directivo, desconociendo los estatutos y reglamentos de la Corporación. 5.5.1. Desconocimiento del Derecho de Defensa Para empezar, el demandante argumenta vulneraciones al derecho de defensa teniendo en cuenta que del contenido de los actos administrativos demandados se derivan varias circunstancias que hacen que no exista certeza y claridad sobre la debida notificación de la Resolución No.0648 del 1° de diciembre de 2009 por medio de la cual se impone una sanción al Ex Director AdministrativoRepresentante Legal de la Caja de Compensación Familiar CAJACOPI

ATLANTICO.

11 Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto N°212-2015 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.4574-2014 Eduardo Enrique Galofre Manotas vs. Superinten