PGN - DEBIDO PROCESO Deben comunicarse al contratista y a la compañía aseguradora los requ

41.063 (00127) CADUCIDAD DEL CONTRATO-La administración la declara unilateralmente pero respetando el debido proceso La Administración puede declarar unilateralmente la caducidad del contrato, pero de tal disposición no puede interpretarse de manera aislada de otras que se encuentran contenidas en el estatuto contractual, en especial, el artículo 77, según el cual las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa serán aplicables a las actuaciones contractuales. Consecuente con lo anterior, la entidad contratante, como paso previo a declarar la caducidad del contrato debe darle a los afectados e interesados en lo que se decida la oportunidad de expresar su opinión y garantizar su derecho fundamental de defensa y contradicción. CADUCIDAD DEL CONTRATO-Debe corresponder a hechos ciertos y concretos en la ejecución del contrato Además, las circunstancias que fundamentan tanto el acto administrativo de caducidad y su confirmatoria corresponden a hechos ciertos y concretos sucedidos durante la ejecución del contrato, y conforme a lo probado en el proceso constituyeron graves y continuos incumplimientos de las obligaciones contractuales a cargo de la sociedad contratista, razón suficiente para que la entidad demandada decidiera declarar y confirmar la caducidad del contrato mediante las resoluciones citadas. DEBIDO PROCESO-En los asuntos contractuales la persona tiene derecho a opinar y presentar pruebas Una lectura ordenada y sistemática tanto del artículo 29 constitucional, como de las normas contenidas en las leyes 80 de 1993 (arts. 18 y 77) y 1150 de 2007 (art. 17), en concordancia con lo dispuesto en el artículo 35 del C.C.A, permiten concluir, sin discusión

alguna, que en asuntos de carácter contractual el debido proceso debe aplicarse en todo su rigor, independientemente que se trate de eventos acaecidos con anterioridad a la vigencia de la ley 1150 de 2007, pues se trata de un principio de origen constitucional de obligatorio cumplimiento, principio que sólo fue reiterado con la expedición de la ley 1150. DEBIDO PROCESO-Deben comunicarse al contratista y a la compañía aseguradora los requerimientos de la interventoría Se garantizó el derecho al debido proceso no sólo a la firma contratista, sino también a la compañía aseguradora garante del contrato, pues tanto a una como a otra se les comunicó de manera oportuna sobre los requerimientos formulados por la interventoría respecto de los reiterados incumplimientos de las obligaciones contractuales, otorgando

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 41.063 (00127) la oportunidad de expresar sus puntos de vista antes de tomar la decisión de declarar la caducidad del contrato.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 41.063 (00127)

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 024 /2011

Bogotá, D.C., 28 de julio de 2011 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Dr. ENRIQUE GIL BOTERO

E. S. D.

Ref: Proceso No 41.063 (05001233100020060012701)

Actor:LIBERTY SEGUROS S.A.

Demandado: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1 Demanda.- En ejercicio de la acción de controversias contractuales, LIBERTY SEGUROS S.A. instauró demanda1 contra las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN, a fin de obtener la declaratoria de nulidad de las Resoluciones Nos 378702 de 6 de mayo y 403664 de 14 de octubre de 2004, en virtud de las cuales declaró y confirmó tanto la caducidad del contrato No 020116920 de 2003, como la orden de liquidarlo y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria y si fuere necesario la garantía única en sus amparos de cumplimiento y pagos de salarios y prestaciones sociales otorgada por la Compañía Liberty Seguros S.A., a través de la póliza No 290497.

Como consecuencia de dicha nulidad, se declare que la parte actora no está obligada a pagar suma alguna y se ordene restituir los dineros que haya pagado o llegare a pagar en virtud de lo dispuesto en los actos atacados, más las expensas y costas procesales a que haya lugar. Como soporte fáctico, en términos generales, se adujo en la demanda que entre

las Empresas Públicas de Medellín y la Sociedad Inversiones MB Ltda. se celebró el contrato 020116920, cuyo objeto era la construcción y reposición de colectores de redes secundarias, aliviadores y obras complementarias necesarias para la 1 5 de diciembre de 2005 (fl 43 c. ppal)

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 41.063 (00127) optimización del sistema de alcantarillado y de los procesos de recolección y transporte de aguas residuales combinadas en las cuencas la Altavista, la Picacha y la Rosa, Grupo 7, en el municipio de Medellín. Que para garantizar el cumplimiento del contrato, la contratista tomó, con la Compañía Liberty Seguros S.A., la póliza No 290497 para amparar los riesgos que se llegaren a presentar por cumplimiento, buen manejo de anticipo, pago de salarios y prestaciones sociales y estabilidad de la obra Que, durante el plazo contractual pactado por las partes (240 días solares), se presentaron una serie de hechos imputables a la entidad contratante, que imponían la ampliación del plazo, el cual fue estimado por la hoy demandante en tres meses, de los que sólo se le concedieron 16 días y no fueron tenidos en cuenta al momento de legalizar la modificación bilateral del contrato. Que la firma contratista insistió a la interventoría ampliación del plazo contractual, pues el autorizado no consultaba las necesidades reales de la obra, solicitud que

le fue despachada desfavorablemente. Que la entidad pública procedió a expedir los actos administrativos por medio de los cuales declaró y confirmó la declaratoria de caducidad del contrato, ordenó liquidarlo y dispuso hacer efectiva la cláusula penal y si fuere necesario la garantía única contenida en la Póliza No 290497 expedida por la Compañía Liberty Seguros S.A., así como el de adelantar las actuaciones judiciales necesarias para cobrar la totalidad de los perjuicios sufridos por las Empresas Públicas de Medellín. Se afirma por la parte demandante que dichos actos administrativos se encuentran viciados de nulidad, dado que transgredieron su derecho al debido proceso, pues no se agotó el procedimiento previo a su expedición al no citar a la compañía aseguradora como tercera interesada y en esa medida se le privó de defender sus derechos, solicitar pruebas y expresar sus opiniones. Que los actos administrativos demandados también se encuentran viciados de falsa motivación, pues lo cierto es que las Empresas Públicas de Medellín no entregaron al contratista la información necesaria para la ejecución de la obra, tampoco se acordó de manera previa la ejecución de obras extras y su remuneración y no se legalizó ni pagó de manera oportuna, por lo que concluye que el obrar de la entidad demandada fue la que llevó a que el contratista no pudiera ejecutar la obra, e invoca la excepción de contrato no cumplido. Que la cláusula penal pecuniaria al tenor de lo dispuesto en los artículos1596 y 1602 del Código Civil y 867 del Código de Comercio, en consonancia con lo

dispuesto en la cláusula 6 de la condiciones generales del seguro, sólo se puede hacer efectiva en proporción a la parte insoluta de la obligación y no a su totalidad, con el agravante que en los actos atacados no se determinó en legal forma la ocurrencia del siniestro y su cuantía. 1.2 Admisión y contestación de la demanda.- En el auto admisorio de la demanda se ordenó citar al representante legal de la firma INVERSIONES MB LTDA, por considerar que le asiste interés directo en las resultas del proceso,

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 41.063 (00127) interesado que estuvo representado por curador ad litem debidamente designado y posesionado, quien contestó la demanda de manera extemporánea (fl 565 c. ppal) Empresas Públicas de Medellín (fls 2 a 29 c. 2), se opuso a las pretensiones. Alega que los actos administrativos demandados no se encuentran viciados de nulidad, pues el fundamento de los mismos corresponden a hechos ciertos que demuestran el incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, por tanto gozan de presunción de legalidad y por ende las decisiones contenidas en ellos son validas y de obligatorio cumplimiento. Que el debido proceso si fue respetado por la entidad contratante, pues a través de la interventora –SEDIC S.A. le manifestó tanto a la contratista como a la

Compañía de Seguros Liberty su inconformidad por la forma como la primera estaba ejecutando el contrato, prueba de ello son las comunicaciones que se cursaron en tal sentido. Que la caducidad del contrato no fue una decisión intempestiva, pues de manera previa se requirió al contratista para que cumpliera con los términos del contrato y para que adecuara los recursos de personal, material y equipos acorde con las necesidades de la obra, lo que incluso dio lugar a la imposición de multas por el incumplimiento de sus obligaciones contractuales, cuyas copias fueron envidadas a la Compañía Aseguradora, de donde surge claro que ésta tenía conocimiento del reiterado incumplimiento del contrato. Que los actos administrativos que se atacan de ilegales no adolecen de falsa motivación, pues los diseños necesarios para la realización de las obras y toda la información técnica fue entregada de manera oportuna al inicio de las obras. Que el hecho de haberse realizado obras extras y adicionales no significa que se hayan cambiado las condiciones técnicas de la obra, pues el contratista desde el momento en que presentó su oferta sabia que eventualmente se podían presentar, tal y como quedo previsto en el numeral 2.26 del pliego de condiciones. Que las modificaciones que se presentaron en los diseños no representan un porcentaje alto del valor del contrato, pues sólo correspondieron al 2.7% de su valor inicial. Advierte que transcurridos 210 días del plazo contractual (equivalente al 87.5% del plazo total) el contratista sólo había ejecutado $641.673.326.46, equivalente a un 47.03% del valor contractual, por tanto la prórroga solicitada por

el contratista de 16 días más para terminar las obras resultaba absurda, en la medida que en tan poco tiempo era imposible ejecutar más del 50% del valor total del contrato. Que en el caso concreto no procede la excepción de contrato no cumplido, toda vez que las Empresas Públicas de Medellín en ningún momento dejaron de cumplir con las obligaciones derivadas del contrato, en especial el pago de actas de obra, incluso aquellas relacionadas con las obras extras y adicionales que se iban cancelando en la medida que eran construidas. Que la cláusula penal pecuniaria corresponde a una valoración anticipada que hacen las partes de los perjuicios que se lleguen a ocasionar por el simple incumplimiento del contrato, sin importar el porcentaje de ejecución. Que ésta

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 41.063 (00127) quedó estipulada en el pliego de condiciones, la cual conoció y aceptó el contratista, respecto de la cual no hubo reparo alguno y prueba de ello fue la suscripción del contrato. Que la demandante confunde el contrato de obra con el contrato de seguro, pues independientemente de lo pactado en éste último, lo cierto es que las partes contratantes pactaron que en el evento de incumplimiento de las obligaciones contractuales (sin importar el porcentaje de ejecución de las obras) se haría efectiva la totalidad de la cláusula penal. Precisó que para hacer efectivos los amparos de buen manejo del anticipo y

cumplimiento se debía liquidar el contrato, etapa en la cual se determinaría el monto del anticipo dejado de amortizar, el valor de las multas dejadas de pagar, la cláusula penal y en general los montos a favor de cada una de las partes, luego de realizar las compensaciones y deducciones a que hubiese lugar, lo cual aconteció en el caso concreto como lo demuestran las Resoluciones Nos 001818 de 2 de marzo y 002586 de 2 de agosto de 2006, por medio de las cuales se liquidó y confirmó la liquidación unilateral del contrato. Propuso la excepción de cumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo de las Empresas Públicas de Medellín e incumplimiento del contrato imputable de manera exclusiva a la firma contratista, razón suficiente para declarar la caducidad del contrato y hacer efectiva la garantía única que amparaba los riesgos de incumplimiento contractual y otros expedida por la Aseguradora Liberty S.A. 1.3 Sentencia de primera instancia.- El Tribunal Administrativo de Antioquia2 anuló los actos administrativos atacados y, a título de restablecimiento del derecho declaró que la “Aseguradora Liberty S.A. no está obligada a pagar suma alguna en virtud de lo dispuesto en dichas resoluciones. Se ordena restituir los dineros que haya pagado o llegare a pagar en virtud de lo dispuesto, única y exclusivamente, en dichos actos administrativos” El a-quo, refiere que el artículo 29 de la Carta Política prevé el derecho al debido proceso, el cual debe aplicarse en todas las actuaciones judiciales y administrativas, entre ellas las relacionadas con la actividad contractual de conformidad con el artículo 77 de la Ley 80 de 1993, en consonancia con las

disposiciones del Código Contencioso Administrativo, que impone la comunicación de iniciación del proceso administrativo (artículos 14-28), el procedimiento previo a la toma de decisiones y la posibilidad de presentar pruebas y de controvertirlas. Que ese procedimiento previo supone la vinculación de terceros interesados para que hagan valer sus derechos, comunicándole la existencia y el objeto de la actuación para que éstos puedan ejercer su derecho de contradicción, lo que puede inferirse de la actuación previa a la decisión, de la conducta de las partes y aún de la correspondencia cruzada entre ellas. Que ese derecho no le fue garantizado a la Compañía Aseguradora demandante, y por tanto se le privó del derecho de intervenir, controvertir y pedir pruebas. 2 En sentencia de 1 de diciembre de 2010 (fls 713 a 720 c. 9)

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 41.063 (00127) 1.4 Apelación.- El apoderado de las Empresas Públicas de Medellín (fls 725 a 732 c. 9) alega que para declarar la caducidad del contrato No 020116920, no se requería adelantar proceso previo, ni mucho menos comunicar a la empresa garante del contrato sobre la existencia de actuación administrativa y del objeto de la misma, pues el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, normativa vigente para la época de los hechos, solo exige que dicha decisión conste en acto administrativo

debidamente motivado, en el que se ordene la terminación y liquidación del contrato en el estado en que se encuentre. Disposición que es de carácter especial y se aplica de manera preferente respecto de otras normas contenidas en el C.C.A. Que esta situación sólo vino a cambiar con la expedición de la Ley 1.150 de 2007 al exigir en su artículo 17 el adelantamiento de un procedimiento previo administrativo antes de declarar la caducidad del contrato, normativa legal que no resulta aplicable al caso concreto, como de manera errada lo hizo el Tribunal, pues una interpretación en ese sentido implicaría otorgar efectos retroactivos a una ley que no existía para la fecha en que se declaró la caducidad del contrato. Que existe abundante material probatorio para afirmar que la firma contratista incumplió de manera grave con las obligaciones contractuales a su cargo, no obstante los diferentes requerimientos que le fueron formulados para que atendiera y cumpliera de manera oportuna con las obligaciones adquiridas, razón suficiente para que la entidad contratante decidiera declarar la caducidad del contrato y su confirmatoria a través de unos actos administrativos debidamente motivados y notificados tanto al contratista como a la Compañía aseguradora, quienes además tuvieron la oportunidad de ejercer su derecho de contradicción y defensa, garantizando de esta forma su derecho al debido proceso.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Por tratarse de apelante único respecto de una sentencia no consultable3, la controversia en esta instancia se limitara de manera exclusiva a los argumentos expuestos por el recurrente, como lo dispone el artículo 357 del Código de

Procedimiento Civil. Problema jurídico Para resolver la controversia planteada corresponde resolver en su orden los siguientes problemas jurídicos (i) Naturaleza jurídica del debido proceso y su aplicación en asuntos de naturaleza contractual antes y después de la vigencia de la Ley 1150 de 2007 (ii) Si el debido proceso es derecho de la parte actora, establecer si éste le fue garantizado en la expedición de los actos administrativos atacados. (i) Naturaleza jurídica del debido proceso y su aplicación en asuntos de naturaleza contractual, antes y después de la vigencia de la Ley 1150 de 2007. 3 Pues se trata de condena in-genere, cuyo quantum se resolverá y liquidara mediante incidente posterior conforme a los términos previstos en los artículos 178 del C.C.A y 137 del C. de P.C.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 41.063 (00127) El debido proceso es un derecho de origen constitucional, el cual se encuentra consagrado en el artículo 29 de la Carta Política de 1991. “ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso” (resalto y destaco) La Corte Constitucional4, al abordar el estudio del debido proceso en actuaciones administrativas, precisó: “El artículo 29 de la Constitución Política establece que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Colombia, como Estado de Derecho, se caracteriza porque todas sus competencias son regladas. Por Estado de Derecho se debe entender el sistema de principios y reglas procesales según los cuales se crea y perfecciona el ordenamiento jurídico, se limita y controla el poder estatal y se protegen y realizan los derechos del individuo, por disposición de una norma. Todo proceso consiste en el desarrollo de particulares relaciones jurídicas entre el órgano sancionador y el procesado o demandado, para buscar la efectividad del derecho material y las garantías debidas a las personas que en él intervienen. La situación conflictiva que surge de cualquier tipo de proceso exige una regulación jurídica y una limitación de los poderes estatales, así como un respeto de los derechos y obligaciones de los individuos o partes procesales. Es decir que cuando de aplicar sanciones se trata, el debido proceso es exigente en

materia de legalidad, ya que no solamente pretende que el servidor público cumpla las funciones asignadas, sino que además lo haga en la forma que lo determina el ordenamiento jurídico. El debido proceso es el mayor celo en el respeto de la forma en los procesos sancionatorios. (…) Los tratadistas contemporáneos de derecho administrativo, entre ellos García de Enterría y Ramón Parada, sostienen que "los principios inspiradores del ordenamiento penal son 4 Sentencia No T-521/92

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 41.063 (00127) aplicables, con ciertos matices, al derecho sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, tal como lo refleja la propia Constitución".4 Así lo entendió el Constituyente de 1991, y en el artículo 29 se hace una clara determinación del debido proceso a toda clase de actuaciones administrativas, como ya lo ha señalado la Corte Constitucional.5 Así, el Código Contencioso Administrativo, en el artículo 35, dispone: "Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión que será motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares. En la decisión se resolverán todas las cuestiones planteadas, tanto inicialmente como durante el trámite...". Por lo tanto, toda actuación administrativa deberá ser el resultado de un proceso en el que la persona tuvo la oportunidad de expresar sus opiniones así como de presentar

las pruebas que demuestren su derecho, con plena observancia de las disposiciones procesales que lo regulen” (resalto y subrayo) La Ley 80 de 1993, en su artículo 18 refiere a la figura de la caducidad y sus efectos, y precisa que la Administración puede declararla unilateralmente, pero de tal disposición no puede interpretarse de manera aislada de otras que se encuentran contenidas en dicho estatuto contractual, en especial, el artículo 77, según el cual las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa serán aplicables a las actuaciones contractuales. Consecuente con lo anterior, la entidad contratante, atendiendo lo dispuesto en el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo5, como paso previo a declarar la caducidad del contrato debe darle a los afectados e interesados en lo que se decida la oportunidad de expresar su opinión y garantizar su derecho fundamental de defensa y contradicción. El Consejo de Estado6, sobre la garantía del derecho de defensa del contratista, precisó: 4 (pie de pagina de la cita) Cfr, GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. Curso de Derecho Administrativo II. Editorial Civitas S.A. Madrid. 1.991. Páginas 161 y ss. FERNANDEZ, Tomás Ramón. Derecho Administrativo I. Parte General. Tercera Edición. Marcial Pons. Ediciones Jurídicas S.A. Madrid. 1.991. Páginas 467 y ss. En estos dos libros se encuentra el concepto, clases y naturaleza de las sanciones administrativas. 5 (pie de pagina de la cita) Cfr, Sentencia Nro. T-11 de fecha mayo 22 de 1.992 de la Sala Cuarta de Revisión de la Corte

Constitucional. 5 Artículo 35 del C.C.A: “Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión que será motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares. En la decisión se resolverán todas las cuestiones planteadas, tanto inicialmente como durante el trámite. Cuando el peticionario no fuere titular del interés necesario para obtener lo solicitado o pedido, las autoridades negarán la petición y notificarán esta decisión a quienes aparezcan como titulares del derecho invocado, para que puedan hacerse parte durante la vía gubernativa, si la hay. Las notificaciones se harán conforme lo dispone el capítulo X de este título” 6 Sección Tercera, sentencia de 24 de septiembre de 1998.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 41.063 (00127) “De la doctrina constitucional citada merece destacarse el hecho de que en los procedimientos administrativos sancionatorios debe darse la oportunidad al interesado para expresar su puntos de vista antes de tomarse la decisión, como una manera de garantizar el derecho fundamental al debido proceso (art. 29 Constitución Política) para así hacer efectivo el derecho de defensa y contradicción. De ahí que no basta con que esas decisiones estén debidamente motivadas y sean notificadas con el fin de que el particular pueda agotar los recursos gubernativos y judiciales en defensa de la legalidad o de los derechos que considera desconocidos por la actuación pública.

4. El Carácter sancionatorio que reviste la declaratoria de caducidad.

El carácter sancionatorio que reviste la declaratoria de caducidad del contrato estatal es algo que no puede ponerse en duda, ya que no sólo significa el aniquilamiento del contrato sino que comporta para el contratista la inhabilidad para celebrar contratos durante cinco (5) años (art. 8º lit. c) Ley 80 de 1993). Si la declarativa de caducidad es el aniquilamiento de la relación contractual, es apenas obvio que una medida de tanta trascendencia en el contrato no se tome de manera sorpresiva para el contratista y se le brinde la oportunidad de ajustar su conducta a las estipulaciones contractuales. Distinto sería el caso cuando el contratista incumplido al menos está advertido de las consecuencias de su proceder en cuanto la administración le haya dado a conocer los diferentes factores que constituyen incumplimiento (requerimientos, apremios por retardo, órdenes previas, avisos por faltantes, etc.), con lo cual la declaratoria de caducidad no siempre será intempestiva y permitirá un análisis particular de los antecedentes en cada caso.” El referente normativo y jurisprudencial en cita, no obstante ser anteriores a la vigencia de la Ley 1150 de 2007, resultan consonantes con lo dispuesto en su artículo 17: “ARTÍCULO 17. DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO. El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la

Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato. PARÁGRAFO. La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva. PARÁGRAFO TRANSITORIO. Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 41.063 (00127) Una lectura ordenada y sistemática tanto del artículo 29 constitucional, como de

las normas contenidas en las leyes 80 de 1993 (arts. 18 y 77) y 1150 de 2007 (art. 17), en concordancia con lo dispuesto en el artículo 35 del C.C.A, permiten concluir, sin discusión alguna, que en asuntos de carácter contractual el debido proceso debe aplicarse en todo su rigor, independientemente que se trate de eventos acaecidos con anterioridad a la vigencia de la ley 1150 de 2007, pues se trata de un principio de origen constitucional de obligatorio cumplimiento, principio que sólo fue reiterado con la expedición de la ley 1150 de 2007. El Consejo de Estado7, en jurisprudencia reciente se pronunció en ese sentido: “se destaca la introducción positiva, en el art. 17 de la ley 1.150 de 2007, del debido proceso como principio rector de la contratación estatal. Su propósito fue el de afirmar lo que constitucionalmente es indiscutible, pero que materialmente ofrece dificultades. Sin embargo, la inclusión en la ley no supone que sólo a partir de ese momento la contratación estatal debió ajustarse a este derecho, en virtud a que de ninguna manera una norma inferior a la Constitución tiene la posibilidad de hacerla regir, sobre todo porque ella misma no pidió la colaboración legislativa para tal efecto. (…) Este precepto exhorta a incrementar, en materia administrativa contractual, las garantías que integran el debido proceso, tomando el legislador partido por esa situación histórica deplorable que ha vivido este derecho fundamental, y que urge introducirlo en los distintos procedimientos, y en particular en el contractual. Se trata de un impulso que reafirma –no

creael canon constitucional que impone la razón y el juicio en las actuaciones administrativas8. Visto así, surge para la contratación pública la necesidad de incrementar las garantías del debido proceso, tratando de evolucionar hacia los procedimientos más progresistas en este campo. En tal sentido, de la norma se desprenden varias ideas,