PGN - DEBIDO PROCESO Definición

Sala Disciplinaria Radicación No : 161-01093 (037-05488/99)

Disciplinado : BERNABÉ SILVA MECHE Cargo y Entidad : Gobernador Departamento del Vaupes Fecha hechos : Desde julio 3 de 1996

Fecha queja : Marzo 26 de 1999

Asunto : Omitir designación de interventor dentro del Convenio 359 de 1997 y desatender derecho de petición

P.D. Ponente : Doctor PEDRO A. PULIDO GUTIÉRREZ

Bogotá D.C., 1º de febrero de 2002 La Sala Disciplinaria, en virtud de la competencia otorgada por el numeral 1o. del artículo 22 del Decreto 262 del año 2000, debería entrar a revisar, por vía de consulta, la providencia del 8 de agosto del año 2001, mediante la cual la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal absolvió de responsabilidad disciplinaria por los cargos formulados en el auto inculpatorio al señor BERNABÉ SILVA MECHE, en calidad de Gobernador del departamento del Vaupés. (Fls. 124 al 128 del Cuad. Original y 79 a 85 cuad. 2); pero este objetivo no es posible, dada la circunstancia de que se observa una causal de nulidad que invalida la actuación, a partir del auto de apertura de investigación disciplinaria, como a continuación se expone:

1. ANTECEDENTES La presente investigación disciplinaria se inició con fundamento en la denuncia presentada por el señor NELSON ENRIQUE GÓMEZ GARCÍA, en su calidad de representante legal de la firma YAPURUTÚ COMPAÑÍA LTDA, en la cual se

cuestiona la falta de designación de interventor dentro del Convenio Interadministrativo 359-97, suscrito entre la Cooperativa de Desarrollo Territorial CODETER y el Departamento del Vaupés y la omisión en dar respuesta a reiterados derechos de petición presentados en este sentido, por parte del señor BERNABÉ SILVA MECHE (Fls. 1 al 13. Cuad. Original)

2. CARGOS FORMULADOS

2 Agotada la etapa de indagación preliminar, el Procurador Regional del Vaupes, dispuso la apertura de investigación disciplinaria en contra el señor BERNABÉ SILVA MECHE de condiciones ya señaladas, a quien se le formuló cargos mediante auto del 29 de mayo de 2000 (Fls. 123 al 128 del cuaderno original), en los siguientes términos: “CARGO PRIMERO: Omitir la designación de Interventor de Obra en el proyecto mejoramiento de vivienda en el casco urbano del municipio de Mitú, Vaupés, Convenio No 359 del 15 de Octubre de 1997” “CARGO SEGUNDO: No haber contestado oportunamente el derecho de petición formulado por el señor Nelson enrique Gómez García, inobservando así los artículos 6 y 7 del Código Contencioso Administrativo sobre la materia.” Como normas sustantivas de carácter especifico infringidas con las conductas anteriormente descritas, al investigado dentro del proceso le fueron citados los numerales 1º y 2º del artículo 40, los numerales 7º y 9º del artículo 41 de la ley 200 de 1995, la cláusula décima segunda del Convenio Interadministrativo No

359/97 suscrito entre CODETER y la Gobernación del Vaupés y los artículos 3º y 7º del Código Contencioso Administrativo.

3. DESCARGOS Notificado en debida forma del auto inculpatorio el 21 de junio de 2000, tal como aparece en la diligencia que obra a folio 136 cuaderno original del expediente, el investigado presentó en forma directa y personal sus respectivos descargos dentro del término legal, los cuales se sintetizan de la siguiente forma (Fls. 138 a 140 del Cuad. Ordiginal) PRIMER CARGO Manifiesta que el convenio suscrito ent0re CODETER y el Departamento del Vaupés, fue celebrado por la anterior administración, razón por la cual correspondía al anterior Gobernador CARLOS ALBERTO OTALORA PINZON, cumplir la cláusula décima segunda y designar el interventor, pero omitió cumplir con esta obligación. No obstante lo anterior, cuando conoció la existencia del convenio y ante la solicitud del quejoso, procedió el 22 de mayo 3 de 1998 a designar como interventor al Secretario de Obras Públicas del

Departamento. Con relación a los testimonios solicitados indica que se omitió agotar todos los recursos para lograr las declaraciones de Lina María Rojas y José Noe Romero, personas que aportarían datos e informaciones de interés para la investigación por su conocimiento y cercanía con el mencionado convenio. Aduce que una vez adoptada la decisión de designar interventor, procedió a comunicarlo a CODETER, razón por la cual se adoptaron las medidas correctivas por la omisión en que incurrió su antecesor y que en consecuencia

la falta no existió y no existe posibilidad de acción disciplinaria por este cargo. SEGUNDO CARGO Expresa que una vez tuvo conocimiento de la apertura de indagación preliminar, solo se le informó que las diligencias se iniciaban por la omisión en la designación del interventor. Adicionalmente señala que no fue escuchado en versión libre, circunstancia por la que considera vulnerados los derechos de contradicción y defensa. Sostiene que el mismo día que se ordenó abrir formal averiguación disciplinaria por omitir la designación del interventor, se profirió el auto de cargos adicionando a la anterior conducta la omisión de dar respuesta a la petición, por lo que considera se omitió ejercer la facultad de controversia probatoria. Asevera que la investigación no puede extenderse a hechos diferentes a la queja y por los que se inició la indagación, pues dice que de lo contrario se vulneraría el derecho de defensa. Hace referencia a que la Corte ha manifestado que “Bien se podría extender la indagación a hechos distintos siempre que previamente se profiera decisión ampliando el objeto de aquella y se le comunique inmediatamente al investigado”, situación que no se tuvo en cuenta y que es generativa de nulidad. 4 Afirma que es muy extraño que el mismo día que se ordena la apertura de investigación disciplinaria se profiera pliego de cargos, omitiéndose efectuar un juicio valorativo del material probatorio. No obstante lo anterior explica que el derecho de petición no se contesto en el término de quince (15) días hábiles, pero que fue resuelto pocos días después por la Oficina Jurídica de la Gobernación, sin exceder el doble del término

legalmente establecido, razón por la cual debe entenderse que no se vulneró el derecho, argumentando que la Corte Constitucional en sentencia T-517/96 ha señalado: “Que el término tiene (sic) la administración para contestar una solicitud, cuando no la ha podido hacer en el término de 15 días es la configuración del silencio administrativo negativo, es decir tres meses, pues transcurrido dicho lapso se entiende denegada la solicitud” Finalmente solicita se ordene el archivo por el primer cargo y se decrete la nulidad por el segundo cargo.

4. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Mediante proveído del 8 de agosto del 2001, el Procurador Primero Delegado para la Contratación Estatal acepto las explicaciones presentadas por el inculpado y como consecuencia de ello lo absolvió de responsabilidad disciplinaria de los cargos que le fueron formulados, previas las siguientes argumentaciones: El fallador de instancia afirma que no hay presencia de causales de nulidad, en especial no se presentaron ni incompetencia del funcionario para fallar, ni violación del derecho de defensa, por cuanto en el auto de indagación preliminar se hizo alusión a las mismas irregularidades de que trata el auto de cargos, a pesar de que en la comunicación de esta decisión no se incluyó el aspecto relacionado con la omisión de respuesta al derecho de petición, lo cual no implica nulidad por cuanto le corresponde al investigado ejercer el derecho de contradicción, el cual no ejerció por cuanto no solicitó ser oído en versión libre y no es imperativo para el investigador realizar esta diligencia.

Se afirma en el fallo de instancia que no se presentó ambigüedad ni vaguedad

en los cargos, así como tampoco imprecisión en las normas en que se fundamentó, lo cual permite colegir que no hay irregularidades que afecten el debido proceso, aspecto que conllevo a negar la petición de nulidad. 5 4.1. CARGO PRIMERO: El fallador de instancia señala que el convenio 359-97, celebrado entre el Departamento del Vaupés y CODETER, fue suscrito por el Gobernador de la época CARLOS ALBERTO OTALORA PINZON, el 15 de octubre de 1997, a quien correspondía designar el interventor tal como lo indicaba la cláusula décima segunda. Afirma el a quo en el proveído de instancia que el disciplinado tomó posesión del cargo en diciembre de 1997 y el mismo quejoso indica que entre enero y marzo se dedicó a reconstruir el proyecto y entregar en abril a CODETER el informe correspondiente, concluyendo que le asiste razón al disciplinado en el sentido que el Departamento no era parte en el contrato celebrado entre CODETER y el contratista, no obstante lo cual ante la petición del 19 de mayo de 1998, procedió mediante memorando del 22 de mayo de 1998 a designar como interventor del contrato al Secretario de Obras Públicas. Finalmente sostiene que con las anteriores pruebas es factible desvirtuar el cargo primero, razón por la que el mismo no está llamado a prosperar. 4.2. SEGUNDO CARGO: Con relación a este cargo se afirma que se trata de haber desatendido el derecho de petición del 3 de julio de 1998, el que -indica el a quo-, al parecer fue entregado en la Gobernación por que se observa una firma ilegible.

Se indica en el fallo de instancia que el mismo disciplinado admitió no haber contestado el derecho de petición en el término de ley, el cual fue contestado por la Oficina Jurídica hasta el 12 de agosto de 1998, apoyándose el acusado en que no se excedió del doble del termino legalmente establecido. Argumenta el a quo la existencia de insuficiencia probatoria con respecto al trámite interno del derecho de petición, por cuanto no se estableció el funcionario al que fue entregado para darle trámite. Por las anteriores razones, concluye el fallo de instancia que se admiten los descargos y se debe absolver de responsabilidad disciplinaria al implicado. 6 Una vez analizados los argumentos del implicado para cada uno de los cargos, concluye el fallo que el implicado debe ser exonerado y procede a disponer la apertura de investigación con el fin de esclarecer la responsabilidad de los funcionarios que intervinieron en la problemática que se presentó en la ejecución y posterior liquidación del convenio interadministrativo 1383-147/96 celebrado entre Fiduciaria La Previsora y el Departamento del Vaupés, lo cual obligó a dar por terminado por mutuo acuerdo el convenio interadministrativo 359 de 1997, sin haber ejecutado el objeto del contrato a pesar de haberse girado el 30% del anticipo. Este análisis que se efectúa en la parte considerativa, es omitido en la parte resolutiva del proveído objeto de análisis.

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA Previamente al análisis de fondo del fallo objeto de consulta es procedente revisar el trámite de la investigación disciplinaria, con el fin de verificar la

existencia de posibles irregularidades que vicien el procedimiento y por consiguiente se configure alguna causal de invalidez de la actuación disciplinaria, así como también es procedente verificar que se hayan garantizado los derechos constitucionales de la defensa y el Debido proceso. La Sala observa que se encuentra dentro de la etapa procesal oportuna para proceder a pronunciarse respecto a la existencia de hechos generadores de nulidad procedimental, teniendo en cuenta el mandato legal según el cual en cualquier etapa del proceso en que el funcionario advierta que existe alguna de las causales previstas en el artículo 131 del Código Disciplinario, decretará la nulidad total o parcial de lo actuado, desde el momento en que se presentó la causal y ordenará que se reponga la actuación que dependa del acto declarado nulo, para que subsane lo afectado, situación aplicable al caso objeto de estudio en el cual se observan algunas irregularidades de orden procesal que afectan la validez de la actuación, tal como se indica a continuación: Con relación a las competencias para el conocimiento y decisión de los procesos disciplinarios, el decreto 262 del 22 de febrero de 2000, determina en su artículo 25 las funciones disciplinarias de las Procuradurías Delegadas, señalando en el numeral 1, literal c), que son competentes para conocer en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra los Gobernadores entre otros funcionarios. Adicionalmente en su artículo 75, numeral 4 preceptúa que corresponde a las Procuradurías Regionales adelantar diligencias disciplinarias de competencia de los Procuradores 7 Delegados, hasta antes de la apertura de la investigación y se determina que de la iniciación de estas investigaciones se dará aviso al Procurador

Delegado competente, a más tardar el día siguiente hábil, para que, si lo estima conveniente, asuma directamente su conocimiento. Igualmente, el decreto 262 del 22 de febrero de 2000, establece en su artículo 261 que las actuaciones disciplinarias que se encuentren en trámite en las distintas dependencias de la Procuraduría al momento de la entrada en vigencia de dicho decreto se debían remitir inmediatamente a los funcionarios competentes, de acuerdo con las normas en el mismo establecidas y agrega, que no obstante, las actuaciones disciplinarias que adelanten las dependencias de la entidad, incluida la Veeduría, en los cuales se haya proferido pliego de cargos, continuaran su trámite en primera instancia en dichas dependencias. La segunda instancia se regirá por las normas previstas en el mencionado decreto. Al verificar el cumplimiento de los anteriores mandatos se observa que en el expediente objeto de estudio la Procuraduría Departamental del Vaupés (hoy Regional), se encargo de adelantar la indagación preliminar mediante proveído del 7 de abril de 1999 (Folio 48), pero una vez al entrar en vigencia el Decreto 262 del 2000, dicha dependencia omitió dar aplicación a la norma relacionada con las competencias que se le habían atribuido en materia de conocimiento y decisión respecto de gobernadores, por cuanto el 29 de mayo del año 2000, es decir, tres meses después de haber entrado en vigencia el decreto 262 de 2000, profirió auto de apertura de formal investigación disciplinaria y simultáneamente pliego de cargos, providencias cuya expedición es de competencia exclusiva de la Procuraduría Delegada, hecho

con el cual se presenta un grave vicio de procedimiento generador de nulidad parcial consistente en la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso, de conformidad con la causal 4ª del artículo 131 de la ley 200 de 1995. Adicionalmente, el Procurador Regional del Vaupés, mediante auto del 5 de Octubre de 2001, no obstante estar vigente el decreto 262 de 2000, hace alusión en el mismo al literal o) del artículo 68 de la ley 201 de 1995, en el cual ordena remitir las diligencias a la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa (Reparto), “para lo de su competencia y fines pertinentes”, con lo cual resulta plenamente demostrada la inobservancia de las formas propias del proceso disciplinario, al presentarse el desconocimiento de la 8 vigencia de las normas en materia de competencias al interior de la Procuraduría General de la Nación desde el 22 de febrero del año 2000. A su vez, la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, a quien correspondió por reparto el conocimiento del expediente adelantado en la Regional del Vaupés, mediante proveído del 1º de Noviembre de 2000 dispuso remitir las diligencias a la Delegada para la Contratación Estatal (Reparto), por considerar que los hechos glosados en el auto inculpatorio son de conocimiento de dicha dependencia, sustentando esta decisión en lo dispuesto en el artículo 19 de la Resolución 017 del 4 de marzo de 2000, desconociéndose una vez mas lo dispuesto por las disposiciones que fijan las

competencias y formas propias del proceso discipinario. El Derecho disciplinario establece la existencia de presupuestos formales y sustanciales dentro de las diferentes etapas del procedimiento disciplinario que deben ser de obligatoria observancia y cumplimiento de acuerdo con la ritualidad señalada en la ley, la doctrina y la jurisprudencia para cada una de ellas. Dentro de las causales de nulidad consagradas en el artículo 131 del Código Disciplinario Único, se observa “la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso”, entendiéndose por tal el respeto a las formas propias del proceso disciplinario en el cual se deben observar y cumplir con las disposiciones propias relacionadas con la competencia y el procedimiento disciplinario. El debido proceso no es mas que la exigencia del establecimiento de determinadas condiciones previas para el juzgamiento de la atribución de funciones y competencias al funcionario público encargado de juzgar, aspecto que no fue respetado en el tramite estudiado por cuanto no se respetaron las facultades y competencias establecidas en el decreto 262 de 2000 Respecto a las formas propias de cada juicio, el Consejo de Estado, en sentencia del 2 de febrero de 1989 dentro del expediente 2379, con ponencia de la Doctora Clara Forero de Castro señaló: “ Por formas propias de cada juicio deben entenderse las etapas, trámites y rituales a que este sometido, antes de culminar con el juzgamiento. No las posteriores a la decisión y que tienen que ver con la notificación de esta.” 9 En el caso objeto de estudio se observa que efectivamente los trámites y

rituales a los cuales está sometido el proceso disciplinario no fueron respetados, por cuanto las providencias más importantes y la columna vertebral del mismo, los autos de apertura de investigación y el pliego de cargos, fueron expedidos por el funcionario que carecía de competencia para ello, por cuanto si bien es cierto el Procurador Regional del Vaupés tenía la facultad para adelantar diligencias disciplinarias preliminares con relación al Gobernador, en su calidad de implicado, también lo es que esa facultad estaba limitada hasta antes de la expedición del auto de apertura de formal investigación disciplinaria, el cual era de competencia del Procurador Delegado, quien omitiendo este hecho procedió a proferir fallo de primera instancia. En consecuencia, la Sala Disciplinaria procederá a declarar la nulidad parcial de lo actuado a partir del auto de apertura de investigación disciplinaria del 29 de mayo de 2000, inclusive, proferido por el Procurador Regional del Vaupés y ordenará remitir el proceso disciplinario a la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, para que reponga la actuación a partir del acto de clarado nulo, con fundamento en la competencia atribuida en el literal C) del numeral 1° del artículo 25 del Decreto 262 del 22 de febrero del 2000. Las pruebas legal y oportunamente allegadas al expediente conservarán su valor legal. En mérito de lo anteriormente expuesto, LA SALA DISCIPLINARIA de la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio de sus atribuciones legales, RESUELVE PRIMERO. DECLARAR LA NULIDAD de lo actuado a partir del auto de

apertura de investigación disciplinaria del 29 de mayo de 2000, inclusive, proferido por el Procurador Regional del Vaupés en contra del señor BERNABÉ SILVA MECHE identificado con la C.C. No. 79.306.770 de Bogotá en su condición de Gobernador del Departamento del Vaupés, para la época de los hechos, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte considerativa de este proveído.

SEGUNDO: Como consecuencia de la determinación anterior, se ORDENA remitir las diligencias a la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, para que reponga la actuación a partir 10 del acto declarado nulo y se subsanen las omisiones advertidas en la parte motiva de esta providencia. Las pruebas legalmente allegadas en este proceso, conservarán su validez.

TERCERO: Por la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal se efectuará la notificación del presente Fallo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 84 y siguientes

del Código Único Disciplinario.

CUARTO: Contra la presente decisión no procede recurso alguno por la vía gubernativa.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO PULIDO GUTIÉRREZ DARÍO ALFONSO BOTERO ARANGO

Procurador Primero Delegado Procurador Segundo Delegado CCLH/PAPG/DABA Exp. 161-01093/99 (037-05488/99)