PGN - DEBIDO PROCESO Diferencias entre indagación e investigación

Procurador General OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Término de las actuaciones antes de la formular imputación Por tal razón, el término analizado, tenido como equivalente al de prescripción de la acción penal, no compromete el debido proceso en lo que se refiere a un juicio sin dilaciones injustificadas. No puede pasarse por alto que el artículo 250 Superior establece un sistema acusatorio para la indagación, investigación y juzgamiento penal, cuyas garantías fundamentales procesales están bajo la responsabilidad de jueces. Si bien el juicio comienza al momento de formular la imputación, para llegar a ese estadio, es menester averiguar antes si existen suficientes elementos de juicio y de prueba, para establecer la existencia de un delito y su posible o posibles responsables. Esta tarea de averiguación no puede realizarse de cualquier manera, ni mucho menos a partir de la vulneración de derechos fundamentales, de ahí que ésta esté sujeta al control de un juez de garantías, que es diferente al juez de conocimiento ante el cual se tramitará, de ser el caso, el juicio. DDEBIDO PROCESO-Diferencias entre indagación e investigación La etapa investigación no puede equipararse a la etapa de averiguación o indagación. En la primera se tiene la certeza de que se adelanta una persecución penal por hechos que revisten la característica de delitos, lo cual justifica que su término sea igual al establecido para la prescripción de la acción penal, con las consecuencias que esto implica en materia probatoria desde el punto de vista de los derechos y libertades de los ciudadanos en los términos establecidos en el C. P. P. En la segunda, no se tiene certeza de que se

adelanta la persecución penal por hechos que revistan la característica de delitos, sino que se trata de una etapa inicial para determinar si existen suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia de un delito. Lo anterior implica que en la averiguación o indagación, el poder del Estado se ejerce bajo el parámetro de la sospecha, pues se trata de decantar la realidad, para descartar conjeturas y especulaciones en relación con los presuntos delitos que se deben investigar. Esto implica una carga mayor para los ciudadanos en cuanto a sus libertades y derechos fundamentales, porque pueden estar sometidos, sin tener conocimiento previo de ello, a operaciones probatorias, conforme a los artículos 213 y siguientes del Código de Procedimiento Penal. DEBIDO PROCESO-Tratamiento probatorio en la indagación y en la investigación En ese contexto, parece contrariar la Carta el aceptar que la etapa de indagación preliminar tenga el mismo tratamiento probatorio que la investigación. Al existir un mayor compromiso de los derechos y libertades fundamentales de los ciudadanos frente a la actividad estatal judicial probatoria en la etapa de averiguación o indagación, que puede extenderse hasta por un término igual al de la prescripción de la acción penal. Y lo parece porque en esta etapa no se tiene certeza de la existencia de hechos que revistan la característica de delitos, ante lo cual no se puede someter a las personas sin control alguno al poder judicial probatorio sólo por sospecha, con lo que esto representa de negativo para sus derechos y libertades fundamentales. Aceptarlo así implicaría desconocer el concepto de República que define a Colombia. Procurador General

Concepto 5048 DEBIDO PROCESO-Actuación del Juez de Garantías En el presente caso, si bien el extenso término previsto para la etapa de averiguación o indagación corresponde a lo establecido por la Carta, existe una claro riesgo respecto del ejercicio del poder probatorio del Estado, respecto de los derechos y libertades fundamentales de las personas que se encuentran bajo sospecha por tan largo período de tiempo. Y si bien existe un control posterior de un juez de garantías, ese control es relevante para invalidar las evidencias o medios de prueba recaudados de manera ilícita, pero no es suficiente para prevenir los abusos u hostilidades que se pueden ejercer sobre esas personas, ni para evitar la práctica de diligencias que si bien son irregulares, se hacen y afectan dichos derechos y garantías. Bogotá, D.C., sello: (8 NOV.2010) Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 175 y 189 de la Ley 906 de 2004.

Actor: JAVIER MAURICIO HIDALGO ESCOBAR.

Magistrado Ponente: JUAN CARLOS HENAO PÉREZ.

Expediente D-8248. Concepto 5048. Según lo dispuesto en los artículos 40, numeral 6º, 242, numerales 1º, 2º, y 278, numeral 5º, de la Constitución Política, rindo concepto en relación con la demanda que presentó el ciudadano JAVIER MAURICIO HIDALGO ESCOBAR contra los artículos 175 y 189 de la Ley 906 de 2004, los cuales

se citan textualmente: LEY 906 DE 2004 (31 de agosto de 2004) Diario Oficial No. 45.658 de 1 de septiembre de 2004 "Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal." (…) ARTÍCULO 175. DURACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS. El término de que dispone la Fiscalía para formular la acusación, solicitar la preclusión o aplicar el principio de oportunidad, no podrá exceder de treinta (30) días contados desde el día siguiente a la formulación de la imputación, salvo lo previsto en el artículo 294 de este código. La audiencia preparatoria deberá realizarse por el juez de conocimiento a más tardar dentro de los treinta (30) días siguientes a la audiencia de formulación de acusación. 2 Procurador General Concepto 5048 La audiencia del juicio oral tendrá lugar dentro de los treinta (30) días siguientes a la conclusión de la audiencia preparatoria. (…) ARTÍCULO 189. SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN. Proferida la sentencia de segunda instancia se suspenderá el término de prescripción, el cual comenzará a correr de nuevo sin que pueda ser superior a cinco (5) años.

1. Planteamientos de la demanda.

El actor considera que se incurre en omisión legislativa relativa en la regulación de los procedimientos del sistema penal acusatorio, porque la etapa de indagación carece de término legal. Aduce que equiparar el término de indagación con el término de prescripción de la acción penal, que sería la única alternativa hermenéutica, resulta desproporcionado e irrazonable, pues desconoce un elemento esencial del debido proceso,

como es el derecho a un juicio sin dilaciones injustificadas. Agrega que esta carencia compromete la dignidad humana en lo relacionado con el derecho de defensa ante la actividad judicial de recaudo probatorio. En sus palabras: Al no definir un término razonable y proporcionado para la fase preliminar (la prescripción no lo es), se omitió regular un elemento esencial para salvaguardar el debido proceso constitucional (Derecho a un juicio sin dilaciones injustificadas), la igualdad (proporcionalidad o racionalidad), la dignidad humana y las previsiones contenidas en los Tratados Internacionales que sobre Derechos Humanos ha suscrito y ratificado la nación colombiana, que se integran al bloque de constitucionalidad de garantías, puesto que en un Estado Social y Democrático de Derecho, se predican para todos los ciudadanos sin que puedan soslayarse bajo la argumentación de que nos encontramos en un nuevo sistema de procedimiento penal con unas características novedosas. (…) Como lo pueden observar Sres. Magistrados, en la etapa preliminar se pueden practicar diligencias y allegar elementos de prueba y evidencias que posteriormente pueden afectar al indicado (sic.), en donde el indiciado que conoce de la actuación pueden (sic.) actuar en su control posterior de legalidad ante el Juez de Garantías, queriéndoles significar que una etapa preliminar sin término legal definido no sólo afecta el derecho a un juicio justo y sin dilaciones injustificadas, sino que igualmente afecta la dignidad humana del indicado (sic.), porque queda sometido al ritmo investigativo de la Fiscalía, que puede coincidir incluso con el término de prescripción de la acción penal, término abiertamente desproporcionado e

irrazonable. Un argumento semejante se esgrime respecto de la suspensión de la prescripción de la acción penal, una vez proferida la sentencia de segunda 3 Procurador General Concepto 5048 instancia. En este caso el término de prescripción vuelve a correr por 5 años. El actor considera que este término es desproporcionado e irrazonable, porque desconoce un elemento esencial del debido proceso, como es el derecho a un juicio sin dilaciones injustificadas. En sus palabras: En este orden de ideas, la Corte no tendrá tampoco de que preocuparse o afanarse para proferir sus fallos de casación, porque contará con cinco años para proferir la sentencia de casación, situación que transgrede el derecho del procesado y de las partes a un juicio sin dilaciones injustificadas o dentro de un plazo razonable.

2. Problemas jurídicos.

Corresponde establecer si, al no establecer un término específico para las actuaciones que se realizan antes de formular imputación, el legislador incurre en una omisión legislativa relativa en la regulación de los procedimientos del sistema penal acusatorio. También se debe establecer si suspender la prescripción como consecuencia de la sentencia de segunda instancia y establecer un nuevo término máximo de cinco años, es una medida desproporcionada que vulnera el derecho a un juicio sin dilaciones.

3. Análisis jurídico.

Para resolver el primer problema planteado, se debe tener en cuenta que la demanda presentada contra el artículo 175 de la Ley 906 de 2004 alude al período previo a formular la imputación, el cual identifica el actor genéricamente como indagación preliminar, contexto en el cual se emitirá

el presente concepto. En las disposiciones generales del Código de Procedimiento Penal, en particular en el Libro Primero, Título II, Capítulo VII, artículo 175, se establece el término de duración de los procedimientos. Se señala que, a partir del momento en el cual se formula la imputación, la Fiscalía General de la Nación cuenta con 30 días para presentar la acusación, solicitar la preclusión o aplicar el principio de oportunidad. Y que después de la acusación el juez dispone de 30 días para realizar la audiencia preparatoria y, una vez concluida ésta, de 30 días más para celebrar el juicio oral. El Código de Procedimiento Penal no establece un término para las actuaciones que se adelanten en el período previo a la formulación de la imputación. Ante esta circunstancia, algunas personas, entre ellas el actor, interpretan que el término establecido para dichas actuaciones es igual al de la prescripción de la acción penal. Tanto la circunstancia anotada, como su interpretación, sirven de fundamento a la demanda, 4 Procurador General Concepto 5048 para sostener que se vulnera el debido proceso, en particular, el derecho a un juicio sin dilaciones injustificadas, con garantías para los virtuales procesados. Una de las premisas fundamentales del sistema penal acusatorio establecido en el Acto Legislativo 02 de 2003, es la de que la Fiscalía General de la Nación no puede renunciar a la persecución penal, salvo para aplicar del principio de oportunidad. Por tanto, no parece contrariar la Carta, ni vulnerar el debido proceso, que el período previo a la formulación de imputación tenga como término máximo el establecido

para la prescripción de la acción penal. No sobra recordar que la prescripción apenas se interrumpe cuando se formula la imputación. Como lo reitera la Corte en la Sentencia C-558 de 2009: Tal como se ha señalado por la Corte, en el ámbito del sistema penal desarrollado en la Ley 906 de 2004, “… las actividades practicadas durante la ‘indagación’ tienen carácter reservado y el límite para llevarlas a cabo es el término de prescripción de la acción penal”1. Es claro entonces, que la consecuencia de que el legislador no haya fijado de manera expresa un término para la actuación que se cumple por la fiscalía entre la notitia criminis y la formulación de imputación, no conduce a una indefinición temporal, sino que implica que dicho término es el de prescripción de la acción penal. El anterior término responde a la necesidad de evitar la impunidad y de realizar el valor de la justicia, que define a la sociedad colombiana y que hace posible la convivencia pacífica, en especial en momentos en los que la tecnología también ha permeado las estructuras y las actividades delictivas, cada vez más sofisticadas, al extremo de requerirse muchos años de pesquisas para poder llevar a juicio a los criminales. Por tal razón, el término analizado, tenido como equivalente al de prescripción de la acción penal, no compromete el debido proceso en lo que se refiere a un juicio sin dilaciones injustificadas. No puede pasarse por alto que el artículo 250 Superior establece un sistema acusatorio para la indagación, investigación y juzgamiento penal, cuyas garantías fundamentales procesales están bajo la responsabilidad de jueces. Si bien el juicio comienza al momento de formular la

imputación, para llegar a ese estadio, es menester averiguar antes si existen suficientes elementos de juicio y de prueba, para establecer la existencia de un delito y su posible o posibles responsables. Esta tarea de averiguación no puede realizarse de cualquier manera, ni mucho menos a partir de la vulneración de derechos fundamentales, de ahí que ésta esté sujeta al control de un juez de garantías, que es diferente al juez de conocimiento ante el cual se tramitará, de ser el caso, el juicio. 1 Sentencia C-025 de 2009. 5 Procurador General Concepto 5048 La etapa investigación no puede equipararse a la etapa de averiguación o indagación. En la primera se tiene la certeza de que se adelanta una persecución penal por hechos que revisten la característica de delitos, lo cual justifica que su término sea igual al establecido para la prescripción de la acción penal, con las consecuencias que esto implica en materia probatoria desde el punto de vista de los derechos y libertades de los ciudadanos en los términos establecidos en el Código de Procedimiento Penal. En la segunda, no se tiene certeza de que se adelanta la persecución penal por hechos que revistan la característica de delitos, sino que se trata de una etapa inicial para determinar si existen suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia de un delito. Lo anterior implica que en la averiguación o indagación, el poder del Estado se ejerce bajo el parámetro de la sospecha, pues se trata de decantar la realidad, para descartar conjeturas y especulaciones en relación con los presuntos delitos que se deben investigar. Esto implica

una carga mayor para los ciudadanos en cuanto a sus libertades y derechos fundamentales, porque pueden estar sometidos, sin tener conocimiento previo de ello, a operaciones probatorias tales como inspecciones, allanamientos, retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones, recuperación de información dejada al navegar en internet, vigilancia y seguimientos personales, vigilancia de cosas, actuación de agentes encubiertos o de confianza, búsqueda selectiva de base de datos, y exámenes de ADN entre otras, conforme a los artículos 213 y siguientes del Código de Procedimiento Penal. La Corte percibe las particulares características de esta etapa de averiguación o indagación y sus implicaciones, por ello advierte en la Sentencia C-025 de 2009 que el derecho de defensa puede ejercerse en cualquier tiempo, aún en esta etapa, sin que se haya iniciado formalmente un proceso penal. En ese contexto, parece contrariar la Carta el aceptar que la etapa de indagación preliminar tenga el mismo tratamiento probatorio que la investigación. Al existir un mayor compromiso de los derechos y libertades fundamentales de los ciudadanos frente a la actividad estatal judicial probatoria en la etapa de averiguación o indagación, que puede extenderse hasta por un término igual al de la prescripción de la acción penal. Y lo parece porque en esta etapa no se tiene certeza de la existencia de hechos que revistan la característica de delitos, ante lo cual no se puede someter a las personas sin control alguno al poder judicial probatorio sólo por sospecha, con lo que esto representa de negativo para sus derechos y libertades fundamentales. Aceptarlo así implicaría desconocer el concepto de República que define a Colombia. 6 Procurador General

Concepto 5048 En el presente caso, si bien el extenso término previsto para la etapa de averiguación o indagación corresponde a lo establecido por la Carta, existe una claro riesgo respecto del ejercicio del poder probatorio del Estado, respecto de los derechos y libertades fundamentales de las personas que se encuentran bajo sospecha por tan largo período de tiempo. Y si bien existe un control posterior de un juez de garantías, ese control es relevante para invalidar las evidencias o medios de prueba recaudados de manera ilícita, pero no es suficiente para prevenir los abusos u hostilidades que se pueden ejercer sobre esas personas, ni para evitar la práctica de diligencias que si bien son irregulares, se hacen y afectan dichos derechos y garantías. Por ello, para efectos de proteger los derechos y garantías fundamentales de los ciudadanos y velar por la eficiencia en la administración de justicia, se solicitará a la Corte declarar la constitucionalidad del término establecido, bajo el entendido de que las actuaciones que se realicen durante la indagación, que impliquen afectación de derechos o libertades fundamentales, sólo pueden practicarse con autorización previa del juez de control de garantías. Antes de resolver el segundo problema planteado, se debe advertir que la demanda contra el artículo 189 de la Ley 906 de 2004, carece de claridad, certeza y especificidad al formular el concepto de la violación, lo cual impide un pronunciamiento de fondo, como pasa a verse. En primer lugar, no existe omisión legislativa relativa, porque la norma demandada sí establece un término de prescripción, que es el que corresponde al delito, sin que pueda ser en ningún caso superior a cinco

años. Al depender del delito, es obvio que la ley no puede establecerlo, sino que en cada caso debe calcularse. Lo que si hace la ley es establecer un límite máximo para ese término, el de cinco años. En segundo lugar, no se demuestra por qué el anterior término es desproporcionado, ni tampoco por qué se puede calificar como una dilación procesal injustificada. Respecto a su proporción, debe recordarse que en cada caso el término corresponde al delito y de todas maneras tiene un límite máximo. Respecto de la falta de la dilación procesal injustificada, ella no puede inferirse per se, es decir, de la mera existencia de un límite máximo. En tercer lugar, y sin demostrar sus afirmaciones, el actor intenta equiparar el artículo 189 de la Ley 906 de 2004 con los artículos 1º y 6º de la Ley 553 de 2000 y 205 y 210 de la Ley 600 del mismo año, sin tener en cuenta que la primera norma corresponde a un sistema penal acusatorio y que las segundas son propias de un sistema penal diferente. En el desarrollo de esa equiparación injustificada, el actor trae a cuento la Sentencia C-252 de 2001, que no es relevante en este caso. 7 Procurador General Concepto 5048 La anterior equiparación omite el cambio introducido por el Acto Legislativo 2 de 2003, que parte de la base constitucional de que la persecución penal es irrenunciable por parte del Estado. De igual manera, la equiparación omite que lo establecido por la norma demandada sobre la prescripción responde al principio de legalidad procesal, a partir de la premisa de haberse agotado de buena fe la doble instancia en la actividad

judicial, como lo reconoce la Corte en la Sentencia C-416 de 2002. Además, la equiparación omite que la norma actual es más favorable para el procesado, en razón de que los términos del proceso penal, bajo el sistema penal acusatorio, son más breves.

4. Conclusión.

El Ministerio Público solicita a la Corte: Declarar EXEQUIBLE el artículo 175 de la Ley 906 de 2004, bajo el entendido que todas las actuaciones que se realicen durante la indagación únicamente podrán practicarse con autorización previa proferida por el juez de control de garantías. Declararse INHIBIDA para conocer de la presente demanda contra el artículo 189 de la Ley 906 de 2004, por ineptitud sustancial de la misma, en razón a la falta de claridad, certeza y especificidad en su formulación. Señores Magistrados,

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación LJMO/JD Contreras B. 8