PGN - DEBIDO PROCESO Elementos constitutivos

Honorables Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P., doctor Julio Enrique Socha Salamanca Ref. Demanda de Casación presentada por el defensor de LUZ FANNY URUEÑA CARDONA contra la Sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, que la declara penalmente responsable del delito de concierto para delinquir delitos de narcotráfico

Rad. 33529 Interpuesto como está el recurso de casación y admitida la demanda solo en referencia al tercer cargo planteado, inherente a una nulidad por afectación a la regla de la prohibición de reformar en peor (artículo 31, inciso segundo1, de la constitución política), cumple entonces que la Procuraduría emita el concepto de rigor procesal (artículo 213 de la ley 600 de 2000). LO SUCEDIDO; BREVE RESEÑA HISTORICA: En tanto la fiscalía avanzaba en la composición de una investigación previa, conoció sobre una tal organización criminal dedicada al tráfico de sustancias estupefacientes desde Colombia y hacia los Estados Unidos y otros países Europeos. Esa fue entonces la razón por la cual esa misma entidad estatal procedió contra JAIME GUTIERREZ ALARCON, JOSE GUSTAVO 1 “El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”. Casación 33529 Luz Fanny Urueña Cardona SANCHEZ ROMERO, OCTAVIO PARRA BOHORQUEZ y LUZ FANNY URUEÑA CARDONA, entre otros. Salvo la última mencionada, los restantes sujetos fueron judicialmente acusados por la comisión del injusto de ‘concierto para delinquir’ en asuntos de narcotráfico, resolución del 19 de septiembre de 2005. Luz

Fanny, en cambio, fue notificada de la resolución de preclusión exactamente por esa misma ilicitud. Apelada como fue esa decisión, pero sólo en lo atinente a la acusación judicial, la fiscal 29 adscrita a la unidad delegada ante la Sala Penal del Tribunal de Bogotá, mediante resolución del 24 de marzo de 2006, confirma la formulación de la pretensión punitiva pero, en clara actitud de exceso, revoca la preclusión dispuesta a favor de Luz Fanny Urueña Cardona y, en su lugar, la involucra en la acusación. Por disposición del Consejo Superior de la Judicatura, finalmente asumió el conocimiento del proceso el titular del juzgado penal del circuito especializado de descongestión. De ahí que mediante sentencia del 30 de octubre de 2007, su titular declaró la responsabilidad penal de todas esas personas, incluida por supuesto Luz Fanny Urueña Cardona, a quien se le impuso la pena principal, privativa de la libertad, de ochenta y un (81) meses de prisión. De la confirmación integral de esa decisión se ocupó, en sede de apelación, el Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia del 20 de enero de 2009, contra la cual está interpuesto, ya se dijo, el recurso de casación. 2 Casación 33529 Luz Fanny Urueña Cardona LA DEMANDA: Se acusa la ilegalidad de las sentencias de primera y segunda instancia por la afectación a la regla constitucional que prohíbe reformar en peor la situación de una persona (inciso segundo del artículo 31), y con ello por supuesto la afectación del proceso debido, porque si el defensor de Luz Fanny, ni ella incluso, apeló aquella

resolución judicial del 19 de septiembre de 2005 en la cual, entre otras decisiones, se precluye en su favor la actuación penal, no podía en consecuencia la segunda instancia revocarla y convertirla nada menos que en formulación de pretensión punitiva, y menos aún podía la judicatura declarar la responsabilidad penal como en efecto lo hizo. Se invoca entonces “…como causal de nulidad la consagrada en el numeral 2° del art. 306 del C. de P. P. (Ley 600 de 2000), es decir la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso” (hoja 10 de la demanda).

CONCEPTO DE LA PROCURADURIA.

Uno de los trascendentales logros del constituyente de 1991 fue precisamente la construcción macro de uno de los más caros derechos fundamentales, esto es, el PROCESO DEBIDO, previsto en el artículo 292 e integrado por los siguientes elementos:

1. Preexistencia del órgano3 2 Cfr. artículos 14 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos y 7 y 8 de la Convención Americvana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jusé de Costa Rica. 3 Artículos 19 y 5 de la ley 906 de 2004

3 Casación 33529 Luz Fanny Urueña Cardona

2. Preexistencia de la ley4

3. Preexistencia de la forma de la actuación5

4. Garantía de defensa6

5. Aplicación preferente de la ley más favorable7

6. Presunción de inocencia8

7. No dilaciones indebidas9

8. Contradicción10

9. Publicidad11 10.Doble instancia12 11.Cosa juzgada13

Cada uno de esos elementos permite a su vez otras derivaciones, por

supuesto íntimamente ligadas a él, caso por ejemplo la prohibición de reformar en peor que está atada a la doble instancia que regula la posibilidad de recurrir las sentencias y algunas otras providencias de naturaleza interlocutoria. “Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. 4 Artículo 6 de la ley 906 de 2004 5 Artículos 6, 9, 10 y 13 de la ley 906 de 2004 6 Artículo 8 de la ley 906 de 2004 7 Artículo 6 de la ley 906 de 2004 8 Artículo 7 de la ley 906 de 2004 9 Artículos 17, 147 y 454 de la ley 906 de 2004 10 Artículos 15 y 378 de la ley 906 de 2004 11 Artículos 18, 149 y 155 de la ley 906 de 2004 12 Artículo 20 de la ley 906 de 2004 13 Artículo 21 de la ley 906 de 2004 4 Casación 33529 Luz Fanny Urueña Cardona “El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único” (artículo 31 de la constitución política). El mandato constitucional es por supuesto desarrollado por el legislador y deberá entenderse lógicamente aplicable al sistema de recursos en general (cfr. artículos204, inciso 2, y 215 de la ley 600 de 2000, y artículos 176 y 180 de la ley 906 de 2004, así la previsión se escrute solo en materia de casación; cfr. artículo 188 ibídem). Traducido en términos de práctica judicial el contenido de esa regla

(‘prohibición de reformar en peor’) derivada del elemento integrador del proceso debido (‘doble instancia’), y por supuesto para el caso objeto de estudio, equivale a señalar que el superior funcional no podrá abordar un tema que no se haya querido conducir a él por vía de apelación o casación, de un lado, pero además, del otro, que si el apelante único fue el sindicado o su defensor obviamente14, no podrá verse agravada su situación en segunda instancia. En la C-423 de 2006, se dijo entonces por la Corte Constitucional: “La segunda instancia no da lugar a un proceso autónomo en el que se repita de manera íntegra el juicio, sino que se trata de la oportunidad prevista por el legislador para que el superior jerárquico controle la corrección de la decisión adoptada en primera instancia. Ello significa, tal como se desprende de lo 14 En sistemática mixta acusatoria el imputado o acusado, según fuere el caso, y por supuesto el defensor. 5 Casación 33529 Luz Fanny Urueña Cardona dispuesto en el artículo 179 de la Ley 906 de 200415 y de consolidada jurisprudencia sobre el particular16, que el superior actúa sobre los aspectos impugnados, para lo cual tiene como base los registros que, por solicitud de los interesados, se hayan allegado al recurso y los argumentos presentados en audiencia por los distintos sujetos procesales. La apelación no consiste, por consiguiente en una solicitud general y abstracta orientada a que se reexamine en su integridad lo actuado por el juez de primera instancia, sino que quien manifieste su inconformidad debe precisar y sustentar las razones que esgrime para ello. Se trata no

de un nuevo juicio en el que deba repetirse íntegramente la acusación y la defensa, sino de la continuación del proceso en una instancia de control que se ha previsto como garantía interna orientada a obtener una decisión justa, sin perjuicio de la amplitud 15 Ley 906 de 2004, ARTÍCULO 179. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS. El recurso se interpondrá y concederá en la misma audiencia en la que la parte recurrente solicitará los apartes pertinentes de los registros, en los términos del artículo 9o. de este código, correspondientes a las audiencias que en su criterio guarden relación con la impugnación. De igual manera procederán los no apelantes. // Recibido el fallo, la secretaría de la Sala Penal del tribunal superior correspondiente deberá acreditar la entrega de los registros a que se refiere el inciso anterior. Satisfecho este requisito, el magistrado ponente convocará a audiencia de debate oral que se celebrará dentro de los diez (10) días siguientes. // Sustentado el recurso por el apelante, y oídas las partes e intervinientes no recurrentes que se hallaren presentes, la sala de decisión convocará para audiencia de lectura de fallo dentro los diez (10) días siguientes. 16 La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia de mayo 2 de 2002, señaló que “… la apelación, como una de las formas de acceder a la segunda instancia, no ha sido instituida a manera un nuevo juicio fáctico y jurídico con prescindencia de lo ya resuelto por el a quo, sino como instrumento de control de juridicidad y acierto de

las decisiones adoptadas por los funcionarios de primer grado, limitada, por tanto, a revisar los aspectos sobre los que la parte que ha dicho mecanismo acude, manifieste inconformidad. Y si bien esta inconformidad en últimas recae sobre el sentido de la decisión adoptada por la primera instancia, esto en modo alguno indica que en todos los casos la impugnación verse sobre la totalidad de los aspectos contenidos en ella, pues, como párrafos arriba se ha dejado expuesto, es la sustentación del recurso la que impone el límite al funcionario de alzada. Entenderlo de manera diversa conllevaría reconocer que la exigencia de interponer oportunamente el recurso y sustentarlo frente a los motivos de disenso, constituye apenas la apertura de una vía de acceso sin limitación ninguna para el funcionario de segundo grado, lo cual repugna a la idea de proceso reglado y contradictorio” . 6 Casación 33529 Luz Fanny Urueña Cardona con la que, en ejercicio de su potestad de configuración, el legislador decida establecer el recurso.17” (subrayas fuera del texto consultado). Extraña pues que un tema tan debatido y claro al momento haya sido ignorado por la fiscal 29 adscrita a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, porque la resolución de acusación del 19 de septiembre de 2005, obra de la fiscal 21 especializada de Bogotá, fue apelada solo para llevar a ella, como superior funcional, el tema de la pretensión punitiva formulada contra Jaime Gutiérrez Alarcón y otras personas, y no para atacar la preclusión proferida a favor de Luz Fanny Urueña Cardona que oficiosamente procedió ella a revocar para convertirla en

acusación judicial (cfr. hoja 21 de esa providencia). También extraña que el juez de primera instancia y el mismo Tribunal Superior hayan mantenido semejante despropósito con el que sin duda se afecta sensiblemente la referida regla constitucional que prohíbe reformar en peor, para el caso, un asunto de cara al cual no se evidenció inconformidad de parte de nadie. Hay lugar entonces a casar parcialmente la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá que despunta ilegal en tanto declara la responsabilidad penal de Luz Fanny Urueña Cardona, y con ello se abre paso a la declaratoria de nulidad, también parcial, de la providencia de la fiscal 29 adscrita a la Sala Penal de esa Corporación, 17 En principio, se encuentra dentro del ámbito de configuración del legislador disponer que el recurso de apelación comporte la realización de un nuevo juicio oral, público y con inmediación de la prueba, o que consista exclusivamente en una instancia de control del fallo y de la pena y, en todo caso, regular la manera como deba tramitarse el recurso y las garantías de las que debe estar rodeado. 7 Casación 33529 Luz Fanny Urueña Cardona en tanto revocó oficiosamente la preclusión que había sido proferida a favor de ésta por la fiscal 21 especializada de Bogotá.

PETICION: En virtud de lo expuesto, comedidamente se solicita a la Honorable Corte Suprema de Justicia CASAR parcialmente el fallo recurrido, en lo atinente a la declaración de responsabilidad penal de la señora LUZ FANNY URUEÑA CARDONA y, en consecuencia, decretar la nulidad parcial de la resolución de segunda instancia, de fecha 24 de marzo de

2006, en cuanto allí se revoca la preclusión que había sido dispuesta a favor de aquélla. De los Honorables Magistrados, atentamente,

JUAN GUILLERMO JARAMILLO DÍAZ

Procurador Primero Delegado para la Casación Penal Bogotá, D. C., miércoles 21 de abril de 2010 8