PGN - DEBIDO PROCESO En procesos disciplinarios contra los abogados

ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Contra los artículos 102 y 106 (parciales) de la Ley 1123 de 2007, por la cual se establece el Código Disciplinario del Abogado COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL-Competencia DEBIDO PROCESO-En procesos disciplinarios contra los abogados PRINCIPIO DE IGUALDAD-En procesos disciplinarios contra los abogados Bogotá, D.C., 9 de agosto de 2022 Honorables Magistrados Corte Constitucional Ciudad

Expediente: D-14802

Referencia: Acción pública de inconstitucionalidad interpuesta por Julián Arturo Polo Echeverri contra los artículos 102 y 106 (parciales) de la Ley 1123 de 2007, “Por la cual se establece el Código Disciplinario del Abogado”.

Magistrada Ponente: Diana Fajardo Rivera

Concepto No.: 7095

De conformidad con el artículo 278.5 de la Constitución Política1, rindo concepto en el asunto de la referencia.

I. Antecedentes El ciudadano Julián Arturo Polo interpone demanda de inconstitucionalidad contra las expresiones que se subrayan de los artículos 102 y 106 de la Ley 1123 de 2007: “Artículo 102. Iniciación mediante queja o informe. La queja o informe podrá presentarse verbalmente o por escrito, ante las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccional o Superior de la Judicatura, o ante cualquier autoridad pública, en cuyo caso la remitirá de inmediato a la Sala competente en razón del factor territorial.

La actuación en primera instancia estará a cargo del Magistrado del Consejo

Seccional de la Judicatura que le haya correspondido en reparto hasta el momento de dictar sentencia, determinación que se emitirá por la Sala plural respectiva”. Artículo 106. Audiencia de juzgamiento. En la audiencia pública de juzgamiento se practicarán las pruebas decretadas, evacuadas las cuales se concederá el uso de la palabra por un breve lapso y evitando las prolongaciones indebidas, en el siguiente orden: al representante del Ministerio Público si concurriere, al disciplinable y a su defensor, si lo hubiere, al cabo de lo cual se dará por finalizada la audiencia. Si agotada la fase probatoria, el funcionario advierte la necesidad de variar los cargos, así lo declarará de manera breve y motivada, en cuyo caso los intervinientes podrán elevar una nueva solicitud de pruebas, evento en el cual se procederá conforme a lo indicado en los incisos segundo y tercero del artículo precedente; sin 1 “Artículo 278. El Procurador General de la Nación ejercerá directamente las siguientes funciones: (…) 5. Rendir concepto en los procesos de control de constitucionalidad”. Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co 2 pruebas por practicar o evacuadas las ordenadas, se concederá el uso de la palabra por un lapso no superior a veinte minutos, en el siguiente orden: al representante del Ministerio Público si concurriere, al disciplinable y a su defensor si lo hubiere, al cabo de lo cual se dará por finalizada la audiencia. Las nulidades generadas y planteadas con posterioridad a la audiencia de pruebas y

calificación serán resueltas en la sentencia. El Magistrado ponente dispondrá de cinco (5) días para registrar el proyecto de fallo, y la Sala de cinco (5) días para proferir sentencia, que solo deberá contener: 1. La identidad del investigado. 2. Un resumen de los hechos. 3. Análisis de las pruebas que dan la certeza sobre la existencia de la falta y la responsabilidad del implicado, la valoración jurídica de los cargos, de los argumentos defensivos y de las alegaciones que hubieren sido presentadas. 4. Fundamentación de la calificación de la falta y culpabilidad y de las razones de la sanción o de la absolución; y 5. La exposición debidamente razonada de los criterios tenidos en cuenta para la graduación de la sanción”. El accionante considera que los apartes demandados desconocen los derechos al debido proceso y a la igualdad2, porque no aseguran la división de las funciones de instrucción y juzgamiento en los procesos disciplinarios contra los abogados como una manifestación de la garantía de un juez imparcial, como sí sucede en tratándose de los funcionarios de la Rama Judicial que gozan de dicho beneficio en los términos de la Ley 2094 de 2021. Por lo anterior, el actor solicita que la Corte Constitucional module el entendimiento de las expresiones acusadas, para que “el magistrado que adelanta la investigación y califica la falta no sea el mismo que actúa en la fase de juzgamiento”.

II. Consideraciones del Ministerio Público El artículo 29 de la Constitución Política consagra el derecho al debido proceso, indicando que “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al

acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”. A su turno, el artículo 93 Superior dispone que “los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretaran de conformidad con los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia”. Pues bien, mediante la Ley 16 de 19723, el Estado colombiano aprobó e incorporó al ordenamiento interno la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), la cual en su artículo 8° consagró las “garantías procesales”, señalando en el numeral primero que: “toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la 2 Cfr. Artículos 13, 29, 93 de la Constitución y 8° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 3 “Por medio de la cual se aprueba la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica", firmado en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969”. Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co 3 determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. Sobre la garantía de un “juez independiente e imparcial” en procesos disciplinarios, en el fallo Gustavo Petro Vs. Colombia, la Corte Interamericana de

Derechos Humanos sostuvo que “la concentración de las facultades investigativas y sancionadoras en una misma entidad (…) no es en sí misma incompatible con el artículo 8.1 de la Convención, siempre que dichas atribuciones recaigan en distintas instancias o dependencias de la entidad de que se trate, cuya composición varíe de manera que tal que los funcionarios que resuelvan sobre los méritos de los cargos formulados sean diferentes a quienes hayan formulado la acusación disciplinaria y no estén subordinados a estos últimos”4. A efectos de armonizar el ordenamiento procesal disciplinario de los servidores públicos con la referida interpretación del artículo 8.1 de la CADH, el Congreso de la República, por medio de la Ley 2094 de 20215, modificó el Código General Disciplinario (Ley 1952 de 2019), ordenando que: (i) “El disciplinable deberá ser investigado y luego juzgado por funcionario diferente, independiente, imparcial y autónomo que sea competente (…). En el proceso disciplinario debe garantizarse que el funcionario instructor no sea el mismo que adelante el juzgamiento”6; y (ii) “La Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial podrán dividirse internamente en salas o subsalas, para poder dar cumplimiento a las garantías que se implementan en esta ley. En todo caso el funcionario que investiga debe ser diferente al que juzga”7. En este sentido, en ejercicio de sus facultades ordenadoras, mediante los Acuerdos PCSJA22-119418 y PCSJA22-119709 de 2022, el Consejo Superior de la Judicatura, “para efectos de garantizar la separación de las funciones de

instrucción y juzgamiento en los procesos disciplinarios que adelantan las comisiones seccionales de disciplina judicial”, creó distritos judiciales disciplinarios especiales y despachos de magistrados, así como estableció las reglas correspondientes para dividir las referidas atribuciones entre los funcionarios de las mencionadas corporaciones. En punto de ello, se resalta que como las comisiones seccionales de disciplina judicial, por mandato constitucional, conocen tanto de procesos adelantados contra los “funcionarios y empleados de la Rama Judicial” como de causas por faltas a la ética seguidas contra los “abogados en ejercicio de su profesión”10, los 4 Cfr. Sentencia del 8 de julio de 2020. 5 “Por medio de la cual se reforma la ley 1952 de 2019 y se dictan otras disposiciones”. 6 Cfr. Artículo 3° de la Ley 2094 de 2021, el cual modificó el artículo 12 de la Ley 1952 de 2019. 7 Cfr. Artículo 61 de la Ley 2094 de 2021, que enmendó el artículo 239 de la Ley 1952 de 2019. 8 “Por medio del cual se crean unos distritos judiciales disciplinarios transitorios, se garantiza la separación de las funciones de instrucción y juzgamiento en las comisiones seccionales de disciplina judicial en el territorio nacional y se dictan otras disposiciones”. 9 “Por el cual se crean cargos permanentes en las comisiones seccionales de disciplina judicial, y se modifica su planta de personal”. 10 Cfr. Artículo 275A de la Constitución. Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co

4 operadores jurídicos han optado por asegurar a estos últimos la separación de las funciones de instrucción e investigación en sus juicios disciplinarios, a pesar de que las normas procesales especiales para sus casos no contemplan dicha garantía (Ley 1123 de 2007). Lo anterior, en aplicación de los principios superiores de favorabilidad e igualdad contenidos en los artículos 13 y 29 de la Carta Política. Para ilustrar, mediante Auto del 5 de abril de 202211, la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Bogotá dispuso la aplicación “de la garantía convencional y legal de separación de la función de instrucción y juzgamiento” en un proceso disciplinario adelantado contra un abogado12, argumentando que: “(i) En materia disciplinaria, tiene aplicación el principio de favorabilidad; (ii) que éste aplica, inclusive, en el caso de tránsito de legislación; (iii) y que, cuando la nueva norma vía principio (artículo 12 CDG) separa las funciones de instrucción y juzgamiento, la aplicación de esta nueva norma trae como consecuencia la imposibilidad de continuar con la investigación” y el juzgamiento a cargo de un mismo magistrado. Además, se tiene que la Corte IDH expidió la “sentencia del caso Petro vs. Colombia, en la que categorialmente concluyó que constituye una violación de las garantías judiciales del disciplinable, que la autoridad que emitió el pliego de cargos, al mismo tiempo decida sobre su procedencia (…)”. Entonces, como “las decisiones judiciales adoptadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (…) constituyen un criterio ineludible para la interpretación de las garantías fundamentales del debido proceso,

como la definida en el artículo 12 de la Ley 1952 de 2019, relativa a la separación de las funciones de instrucción y juzgamiento, esta se hace extensiva a los procesos que se rigen por la Ley 1123 de 2007, en tanto, se trata de la hermenéutica que resulta más favorable, garantista, constitucional y convencional (…)”. “Aceptar una interpretación en contrario, conllevaría a una clara violación de las garantías judiciales del disciplinable, ante la evidente existencia de sujetos disciplinables cobijados por garantías plenas bajo la Ley 1952 de 2019 y otros con garantías a medias, como los investigados bajo la Ley 1123 de 2007 (…)”. “Adicional a ello, este tipo de interpretaciones conllevaría a la violación del derecho a la igualdad”. En concreto, “no se advierte ninguna razón constitucional o convencional que permita considerar que los funcionarios y empleados judiciales sometidos a un proceso disciplinario gozan de mayores garantías que los abogados comprometidos en una investigación disciplinaria por razón o con ocasión al ejercicio de su profesión”13. 11 M.P. Jorge Eliécer Gaitán Peña. 12 Proceso: 110011102000-2021-00687-00. 13 En punto de ello, en la providencia se pone de presente que “resulta evidente que, en los procesos disciplinarios contra abogados, el magistrado que decreta la apertura de la actuación, tiene a su cargo la audiencia de pruebas y calificación provisional, en cuyo caso podrá formular cargos al investigado, se pronuncia sobre la viabilidad de las pruebas solicitadas y sobre la legalidad de la actuación y, adicionalmente,

tiene a su cargo la dirección del juzgamiento y el proyecto de sentencia. Esta situación resulta Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co 5 En este contexto, se advierte que la demanda de la referencia pretende incorporar en el derecho positivo una interpretación judicial dirigida a asegurar una garantía procesal reconocida en el ordenamiento superior, específicamente, la prerrogativa de contar con un “juez independiente e imparcial” contenida en los artículos 29 y 93 de la Carta Política y 8° de la CADH, los cuales exigen que el disciplinable sea investigado y juzgado por funcionarios diferentes. Sobre el particular, el Ministerio Público estima que la Corte Constitucional debe adecuar los procedimientos disciplinarios a efectos de asegurar todas las garantías del debido proceso, conforme es solicitado en la demanda. Ello, pues las disposiciones cuestionadas contemplan un trámite que puede derivar en la restricción del ejercicio de derechos fundamentales14 y, por ende, en su regulación se deben preferir los modelos que ofrezcan las mayores prerrogativas posibles para los enjuiciados. En este orden de ideas, la Procuraduría resalta que las normas acusadas desconocen los principios de igualdad y proporcionalidad, porque, a pesar de que los funcionarios de la Rama Judicial y los abogados tienen un tratamiento semejante en materia disciplinaria por mandato constitucional, el legislador sin una razón suficiente estableció menores garantías procesales para estos últimos15. En concreto, en la jurisprudencia constitucional se ha explicado que los

funcionarios de la Rama Judicial y los abogados son comparables en materia disciplinaria, porque debido a “la trascendencia de la función que desempeñan (…), el poder disciplinario en su caso se ha judicializado”16. Ciertamente, en los términos del artículo 275A de la Carta Política, las causas en su contra son atendidas por la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las comisiones seccionales de disciplina judicial. En este sentido, si en la Carta Política se les otorgó un tratamiento similar a los funcionarios de la Rama Judicial y a los abogados en materia disciplinaria, cualquier diferenciación en materia procesal establecida por el legislador debe: (i) perseguir una finalidad constitucional, (ii) ser necesaria para cumplir con dicho manifiestamente contraria a lo señalado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la ya anotada sentencia del caso Petro vs. Colombia, en la que categorialmente concluyó el órgano de justicia internacional, que constituye una violación de las garantías judiciales del disciplinable, que la autoridad que emitió el pliego de cargos, al mismo tiempo decida sobre su procedencia, esto es, emita sentencia”. 14 Por ejemplo, el derecho al trabajo o a la libertad de oficio, en tanto el proceso disciplinario contra los abogados puede finalizar con sanciones de suspensión e inhabilitación para ejercer la profesión. 15 En el artículo 13 de la Carta Política se contempla el principio de igualdad como un mandato de optimización, que debe ser materializado en la mayor medida de lo posible por las autoridades y, en especial, por el Congreso de la República al expedir las leyes, asegurando igual trato a situaciones idénticas y

diferenciado ante circunstancias no asimilables. La base del modelo acogido por el Constituyente de 1991 se fundamenta en la fórmula clásica: “hay que tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual”, la cual, según la doctrina, deriva en dos normas: (i) “Si no hay una razón suficiente para permitir un trato desigual, entonces está ordenado un trato igual”; y (ii) “Si hay una razón suficiente para ordenar un trato desigual, entonces está ordenado un trato desigual”. Cfr. Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentales (2ª ed.). Centro de Estudios y Políticos de Madrid: España, 2016, página 372; y Corte Constitucional, Sentencia C-084 de 2020 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado). 16 Corte Constitucional, Sentencia SU-355 de 2020 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado). Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co 6 objetivo, así como (iii) estrictamente proporcional en punto de las garantías del debido proceso17. En torno al trato diferenciado puesto de presente en la demanda de la referencia, el Ministerio Público considera que es injustificado, pues si bien las normas acusadas persiguen una finalidad constitucional, lo cierto es que no son necesarias para cumplir el objetivo superior que buscan satisfacer, ni estrictamente proporcionales en relación con la garantía de imparcialidad judicial. En concreto, la Procuraduría advierte que las normas cuestionadas persiguen una

finalidad conforme a la Carta Política, en tanto “el impulso del proceso o parte del mismo a cargo del magistrado sustanciador o ponente, dejando en cabeza del Órgano, Sala o Sección respectiva, de la cual hace parte ese mismo magistrado, la sentencia por adoptar” es un modelo que, por regla general, busca “imprimirle mayor eficacia y celeridad a los procesos de competencia de los cuerpos colegiados, dentro del propósito de lograr la concreción del valor constitucional de la justicia”18. Con todo, la Vista Fiscal evidencia que en la actualidad la referida estructura del proceso disciplinario no es la única opción para cumplir dicha finalidad en los procesos que se adelantan ante las comisiones seccionales de disciplina judicial. En efecto, ante las modificaciones introducidas al ordenamiento jurídico por la Ley 2094 de 2021 y los Acuerdos PCSJA22-11941 y PCSJA22-11970 de 2022, se estableció una distribución de las funciones de instrucción y juzgamiento entre los magistrados de dichas corporaciones, la cual permite el trámite de las causas con igual eficacia y celeridad al modelo contenido en las normas acusadas19. En consecuencia, en este momento existen dos modelos para cumplir con la finalidad que persiguen las normas demandadas, por lo cual, para el Ministerio Público resulta innecesario y desproporcional elegir la opción que no asegura los beneficios asociados a la investigación y juzgamiento del disciplinado por funcionarios distintos, en tanto esta no representa una mejora sustancial en la eficacia y celeridad del proceso en comparación con la alternativa que sí permite

gozar de aquellos y, por ende, optimizar al tiempo la garantía de contar con un juez independente e imparcial protegida en el ordenamiento superior20. 17 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias C-015 de 2014 (M.P. Mauricio González Cuervo) y C-514 de 2019 (M.P. Cristina Pardo Schlesinger). 18 Corte Constitucional, Sentencia C-328 de 2015 (M.P. Luis Guillermo Pérez Guerrero). Aunque en esta providencia también se analizó la constitucionalidad de las normas acusadas en esta oportunidad, cabe resaltar que, a efectos del trámite de la demanda de la referencia, no constituye cosa juzgada constitucional, porque se trata de cargos distintos. Ello, pues en esa ocasión no se cuestionó que la instrucción y juzgamiento estuvieran a cargo del mismo funcionario, sino que los magistrados de la Sala Disciplinaria no tenían la oportunidad de seguir directamente la etapa de investigación de la causa. 19 En este sentido, en la intervención de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial en el proceso de la referencia, se reconoce que la “reglamentación del Consejo Superior de la Judicatura, finalmente, termina por zanjar cualquier duda en torno a la viabilidad de aplicar la separación de las funciones de instrucción y juzgamiento a partir del 29 de marzo de 2022, a los abogados disciplinables conforme a la Ley 1123 de 2007, cuyo juzgamiento les corresponde a estas Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial”. 20 Al respecto, la Corte Constitucional ha sostenido que “el concepto de imparcialidad objetiva que ha venido siendo asumido en el ámbito internacional, no se predica del quebrantamiento que devendría de la relación

que el juez haya tenido o conserve con las partes, sino en lo que respecta al objeto del proceso. Lo que se busca con la amplificación de la imparcialidad también hacia su acepción objetiva es, en un cambio meramente procedimental, evitar que el funcionario que acopió los elementos necesarios en el Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co 7 Por lo anterior, la Procuraduría solicitará que se declare la exequibilidad condicionada de las normas acusadas, bajo el entendido de que el funcionario instructor no deberá ser el mismo que adelante el juzgamiento, conforme fue dispuesto por el Congreso de la República en la Ley 2094 de 202121 y los operadores jurídicos disciplinarios han reconocido en virtud de los principios de favorabilidad e igualdad22.

III. Solicitud Por las razones expuestas, el Ministerio Público le solicita a la Corte Constitucional que declare la EXEQUIBILIDAD de los apartes demandados contenidos en los artículos 102 y 106 de la Ley 1123 de 2007, bajo el entendido de que el funcionario instructor no deberá ser el mismo que adelante el juzgamiento.

Atentamente,

MARGARITA CABELLO BLANCO

Procuradora General de la Nación

Proyectó: Olga Lucía Abello Restrepo – Asesora Grado 19.

Aprobó: Juan Sebastián Vega Rodríguez – Procurador Auxiliar para Asuntos Constitucionales. adelantamiento de una actuación, que le llevó verbi gratia a proferir una resolución de acusación, al haber estado en contacto con las fuentes de las cuales procede su convicción, la mantenga, entendiblemente ligado

por preconceptos que para él han resultado sólidos. Esto se evita, con la separación funcional entre la instrucción y el juzgamiento, de forma que la convicción que el investigador se haya formado previamente no se imponga en las decisiones que se adopten en el juicio, al quedar éstas a cargo de un servidor judicial distinto e independiente de aquél, con lo cual, también y especialmente, el sujeto pasivo de la acción penal superará la prevención de que su causa siga encaminada hacia tal o cual determinación final”. Cfr. Sentencia C-545 de 2008 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla). 21 En la exposición de motivos de la iniciativa que se convirtió en la Ley 2094 de 2021, se indicó que uno de sus objetivos es “garantizar la distinción entre la etapa de instrucción o investigación y el juzgamiento en el proceso disciplinario”. Gaceta del Congreso 234 de 2021. 22 Cfr. Comisión Seccional de Disciplina Judicial, Auto del 5 de abril de 2022 (M.P. Jorge Eliécer Gaitán Peña). Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80, Bogotá, D.C. | Teléfono: 601587-8750 | www.procuraduria.gov.co 8