PGN - DEBIDO PROCESO Garantía a los ciudadanos

FALTA DISCIPLINARIA-Por violación de la igualdad en campañas políticas APERTURA DE INVESTIGACIÓN-Etapa preliminar Las finalidades de la indagación preliminar están dadas para los eventos en que se tenga duda sobre la procedencia de la apertura de la investigación; la etapa preliminar tiene como finalidad determinar si ha tenido ocurrencia el hecho que por cualquier medio haya llegado a conocimiento de las autoridades, o si se encuentra descrito en la Ley como punible, o disciplinable y aportar la prueba indispensable en relación con la identidad o individualización de los autores o partícipes del hecho. Tiene esta etapa pre-procesal unas características propias, pues apunta a disipar dudas sobre los hechos, para ver si ellos se acomodan o no a un tipo penal o a una falta disciplinaria, y poder, con fundamento en ello, dar inicio a una instrucción penal o disciplinaria o, en su defecto, acudir al archivo definitivo de las diligencias. FALTA DISCIPLINARIA-Por hacer uso de los medios informativos en ley de garantías No es posible vincular directamente al Ex Presidente de la República, en una conducta irregular que transgreda el ordenamiento disciplinario, porque si partimos del hecho de que él conocía de las ventajas que como Presidente le generaría hacer uso de los medios informativos para dar a conocer un tema político o su plan de gobierno, sería éste un hecho muy personal, y sí podría calificarse de conducta reprochable disciplinaria. Pero como quiera no está regulado que el Presidente no pueda pronunciarse antes de la entrada en vigencia de la ley de garantías sobre un tema de actualidad nacional, necesariamente él debía continuar con sus deberes funcionales o pronunciarse como los

demás candidatos presidenciales sobre su programa político de gobierno para las futuras elecciones, esto último de acuerdo a la fecha de su intervención. PRINCIPIO DE IGUALDAD-Frente a los candidatos presidenciables Por otra parte, si lo que se cuestiona es la presunta vulneración al principio de igualdad contemplado en el artículo 13 de la Constitución Política, frente a los otros candidatos presidenciales para el periodo 20062010, tenemos entonces que los contendores políticos del ex mandatario presidencial tuvieron también la oportunidad de presentar sus propuestas o programas de gobierno ante los medios de comunicación, es decir, no se tiene conocimiento dentro del diligenciamiento que para la fecha de los hechos se le haya vulnerado a alguno de ellos la libertad de expresión u otro derecho fundamental como indica el quejoso en su escrito. Es por ello que, si se le hubiera exigido al candidato presidencial que se abstuviera de presentarse ante los medios de comunicación para pronunciarse sobre algún tema político relacionado con sus deberes funcionales, o sencillamente se le hubiera sugerido que no diera a conocer sus propuestas de gobierno frente a cualquier medio de comunicación, simplemente porque frente a los demás candidatos él estaba en una situación privilegiada por ser en ese momento el Presidente de los colombianos, en ese contexto sí, se estaría frente a una vulneración al derecho de libertad de expresión. ILICITUD SUSTANCIAL-Contenida en los principios rectores de la ley disciplinaria La ilicitud sustancial, contenida en los principios rectores de la ley disciplinaria, artículo 5 de la Ley 734 de 2002, mira al cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con la conducta de los servidores públicos que las afecten o las pongan en

peligro y no al perjuicio que ocasionen a las partes 1 DEBIDO PROCESO-Garantía a los ciudadanos De otra parte, el artículo 228 de la Constitución Política garantiza a los ciudadanos un debido proceso sin dilaciones injustificadas y prohíbe la imprescriptibilidad de las penas, y someter indefinidamente al implicado a una investigación disciplinaria, violaría seriamente, no solo el debido proceso sino también la presunción de inocencia, que lo debe proteger cobijar hasta que no se compruebe su culpabilidad Bogotá, D.C., 25 de octubre de 2011 Concepto No. 57-1IJP Doctor

H. Representante Investigador

Comisión de Investigaciones y Acusaciones

CÁMARA DE REPRESENTANTES

Ciudad

RAD.: 1933

Contra: Álvaro Uribe Vélez

Ex Presidente de la República Solicitud de Archivo En mi calidad de agente del Ministerio Público en el proceso de la referencia, atentamente concurro a su Despacho con el fin de solicitar que se ordene el archivo de las diligencias de la referencia que se adelantan por ese despacho en contra del Doctor ÁLVARO URIBE VÉLEZ, ex Presidente de la República, bien sea por ausencia de ilicitud sustancial o por caducidad de la acción, según las consideraciones que siguen. I.- HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES A través de escrito del 28 de febrero del 2006, dirigido al Procurador General de la Nación el señor Eduardo Noriega de la Hoz, Comisionado Nacional de Televisión, da a conocer unos hechos relacionados con una alocución presidencial emitida por los canales privados de televisión del doctor ALVARO URIBE VÉLEZ, cuando

se desempeñaba como Presidente de la Republica y al mismo tiempo era candidato a la Presidencia para el periodo 20062010. Señala el denunciante en su escrito: “…Informaciones de prensa dan cuenta de la pretensión del Presidente de la República de dirigirse el día de hoy al país para informar sobre el cierre de las negociaciones del Tratado de Libre de Comercio con Estados Unidos, haciendo uso de la facultad de los servicios de televisión establecida en los artículos 32 de la ley 182 de 1995. Considero que frente a las disposiciones de la ley 996 de 2005 (conocida como Ley de Garantías Electorales) 2 Es claro entonces que el artículo 27 de la ley 996 impide al Presidente de la República dirigirse hoy al país mediante los canales institucionales del Estado ¿Pero significa esto que pueda hacer uso de la facultad establecida en el artículo 32 de la ley 182, y por esta vía utilizar exclusivamente el servicio entregado en concesión a los operadores privados para la transmisión de su alocución? Consideramos que una respuesta afirmativa a esta pregunta constituye una evidente burla a los objetivos de la Ley de Garantías que se acaban de señalar y que la Corte Constitucional tuvo tanto recelo de resguardar, particularmente aquel objetivo referente al respeto a la igualdad entre los candidatos a la presidencia. De la lectura integral y sistemática de la ley 996 de 2005 y de la sentencia C-1153 de 2005 se concluye que el Presidente de la República, una vez ha manifestado su intención de ser reelegido no puede utilizar ninguna de las potestades que le confieren la Constitución y la ley para lograr cualquier tipo de ventaja frente a los demás candidatos, de esta premisa se deduce que mediante

la facultad prevista en el artículo 32 de la Ley 182 de utilizar, para dirigirse al país los servicios de televisión, no puede generarse un incremento en el acceso al Presidente a los medios de comunicación en general..” Una vez recibida la queja por parte de la Comisión de Acusación, la presidencia asignó las diligencias al representante investigador JORGE LUIS FERRIS CHADID, quien avocó el conocimiento el 20 de junio del 2006, disponiendo la apertura de indagación preliminar, y decretando unas pruebas, algunas las cuales fueron evacuadas, con base en el artículo 150 de la ley 734 de 2002. II.- PRUEBAS RECAUDADAS En desarrollo de esta investigación se allegaron al proceso, entre otros, los siguientes elementos de juicio con base en los cuales se resolverá: 1.- Escrito del 27de febrero de 2006, signado por el doctor EDUARDO NORIEGA DE LA HOZ, contra el doctor ALVARO URIBE VÉLEZ, en el que manifiesta irregularidades en torno a la locución presidencial del 27 de febrero del 2006.

2. Diligencia de ampliación y ratificación de la denuncia que rinde el doctor Eduardo Noriega de la Hoz, el 22 de mayo del 2007, ante el Tribunal Superior de

Bogotá. III.- CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Las finalidades de la indagación preliminar están dadas para los eventos en que se tenga duda sobre la procedencia de la apertura de la investigación; la etapa preliminar tiene como finalidad determinar si ha tenido ocurrencia el hecho que por cualquier medio haya llegado a conocimiento de las autoridades, o si se encuentra

descrito en la Ley como punible, o disciplinable y aportar la prueba indispensable en relación con la identidad o individualización de los autores o partícipes del hecho. 3 Tiene esta etapa pre-procesal unas características propias, pues apunta a disipar dudas sobre los hechos, para ver si ellos se acomodan o no a un tipo penal o a una falta disciplinaria, y poder, con fundamento en ello, dar inicio a una instrucción penal o disciplinaria o, en su defecto, acudir al archivo definitivo de las diligencias. Como se indicó en el acápite precedente, las diligencias se originaron de la compulsa de copias ordenadas por la Procuraduría General de la Nación, a través de proveído del 9 de marzo del 2006, para que se investigue si la alocución presidencial del 27 de febrero del 2006, pronunciada por el doctor Álvaro Uribe Vélez, a través de los canales privados de televisión RCN, CARACOL, y City TV, por instrucciones de la Dirección de la Comisión Nacional de Televisión, y a solicitud de la Presidencia de la República, constituye una conducta reprochable disciplinariamente. Señala el denunciante que dicha decisión no fue consultada a todos los miembros de la Junta Directiva, hecho que generó, desde la Comisión Nacional de Televisión, un desequilibrio informativo a favor del candidato presidencial y una violación al principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, circunstancia que a su parecer colocó en desventaja a los demás candidatos presidenciales frente al ex presidente Álvaro Uribe Vélez. Respecto a la alocución presidencial, realizada el 27 de febrero del 2006 por el

doctor Álvaro Uribe Vélez, observa esta delegada que, no obstante que en la diligencia de ratificación o ampliación de la queja, realizada el 22 de mayo del 2007 el doctor Eduardo Noriega de la Hoz señala que el escrito presentado por él fue dirigido al señor Procurador General de la Nación no como una queja o denuncia para investigar al ex Presidente, sino para ponerlo en conocimiento de unos hechos que, a su parecer, provocaron en su momento un desequilibrio informativo en el país para las elecciones presidenciales del 2006-2010, y de igual forma aporta al diligenciamiento, entre otros documentos, medio magnético que contiene la alocución presidencial objeto de la presente investigación. Revisado el expediente por esta Procuraduría, se advierte que los elementos mencionados no se encuentran al interior del proceso, circunstancia que, a juicio de este Despacho, dificulta una adecuada valoración de los elementos de juicio para decidir si hay o no alguna conducta irregular atribuible al doctor Álvaro Uribe Vélez. Sin embargo, considera este Despacho que si se entrara a cuestionar la conducta del doctor Álvaro Uribe Vélez por los hechos referidos por el doctor Eduardo 4 Noriega de la Hoz, sería entonces en lo que concierne a los deberes y funciones que en su calidad de servidor público pudo haber infringido el ex mandatario, así entonces el numeral 8 del artículo 34, y los artículos 48 y 49 de la 734 del 2002 señalan los deberes funcionales de todo servidor público, como las faltas

gravísimas en las que pudo haber incurrido el ex Presidente de la República, por lo que a manera de ejemplo relacionaremos las siguientes : Articulo 34 numeral 8.Deberes de todo servidor público “:..Desempeñar el empleo, cargo o función sin obtener o pretender beneficios adicionales a las contraprestaciones legales y convencionales cuando a ellas tenga derecho...” Articulo 48 Faltas gravísimas

1. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a titulo de dolo cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo.

Articulo 49 Causales de mala conducta Las faltas anteriores constituyen causales de mala conducta para los efectos señalados en el numeral 2 del artículo 175 de la Constitución Política, cuando fueren realizadas por el Presidente de la República, los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, o de la Corte Constitucional, los miembros del Consejo Superior de la Judicatura, y el Fiscal General de la Nación. En esas condiciones, no es posible vincular directamente al Ex Presidente de la República, en una conducta irregular que transgreda el ordenamiento disciplinario, porque si partimos del hecho de que el doctor Álvaro Uribe Vélez conocía de las ventajas que como Presidente le generaría hacer uso de los medios informativos para dar a conocer un tema político o su plan de gobierno, sería éste un hecho muy personal, y sí podría calificarse de conducta reprochable disciplinaria. Pero como quiera no está regulado que el Presidente no pueda pronunciarse antes de la entrada en vigencia de la ley de garantías sobre un tema de actualidad

nacional, necesariamente él debía continuar con sus deberes funcionales o pronunciarse como los demás candidatos presidenciales sobre su programa político de gobierno para las futuras elecciones, esto último de acuerdo a la fecha de su intervención. Es decir, si el tema aludido es, como señala el denunciante en su escrito, “para informar sobre el cierre de las negociaciones del tratado de libre comercio con Estados Unidos”, el fondo del cuestionamiento no debería ser una irregularidad disciplinaria porque su pronunciamiento estuvo acorde con sus deberes 5 funcionales que como servidor público le obligan a pronunciarse frente al asunto de interés nacional, en este caso “… el Tratado de libre Comercio con los Estados Unidos..”, e informarle de ello a los colombianos así lo tiene contemplado el numeral 2 el artículo 189 de la Constitución Política “.. Dirigir las relaciones internacionales ,nombrar a los agentes diplomáticos y consulares, recibir a los agentes respectivos y celebrar con otros Estados y Entidades de Derecho Internacional tratados o convenios que se sometan a la aprobación del Congreso..” Por otra parte, si lo que se cuestiona es la presunta vulneración al principio de igualdad contemplado en el artículo 13 de la Constitución Política, frente a los otros candidatos presidenciales para el periodo 20062010, tenemos entonces que los contendores políticos del ex mandatario presidencial tuvieron también la oportunidad de presentar sus propuestas o programas de gobierno ante los medios de comunicación, es decir, no se tiene conocimiento dentro del diligenciamiento que para la fecha de los hechos se le haya vulnerado a alguno de ellos la libertad de expresión u otro derecho fundamental como indica el quejoso

en su escrito. Es por ello que, si se le hubiera exigido al candidato presidencial Álvaro Uribe Vélez que se abstuviera de presentarse ante los medios de comunicación para pronunciarse sobre algún tema político relacionado con sus deberes funcionales, o sencillamente se le hubiera sugerido que no diera a conocer sus propuestas de gobierno frente a cualquier medio de comunicación, simplemente porque frente a los demás candidatos él estaba en una situación privilegiada por ser en ese momento el Presidente de los colombianos, en ese contexto sí, se estaría frente a una vulneración al derecho de libertad de expresión. Porque al Estado lo que le interesa, en materia disciplinaria de servidores públicos, es que se cumplan con las finalidades de eficacia y eficiencia en la prestación del servicio público encomendado, objetivos que pueden direccionarse en la decisión acertada de los asuntos, en su pronta solución y en la sujeción integral al debido proceso, lo cual comporta acatar estrictamente el procedimiento legalmente previsto y, tratándose de régimen disciplinario, no aparece consagrado el principio de antijuricidad material ya que pugna abiertamente con su naturaleza, habida consideración a que su fin no es la protección de bienes jurídicos por lo que no importa establecer la lesión o puesta en peligro efectiva a los mismos, sino el grado de afectación a los deberes funcionales; por esto la Ley 734 de 2002 trae consigo el concepto de "ilicitud sustancial" para referirse a la antijuricidad, que 6 es de carácter sustancial y se relaciona con la afectación de deberes y no de bienes jurídicos.

La ilicitud sustancial, contenida en los principios rectores de la ley disciplinaria, artículo 5 de la Ley 734 de 2002, mira al cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con la conducta de los servidores públicos que las afecten o las pongan en peligro y no al perjuicio que ocasionen a las partes. Lo anterior ha sido reconocido por la Corte Constitucional en la sentencia C-948 del 6 de noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Álvaro Tafur Galvis: "...El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que orienta la determinación de la antijuricidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria. Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición acusada, es la infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al origen de la antijuricidad de la conducta. Así ha podido señalar esta Corporación que no es posible tipificar faltas disciplinarias que remitan a conductas que cuestionan la actuación del servidor público haciendo abstracción de los deberes funcionales que le incumben, como tampoco es posible consagrar cláusulas de responsabilidad disciplinaria que permitan la imputación de faltas desprovistas del contenido sustancial de toda falta disciplinaria. Dicho contenido sustancial remite precisamente a la inobservancia del deber funcional que por si misma altera el correcto funcionamiento del Estado y la consecución de sus fines." De otra parte, el artículo 228 de la Constitución Política garantiza a los ciudadanos

un debido proceso sin dilaciones injustificadas y prohíbe la imprescriptibilidad de las penas, y someter indefinidamente al implicado a una investigación disciplinaria, violaría seriamente, no solo el debido proceso sino también la presunción de inocencia, que lo debe proteger cobijar hasta que no se compruebe su culpabilidad. Es así como, al no haberse encontrado ilicitud sustancial en la presunta conducta irregular de la que se acusa al ex Presidente, este despacho considera que debe darse aplicación a los artículos 30 y 73 de la ley 734 del 2002, teniendo en cuenta que los hechos puestos en conocimiento datan del 27 de febrero del 2006 y ante esta circunstancia debe cumplirse el fin esencial de la prescripción, el cual está íntimamente ligado con el derecho que tiene el procesado a que se le defina su situación jurídica, pues no puede el servidor público quedar sujeto indefinidamente a una imputación porque se le violaría su derecho al debido proceso, en aplicación del artículo 30 de la ley 734 de 2002: 7 “Termino de prescripción de la acción disciplinaria. La acción disciplinaria prescribe en cinco años contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto...” IV.- PETICIÓN Como quiera que no logró comprobarse ilicitud sustancial en la presunta conducta disciplinaria atribuible al doctor Álvaro Uribe Vélez, ex Presidente de la República, y además por haberse superado el termino máximo con que cuenta el Estado para ejercer la prescripción de la acción, solicito comedidamente decretar el archivo definitivo de las diligencias, con sustento

en lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002. Atentamente,

JORGE ALBERTO GONZÁLEZ VÁSQUEZ

Procurador Primero Delegado para la Investigación y Juzgamiento Penal JGV /imm 8