PGN - DEBIDO PROCESO La disciplinada contó con las garantías procesales durante la investi

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-La accionante solicita anular los actos mediante los cuales fue sancionada disciplinariamente con suspensión del cargo INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA-Irregularidades presentadas en proceso de avalúo de mercancía Partiendo de esta premisa, observa la suscrita Delegada que la investigación disciplinaria se inició por las irregularidades detectadas en el proceso de avalúo de una mercancía realizado en el expediente aduanero DM 2002 2002 0138 de Distribuidora el Ceramista. Avalúo que la hoy demandante en su condición de funcionaria de la División de Fiscalización de la Administración local de Aduanas de Cali, tasó en la suma de $ 28.804.164, valor que tomó de las facturas 1030 a 1033 del 18 de febrero de 2002. Encuentra esta agencia Fiscal que contrario a lo manifestado por el apoderado de la actora, el proceso disciplinario sí contó con pruebas que demostraban la irregular conducta desplegada por la hoy accionante, que permiten establecer que la actora incurrió en el incumplimiento del deber de aplicar el método del precio de mercancía idéntica o similar en el mercado, previsto en el memorando 0966 del 24 de octubre de 2001, suscrito por el Subdirector de Fiscalización Aduanera CALIFICACIÓN DE LA FALTA-Grave a título de dolo Falta disciplinaria calificada como grave, imputada a título de dolo, a la que le corresponde la sanción de suspensión, que en el caso de la accionante fue de 60 días e inhabilidad por el mismo término.

DEBIDO PROCESO-La disciplinada contó con las garantías procesales durante la investigación disciplinaria Es decir, que en criterio de esta agencia Fiscal contrario a lo sostenido por la parte actora, los presupuestos del derecho al debido proceso sí se garantizaron a la demandante en el curso de la acción disciplinaria, distinto es que no se practicaran las pruebas solicitadas por considerarse impertinente o inconducentes, aspecto este que no puede ser analizado por este Despacho en atención a que no obra la totalidad del proceso disciplinario. 2

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Concepto 104 IUS 2014-117117 Bogotá D. C., 23 de abril de 2014 Doctor

ALFONSO VARGAS RINCÓN

CONSEJERO PONENTE

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “A”

H. CONSEJO DE ESTADO

E S. D.

Referencia: 11001032500020120040800

No. Interno: 1566-2012

Actor: FlorAlba Pineda Duque Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIANAcción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Apelación Sentencia _________________________________________________ Procede esta agencia del Ministerio Público, dentro del término legal, a emitir concepto en el proceso que conoce el H. Consejo de Estado, en virtud de la demanda interpuesta por la accionante.

I. ANTECEDENTES

1. DEMANDA 1.1 PRETENSIONES La ciudadana FlorAlba Pineda Duque, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de las

Resoluciones 54060.2007.2002 de fecha 20 de mayo de 2005 y 03076, del 3 de abril de 2006, mediante las cuales fue sancionada con suspensión, y la Resolución 04115, de mayo de 2006, mediante la cual se ejecuta la sanción disciplinaria. 3 Como consecuencia de lo anterior, solicitó a título de restablecimiento del derecho, el pago de los perjuicios causados en valor de $ 10. 000. 000, dado que la investigación disciplinaria iniciada en contra de su mandante desde el año 2002, le ha generado perjuicios materiales, ha visto desmejorada su salud. Igualmente requirió el pago inmediato de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir con su correspondiente retroactividad. Por último, solicitó que se oficie a la Oficina de Registro y Control de la DIAN y demás oficinas correspondientes de la suspensión de la sanción y la cancelación definitiva del registro de dicha medida. 1.2 HECHOS Refiere el escrito de demanda que: 1°- La investigación disciplinaria se inició por la presunta violación a las normas reguladoras en el proceso de avalúo de una mercancía realizado en el expediente aduanero DM 2002 2002 0138 del señor Alirio Echeverri Distribuidora El Ceramista, cuya violación consistió en no dar aplicación al memorando 0966 del 24 de octubre de 2001, referido a los precios de las mercancías aprehendidas que no estén en la base de datos ADA o en circulares o resoluciones expedidas por la DIAN.

2°- La citada investigación la motivó la diferencia en el avalúo de la mercancía aprehendida, pues el valor inicial fue de $ 169.966.000 y el efectuado por la hoy demandantes fue de $ 28.804.164. Precisó el apoderado de la actora que al momento de la aprehensión se da un avalúo crítico y provisional, puesto que no se tienen los elementos mediatos, por lo que su representada se basó en las facturas presentadas por el dueño de la mercancía 3°- Resaltó que su representada actuó con diligencia en el avalúo, pues a pesar de su corta experiencia en el cargo, apenas tenía cuatro meses, trasegó por diversos caminos para cumplir a cabalidad su función. 4 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN El apoderado de la demandante adujo que los fallos disciplinarios demandados no se basaron en las pruebas allegadas por la defensa. En la primera instancia fueron desechadas una a una las pruebas aportadas y solicitadas, puesto que el operador disciplinario existía la convicción irrevocable de la falta y para él no era necesario tener en cuenta otras pruebas que se habían aportado al proceso. Argumentó que tampoco se tuvo en cuenta que el comportamiento desplegado por la disciplinada se encontraba justificado en procedimientos diversamente agotados por más de un funcionario de la DIAN. Advirtió que el fallador de segunda instancia no tiene en cuenta los documentos aportados como pruebas, y una vez más no tiene en cuenta que en otras dependencias de la DIAN siguen el mismo procedimiento que ejecutó su mandante para la valoración de las mercancías aprehendidas, sin tacharlo de

ilegal. Sostuvo que a su representada se le encomendó la función de avalúo de mercancías por su buen desempeño y responsabilidad, sin ningún tipo de inducción. Para finalizar, solicitó la suspensión provisional de los actos acusados, al considerar que los mismos incurrieron en violación flagrante en la valoración de las pruebas, causándole a la accionante perjuicios materiales y morales. (fls. 171183 c. 2).

2. DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL El H. Consejo de Estado en auto de fecha 12 de marzo de 2013, al admitir la demanda, negó la medida provisional solicitada. Al considerar que no se cumple con los presupuestos del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, puesto que la accionante no sustentó de amanera expresa la solicitud de 5 suspensión provisional, sólo se limitó a solicitar la medida, sin resaltar elementos de juicio con los cuales se pueda establecer, por simple comparación Edel acto con las normas citadas como vulneradas que efectivamente exista transgresión

(fls. 46-51 c. ppal).

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado de la Dirección de Impuestos Nacionales -DIANse opuso a las súplicas de la demanda, por considerar que la actora para avaluar las mercancías aprehendidas no debió guiarse por las facturas que le presentó el declarante, las cuales eran un 200% menor, sino dar aplicación a los precios de mercancías idénticas y similares existentes en el comercio a través de sondeos, cotizaciones etc, máxime si se tiene en cuenta que el avalúo de dicha mercancía,

se apartaban de lo dispuesto en el memorando 0966 del 24 de octubre de 2001. Resaltó que contrario a lo sostenido por el apoderado de la disciplinada Pineda Duque, en su historia laboral está acreditado que es una profesional abogada, que se supone cuenta con las destrezas y habilidades que la formación imprime para hacerlo competente en el área donde va a desarrollar las labores. Además siempre se cuenta con un jefe de división o jefe de grupo cuya función es asesorar y orientar a los funcionarios en sus tareas diarias. Propuso las excepciones de ineptitud de demanda por falta de requisitos formales y la de legalidad. Aclaro que en el libelo no se indica cuáles son los fundamentos de derecho de las pretensiones, ni indica las normas violadas, ni explica el concepto de violación, en consecuencia, no cumple con uno de los requisitos formales previstos en el numeral 4° del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo.(fls. 93 a 98 c. ppal)

3. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO En interpretación de la demanda, la controversia jurídica en el sub lite, radica en establecer si con la imposición a la actora de la sanción disciplinaria de suspensión e inhabilidad por el término de sesenta días, la DIAN incurrió en la 6 causal de nulidad de violación del debido proceso, al no tener en cuenta las pruebas que favorecían a la disciplinada.

Como punto de partida al revisar el texto de la demanda, tal y como lo denotó el apoderado de la DIAN, el representante judicial de la actora Floralba Pineda

Duque no expuso un concepto claro de violación, no advirtió cuales normas constitucionales y legales resultaron quebrantadas con los fallos disciplinarios sancionatorios, y obviamente como se desconocieron las mismas, por parte de la entidad accionada. Simplemente el profesional del derecho se limitó a sostener que no se tuvo en cuenta las pruebas practicadas y allegadas por su representada tanto en primera como en segunda instancia, por lo que en criterio de esta agencia del Ministerio Público y con el fin de preservar el acceso a la justicia, en interpretación de la demanda, lo que se quiso poner de presente en el sub lite, es que los actos acusados vulneraron el debido proceso y el derecho de defensa de la accionante. Frente al defecto en el concepto de violación, ha precisado el Consejo de Estado: (….) Si bien es cierto que la carga procesal de indicar las normas violadas y expresar el concepto de violación encuentra justificación constitucional, y delimita el marco en que el juez administrativo debe realizar la confrontación y verificar la legalidad del acto administrativo que se acusa de ilegal bajo cualquiera de las causales previstas en el artículo 84 del CCA., también lo es que, cuando se invoca la protección de un derecho fundamental, tiene plena operancia la excepción al principio de rogatividad, razón suficiente para advertir que el control de legalidad del fallador de primera instancia involucraba la revisión de las garantías del debido proceso, previstas en la norma disciplinaria, dentro de ellas, lo atinente a la necesidad y la existencia de prueba necesaria para sancionar1. Partiendo de esta premisa, observa la suscrita Delegada que la investigación

disciplinaria se inició por las irregularidades detectadas en el proceso de avalúo de una mercancía realizado en el expediente aduanero DM 2002 2002 0138 de Alirio Echeverri/ Distribuidora el Ceramista. Avalúo que la hoy demandante en su condición de funcionaria de la División de Fiscalización de la Administración local 1 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 11 de julio de 2013. Rad. 52001-23-31000-2004-00188-02(1982-09). C. P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. 7 de Aduanas de Cali, tasó en la suma de $ 28.804.164, valor que tomó de las facturas 1030 a 1033 del 18 de febrero de 2002. Llama la atención de este Despacho que el citado valor lo tomara de las facturas presentadas por el señor Alirio Echeverri, a quien precisamente se le incautó la mercancía por introducirla al territorio nacional sin presentarla ni declararla ante la autoridad aduanera, lo que trajo como consecuencia inicial su aprehensión y posterior decomiso, siendo que lo normal y prudente no existiendo en la base de precios de ADA o en otros actos administrativos de la DIAN, como lo indica la defensa de la parte actora, era tomar como referente el precio de mercancía en igualdad de condiciones en el mercado. Lo que arrojó la diferencia de $ 169.966.000, avalúo realizado por los funcionarios de la entidad accionada Diego Pabón Rincón e Inocencio Granados frente a los $ 28.804.164, que avaluó Floralba Pineda. Sumas que son visiblemente desproporcionadas y demuestran

que algo no hizo bien la disciplinada Pineda Duque. Encuentra esta agencia Fiscal que contrario a lo manifestado por el apoderado de la actora, el proceso disciplinario sí contó con pruebas que demostraban la irregular conducta desplegada por la hoy accionante, que permiten establecer que la actora incurrió en el incumplimiento del deber de aplicar el método del precio de mercancía idéntica o similar en el mercado, previsto en el memorando 0966 del 24 de octubre de 2001, suscrito por el Subdirector de Fiscalización Aduanera (fls. 160 y ss c.2). Falta disciplinaria calificada como grave, imputada a título de dolo, a la que le corresponde la sanción de suspensión, que en el caso de la accionante fue de 60 días e inhabilidad por el mismo término. Decisión confirmada por el Director General de la DIAN, en la que desestimó los argumentos esgrimidos por el apoderado de la disciplinada Floralba Pineda Duque, al considerar que los mismos no lograron desvirtuar la responsabilidad disciplinaria de la hoy demandante. 8 Así las cosas, en opinión de esta agencia del Ministerio Público las súplicas de la demanda no están llamadas a prosperar, en tanto que la parte accionante con sus argumentos no logró desestimar la legalidad de los fallos disciplinarios acusados en el caso sub examine, pues por el contrario, dichos actos administrativos lo que demuestran es que la actora omitió un deber, hecho que constituye una falta disciplinaria de naturaleza grave, la cual fue imputada a título de dolo, correspondiéndole la sanción de suspensión.

Es decir, que en criterio de esta agencia Fiscal contrario a lo sostenido por la parte actora, los presupuestos del derecho al debido proceso sí se garantizaron a la demandante en el curso de la acción disciplinaria, distinto es que no se practicaran las pruebas solicitadas por considerarse impertinente o inconducentes, aspecto este que no puede ser analizado por este Despacho en atención a que no obra la totalidad del proceso disciplinario. CONCLUSIÓN En atención a las consideraciones antes expuestas, la Procuraduría Segunda Delegada, solicita respetuosamente a la H. Sala, negar las pretensiones de la demanda. De los señores Consejeros, atentamente. MARÍA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado (E)

MECG/TMDM