PGN - DEBIDO PROCESO No fue vulnerado en el sub exámine

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra liquidación oficial de revisión sobre impuesto a las ventas DEBIDO PROCESO-No fue vulnerado en el sub examine/DICTAMEN PERICIAL-No fue valorado por haberse aportado extemporáneamente/DEMANDANTE-Al no apelar decisión que negó dictamen pericial no puede alegar violación del debido proceso El apoderado de la parte actora considera que se le violó el debido proceso al no decretar como prueba el dictamen pericial solicitado. Sin embargo, el Tribunal al decretar las pruebas dentro del trámite de la audiencia inicial estableció que el mismo se no se presentó dentro de la oportunidad legal que tenía para presentarlo o aportarlo, motivo por el cual decretó tal prueba como extemporánea. Sobre el particular, esta Agencia del Ministerio Público considera que al no haberse solicitado la práctica de dicha prueba en la demanda o no aportarse en las oportunidades establecidas era absolutamente valido, que el magistrado ponente no la tuviese en cuenta y por ende no fuera valorada al momento de expedirse la sentencia por los miembros de la Sala. Es importante resaltar, que la decisión de no considerar como prueba el dictamen pericial aportado por la demandante, fue notificado en estrados y contra tal providencia también procedía el recurso de apelación, conforme a lo dispuesto en el numeral 9 de 243 del Decreto 1437 de 2011. No obstante, de acuerdo a lo establecido en el acta de la audiencia inicial no se interpuso por parte del apoderado de la actora el recurso de apelación, con lo cual la decisión quedó en firme en la mencionada audiencia. Ahora la parte demandante pretende alegar que se le vulneró el debido proceso, sin tener en

cuenta que fue ella, quien al no apelar permitió que la decisión quedara en firme al no apelar. Por lo anterior, esta Procuraduría Delegada invocando el principio que “nadie puede alegar su propia torpeza”, considera que ante el hecho que la actora no apeló la decisión del Tribunal que negó el dictamen pericial es improcedente que ahora se alegue la violación del debido proceso al no valorarse una prueba que fue tardíamente aportada. Por lo expuesto, en concepto de este despacho el cargo no debe prosperar. SANCIÓN POR INEXACTITUD-Se debe aplicar teniendo en cuenta que no fue un error de interpretación sino una operación para no liquidar el IVA Frente a la sanción por inexactitud esta Agencia del Ministerio Público considera que en virtud del principio de favorabilidad y a la reiterada jurisprudencia de la Sección Cuarta de Consejo de Estado, se debe aplicar la mencionada sanción en los términos del Ley 1819 de 2016, pues a simple vista se nota que no es un error de interpretación sino una operación calculada para no liquidar el IVA correspondiente a la totalidad de la operación comercial. COSTAS JUDICIALES-Se solicita no se condene en costas a la parte vencida al no estar probadas dentro del proceso Esta Procuraduría considera que las mismas no están probadas dentro del expediente, razón por la cual solicita que se revoque este punto de la sentencia y no se condene en costas a la parte vencida. Con base en lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado como agente del Ministerio Público, solicita a la Sección Cuarta del Consejo de Estado confirmar

parcialmente la sentencia del 25 de abril de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, ajustándola en todo caso, a lo previsto para la sanción por inexactitud a lo dispuesto en la Ley 1819 de 2016 y no condenar en costas a la parte demandante. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co

Concepto 324 2018 – 392961 Bogotá, D.C., Septiembre 4 de 2018. Señores Magistrados

CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta

E. S. D.

Ref.: Consejero Ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRIGUEZ Radicado: 68001233300020151452 01 (Interno 23680)

Actor: Hormigón de Colombia SAS Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN Tipo de Negocio: Impuesto a las ventas Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3, y 7 de la Constitución Política, 247 de C.P.A.C.A., 30 del Decreto 262 de 2000, y la Resolución 371 de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, esta Agencia de Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la segunda instancia en el asunto en la

referencia, así:

A. ANTECEDENTES

1. HECHOS En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, mediante apoderado la sociedad Hormigón de Colombia SAS solicitó al Tribunal Administrativo de Santander, que declarara: 1.1. La nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión sobre el Impuesto a las Ventas 04241201400090 del 27 de octubre de 2014, a través de la cual la DIAN modifica la liquidación privada del Impuesto sobre las Ventas del tercer bimestre del años 2012, presentada por el contribuyente Hormigón de Colombia SAS. 1.2. Resolución 010853 del 5 de noviembre de 2016, por medio de la cual la

DIAN resuelve negativamente el recurso de reconsideración interpuesto contra la referida Liquidación Oficial de Revisión. 1.3. Que a título de restablecimiento del derecho se declare que la contribuyente no está obligado a pagar a la demandada, los mayores Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co valores liquidados por Impuesto a las Ventas, sanciones por inexactitud liquidadas por esta y se declare la firmeza de la declaración presentada.

2. DE LA DEMANDA, SU CONTESTACIÓN Y LA FIJACIÓN DEL LITIGIO Los argumentos expuestos en la demanda y la contestación de la misma, podemos

resumirlos, así: 2.1. Demanda: - Explica el demandante que su actividad es la producción y comercialización de concreto y no la de transporte, por lo cual está legitimado para elaborar de manera separada facturas de venta por el concreto y otras por el servicio de transporte, toda vez, que el servicio es realizado por un tercero ajeno a la empresa. Adicionalmente, porque el transporte no está gravado con IVA y la venta de concreto sí. - Igualmente, señala el actor que actuó de buena fe, lo cual lo exonera de la sanción de inexactitud en virtud de lo previsto en el artículo 6471 del E.T. en razón a que se presentó fue una diferencia de criterios con la DIAN y no un fraude tributario. 2.2. Contestación de la Demanda - La DIAN confirma que el servicio de transporte está excluido de IVA, según lo previsto en el artículo 476 del E.T. pero que la base para

liquidar el IVA del contribuyente por el periodo fiscalizado estuvo mal calculada por cuanto no se ajustó a lo dispuesto en el artículo 447 del E.T. y el Concepto DIAN 001 de 2003, debido que no se liquidó sobre el total de la venta (incluyendo los acarreostransporte, accesorios y demás erogaciones complementarias), que aunque se convengan por separado hacían parte de la venta y por ende de la base gravable. - La anterior afirmación respaldo en la declaración de la contadora de la empresa donde afirmó que el servicio de transporte estaba a cargo de la sociedad actora y esporádicamente lo realizaba un tercero. - Con relación a la sanción de inexactitud, la autoridad tributaria la consideró procedente por cuanto se omitió declarar ingresos por operaciones gravadas. 2.3. Fijación del Litigio El litigio se fijó por el Tribunal Administrativo de Santander con la aceptación de las partes, en determinar si los actos acusados incurren en falsa motivación e infracción a las normas en que debió fundamentarse, por cuanto el contrato de transporte se encuentra excluido de IVA, según lo preceptuado en el artículo 476 del E.T.

3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Corporación judicial dentro de la audiencia inicial y de juzgamiento, dictó sentencia de primera instancia el 25 de abril de 2017, denegando las pretensiones de la demanda, y condenando en costas a la actora.

Dentro de los argumentos expuestos por el Tribunal Administrativo de Santander para no declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, encontramos: 3.1. Antecedentes jurisprudenciales: Señaló el Tribunal Administrativo de

Santander que en un caso similar, dentro del expediente 680012333000-2015-00336-00 dictó sentencia de fecha 22 de noviembre de 2016, en donde determinó que la base gravable en la venta de bienes muebles y prestación de servicios está constituida por el valor total de la operación, incluyendo entre otros, el servicio de transporte, conforme a lo dispuesto en el artículo 447 del E.T. 3.2. Que separar el transporte de la venta de los bienes atenta contra lo establecido en el artículo 447 del E.T., más aun si se tiene en cuenta, que según lo establecido en el certificado de existencia y representación legal el objeto social de la empresa actora es la comercialización de productos, dentro del cual debe estar incluido su transporte, puesto que para desarrollar el objeto es imprescindible para entrega, el transporte de los bienes enajenados. 3.3. Que no obra en el expediente prueba que la sociedad actora hubiese tercerizado la operación de transporte para entregar los bienes comercializados a sus nuevos propietarios. 3.4. Que tampoco hay prueba en el expediente respecto a que la operación realizada por la empresa actora en el tercer trimestre del año 2012, encaje en la exención del artículo 476-2 del E.T.

4. RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA Mediante escrito oportunamente radicado, el apoderado de la demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, cuyos argumentos se pueden sintetizar de la siguiente forma: 4.1. Violación al debido proceso en la sentencia de primera instancia al desconocer el dictamen pericial aportado y no pronunciarse sobre las

alegaciones presentadas. 4.2. Violación al principio de “in dubio pro contribuyente” señalado en el artículo 29 de la Constitución Política y falsa motivación dentro de la actuación administrativa

B. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co De conformidad con las normas vigentes, le corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir concepto sobre si la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander se ajustó a derecho o si por el contrario debe ser revocada o modificada por el Consejo de Estado Lo cual hará de la siguiente forma:

1. CON RELACIÓN A LA VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO.

El apoderado de la parte actora considera que se le violó el debido proceso al no decretar como prueba el dictamen pericial solicitado. Sin embargo, el Tribunal al decretar las pruebas dentro del trámite de la audiencia inicial estableció que el mismo se no se presentó dentro de la oportunidad legal que tenía para presentarlo o aportarlo, motivo por el cual decretó tal prueba como extemporánea. Sobre el particular, esta Agencia del Ministerio Público considera que al no haberse solicitado la práctica de dicha prueba en la demanda o no aportarse en las oportunidades establecidas era absolutamente valido, que el magistrado ponente no la tuviese en cuenta y por ende no fuera valorada al momento de expedirse la sentencia por los miembros de la Sala. Es importante resaltar, que la decisión de no considerar como prueba el dictamen

pericial aportado por la demandante, fue notificado en estrados y contra tal providencia también procedía el recurso de apelación, conforme a lo dispuesto en el numeral 9 de 243 del Decreto 1437 de 2011. No obstante, de acuerdo a lo establecido en el acta de la audiencia inicial no se interpuso por parte del apoderado de la actora el recurso de apelación, con lo cual la decisión quedó en firme en la mencionada audiencia. Ahora la parte demandante pretende alegar que se le vulneró el debido proceso, sin tener en cuenta que fue ella, quien al no apelar permitió que la decisión quedara en firme al no apelar. Por lo anterior, esta Procuraduría Delegada invocando el principio que “nadie puede alegar su propia torpeza”, considera que ante el hecho que la actora no apeló la decisión del Tribunal que negó el dictamen pericial es improcedente que ahora se alegue la violación del debido proceso al no valorarse una prueba que fue tardíamente aportada. Por lo expuesto, en concepto de este despacho el cargo no debe prosperar.

2. Frente al “in dubio pro contribuyente” la falsa motivación de los actos administrativos en la actuación administrativa.

Considera este despacho que tal afirmación carece de sustento probatorio, si se tiene en cuenta que los actos administrativos se encuentran soportados debidamente tanto en los procesos adelantados en sede administrativa de la DIAN como en sede judicial del Tribunal Administrativo de Santander. Prueba de ello, es que se valoró la declaración de la contadora de la empresa donde afirmó que el transporte de los materiales vendidos se realizaba en medios de transporte de la empresa

demandante y solo ocasionalmente en medios de terceros, lo que hace ver que la decisión fue tomada con base en las pruebas debidamente recaudadas por la autoridad tributaria. Adicionalmente a lo anterior, el contribuyente debió demostrar ante la autoridad tributaria los pagos que realizó por concepto de transporte, la retención en la fuente que practicó en estos pagos y especialmente, que los declaró y consignó oportunamente, así mismo, debió aportar los manifiestos de carga con los que supuestamente los terceros movilizaron las mercancías para entregarlas a los compradores. Al no demostrar tales hechos no se puede decir que la DIAN (como lo hace el demandante) fundamentó falsamente su decisión, pues quien tenía la carga de la prueba para demostrar el pago del transporte a un tercero era la sociedad demandante. Por lo demás, al no demostrar Hormigón Colombia SAS que el transporte no hacia parte del valor total del producto que comercializó, este estaba obligado a declarar, y liquidar y pagar el IVA sobre el valor total de la operación comercial realizada, incluyendo los gastos de transporte y demás asociados a la misma, de conformidad con el artículo 447 del E.T.

3. Respecto a la sanción por inexactitud Frente a la sanción por inexactitud esta Agencia del Ministerio Público considera que en virtud del principio de favorabilidad y a la reiterada jurisprudencia de la Sección Cuarta de Consejo de Estado, se debe aplicar la mencionada sanción en los términos del Ley 1819 de 2016, pues a simple vista se nota que no es un error de interpretación sino una operación calculada para no liquidar el IVA

correspondiente a la totalidad de la operación comercial.

4. Frente a las costas Esta Procuraduría considera que las mismas no están probadas dentro del expediente, razón por la cual solicita que se revoque este punto de la sentencia y no se condene en costas a la parte vencida.

Con base en lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado como agente del Ministerio Público, solicita a la Sección Cuarta del Consejo de Estado confirmar parcialmente la sentencia del 25 de abril de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, ajustándola en todo caso, a lo previsto para la sanción por inexactitud a lo dispuesto en la Ley 1819 de 2016 y no condenar en costas a la parte demandante. De los señores Consejeros, Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado