PGN-DEBIDO PROCESO-No se le desconocieron los derechos y garantías

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-El demandante solicita revocar los actos mediante los cuales fue sancionado PRÁCTICA DE PRUEBAS-Los investigados tienen derecho a controvertirlas y a que se le comunique dicha diligencia Si bien es cierto que los investigados tienen derecho a controvertir las pruebas e intervenir en la práctica de las mismas, el demandante no enuncia que clase de pruebas no se procedieron a comunicarle o notificarle, pese a ello, se puede observar del estudio del proceso que al demandante si se le comunicó la práctica de las pruebas decretadas DEBIDO PROCESO-No se le desconocieron los derechos y garantías legales que le asisten a la demandada para adelantar la investigación Respecto a la vulneración del debido proceso del demandante, por el hecho de que la Fiscalía General de la Nación evaluó las pruebas del proceso disciplinario en el sentido de decretar la preclusión de la investigación penal en contra uno de los demandados, se puede señalar que tal situación no tiene asidero para cuestionar los actos acusados y sostener que hubo una transgresión de este derecho, pues si se analiza los presupuestos del debido proceso, se evidencia que la entidad demandada no le desconoció sus derechos y garantías que le asisten de orden legal para adelantar la investigación disciplinaria, pues, en efecto, se puede estimar que la referida entidad le brindó la oportunidad de ejercer sus derechos, controvertir las pruebas y demás aspectos, para adoptar la decisión contenida en los actos acusados 1

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO IUS 2014 - 289331

Concepto: 408

Bogotá D.C., 1º de septiembre de 2014

Doctora: Bertha Lucía Ramírez de Páez

Consejera Ponente Sección Segunda – Subsección B Consejo de Estado E.S.D.

Referencia: 11001 03 25 000 2012 00354 00

No. Interno: 1355-12

Actor: Álvaro Gerardo Zamara Canal Demandado: Instituto Geográfico Agustín Codazzi Procede esta Agencia del Ministerio Público a emitir concepto, dentro del término legal y en el proceso que conoce el H. Consejo de Estado, en virtud del proceso presentado por el señor Álvaro Gerardo Zamara Canal contra el

Instituto Geográfico Agustín Codazzi.

1. ANTECEDENTES El señor Álvaro Gerardo Zamara Canal, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad de los fallos del 13 de marzo de 2008 y del 26 de agosto del mismo año, expedidos por la Coordinadora de Control Interno Disciplinario del Instituto Geográfico Agustín Codazzi y por la Dirección Nacional de este instituto, 2 respectivamente, por los cuales se le impuso la sanción disciplinaria de un mes de salario.

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se revoque los actos antes mencionados y se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar la suma que fue cancelada por concepto de sanción, la cual fue por un valor de $2.464.291, más los respectivos intereses y ajustes de valor. 1.1 Hechos Como hechos de la acción expuso que se desempeñó como Director del

Instituto Geográfico Agustín Codazzi en la Regional de Pasto. Mencionó que el señor Guillermo León Erazo Torres, funcionario de la entidad demandada, presentó una queja en su contra por hechos acaecidos en abril de 2005 ante la Procuraduría General de la Nación. Señaló que el fundamento de la queja se debe a que en los meses de mayo a septiembre de 2005, los señores Roció Quintero y Fernando Benavides Villota, funcionarios de la pagaduría territorial, descubrieron que faltaba una suma de $3.000.000 por el recaudo de las certificaciones expedidas, en donde se encuentra comprometido el señor Álvaro Germán Martínez Apraez. Manifestó que la Procuraduría General de la Nación, envió a la entidad demandada la referida denuncia para que adelantara la misma mediante su oficina de control interno. Comentó que el señor Guillermo León Erazo Torres también presentó una denuncia penal en contra del señor Álvaro Germán Martínez Apraez ante la 3 Fiscalía General de la Nación, por los hechos ocurridos en los meses de mayo a septiembre de 2005, investigación que le fue precluida. Adujo que la entidad demandada lo sancionó con la suspensión del cargo por el término de 30 días, pese a que probó que no hubo ningún ilícito y defraudación patrimonial en los hechos que fueron investigados. 1.2 Las normas violadas y su concepto de violación Citó los artículos 29 de la Constitución Política de 1991; 34 (numerales 1, 2 y 24), 128 y 129 de la Ley 734 de 2002.

Con base en el anterior marco normativo, sostuvo que los actos acusados desconocen las citadas normas, en razón a que la entidad demandada supuso que había incumplido con sus deberes como servidor público, cuando se demostró en el proceso disciplinario la diligencia y prontitud de su actuación, en tanto que gracias a estas cualidades probó que no hubo ninguna irregularidad en la contabilidad y en el recaudo de los recursos por la venta de los registros catastrales. Agregó que los actos acusados quebrantan el artículo 128 antes citado, en la medida que la investigación y la sanción no dan plena convicción de las conductas infringidas, pues se lo acusó de no haber puesto en conocimiento la irregularidad cometida por el señor Álvaro Germán Martínez Apraez, cuando evidentemente las pruebas indican que nunca faltó los dineros que se apropió, como es el informe de auditoría integral y del área financiera, documentos que son auténticos. Estimó que en el informe de auditoria se hizo una verificación del ciento por ciento del primer semestre de 2005, en donde no se encontraron irregularida4 des; pero en la declaración del señor que elaboró este informe (Jorge Armando Porras Buitrago), manifiesta que el mes de abril de 2005 no fue seleccionado para hacer auditoria, lo que evidencia una seria contradicción de su dicho. Resaltó que las declaraciones de los señores Fernando Benavides y María Rocío Quintero carecen de toda objetividad y veracidad, en tanto que existen contradicciones en cuanto al monto del dinero devuelto y la fecha de esa devolución. Señaló que se transgredió el artículo 128 de la Ley 734 de 2002, por cuanto la entidad demandada no tuvo en cuenta la imparcialidad que debe estar presente en una actuación disciplinaria, pues se tuvo como ciertos y valederos las declaraciones de los señores Fernando Benavides, María Rocío Quintero y Jorge Armando Porras Buitrago, las cuales son contradictorias. Consideró que la entidad demandada desconoció el artículo 92, numeral 4, de la citada ley, en tanto que no se le garantizó en ningún momento la notificación o comunicación de las pruebas decretadas. Sostuvo que la referida entidad transgredió su derecho al debido proceso establecido en el artículo 29 de la C.P., por el hecho de que se apartó del contenido de las pruebas recaudadas; contrario a lo analizado por la Fiscalía General de la Nación, en donde estimó con base en estas pruebas la no demostración del daño patrimonial del Instituto Geográfico Agustín Codazzi.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Instituto Geográfico Agustín Codazzi, por medio de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda.

5 Adujo que una cosa es el proceso disciplinario y otra muy diferente el proceso que adelanta la Fiscalía General de la Nación, en tanto que persiguen dos fines distintos. Arguyó que los testimonios dan cuenta que el demandante no hizo ninguna actuación frente a su deber de denunciar y más cuando se constató que nunca solicitó la intervención de una auditoria en el 2005. Señaló que el demandante fue sancionado por haberse encontrado

responsable de su deber de denunciar, en la medida que tenía conocimiento del ilícito cometido por su subalterno y no fue diligente, eficiente e imparcial sobre estos hechos. Comentó que no puede predicarse que en el proceso disciplinario no fue imparcial para evaluar las pruebas decretadas, en la medida que se practicó todas las pruebas solicitadas e incluso se decretó otras oficiosamente, pues por medio de éstas (declaraciones, indicios y documentos) se pudo determinar la responsabilidad del demandante.

3. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 3.1 Problema jurídico La discusión que se somete en esta oportunidad consiste en determinar si los fallos de primera y segunda instancia (dictados el 13 de marzo de 2008 y del 26 de agosto del mismo año por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, respectivamente), por los cuales le impusieron al señor Álvaro Gerardo Zamara Canal la sanción disciplinaria del pago de un mes de salario devengado en septiembre de 2005, se encuentran ajustados a la legalidad.

6 Para el efecto, esta Agencia del Ministerio Público considera oportuno analizar los siguientes aspectos: (i) la posición de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo frente al control de los actos administrativos disciplinarios, y (ii) el caso concreto. (i) La posición de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo frente al control de los actos administrativos disciplinarios La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha señalado frente al control judicial de los actos que expide las autoridades administrativas en ejercicio de la potestad disciplinaria, e incluso los que

profiere la Procuraduría General de la Nación en ejercicio del poder preferente, lo siguiente: “De esta manera la posibilidad de demandar ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa las providencias que culminan el proceso disciplinario, no implica trasladar, de cualquier manera, a la sede contenciosa administrativa el mismo debate agotado ante las autoridades disciplinarias. Dicho de otra manera, el juicio que se abre con la acción de nulidad, no es una simple extensión del proceso disciplinario, sino que debe ser algo funcionalmente distinto, si es que el legislador consagró el debido proceso disciplinario como el lugar en que debe hacerse la crítica probatoria y el debate sobre la interrelación de la normatividad aplicable como soporte de la sanción, además del principio de la doble instancia, como una de las garantías más importantes para ser ejercidas en el interior del proceso. Bajo esta perspectiva, el control de legalidad y constitucionalidad de los actos de la administración, que la Constitución ha confiado a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, implica una especial cualificación y depuración del debate, pues dicho control no puede convertirse en un nuevo examen de la prueba como si de una tercera instancia se tratara. Decantado que el juzgamiento de los actos de la administración, no puede sustituir de cualquier manera el poder preferente de la Procuraduría General de la Nación, es menester añadir que ello tampoco implica la intangibilidad de los actos de juzgamiento disciplinario, pues ellos están sometidos a la jurisdicción. (…) Entonces, en línea de principio puede predicarse que el control que a la jurisdicción corresponde sobre los actos de la administración, cuando ésta se expresa en

ejercicio de la potestad disciplinaria, debe mantenerse al margen de erigirse en un nuevo momento para valorar la prueba, salvo que en su decreto y práctica se hubiere violado flagrantemente el debido proceso, o que la apreciación que de esa pruebas hace el órgano disciplinario resulte ser totalmente contra evidente, es decir, 7 reñida con el sentido común y alejada de toda razonabilidad. Por lo mismo, el control judicial del poder correccional (…) no puede ser el reclamo para que se haga una nueva lectura de la prueba que pretenda hacer más aguda y de mayor alcance, pues esa tarea corresponde a las instancias previstas en el C.D.U.”1. Por su parte, la Subsección A ha sostenido: “En este sentido, es necesario advertir que la diferencia fundamental que existe entre la actividad y valoración probatoria del fallador disciplinario, y la actividad y valoración probatoria del juez contencioso administrativo –en virtud de la cual el proceso judicial contencioso no puede constituir una tercera instancia disciplinaria-, no implica bajo ninguna perspectiva que el control jurisdiccional de las decisiones disciplinarias sea restringido, limitado o formal, ni que el juez contencioso carezca de facultades de valoración de las pruebas obrantes en un expediente administrativo sujeto a su conocimiento; y como consiguientemente se ha explicado, el control que se surte en sede judicial es específico, y debe aplicar en tanto parámetros normativos no sólo las garantías puramente procesales sino también las disposiciones sustantivas de la Constitución Política que resulten relevantes. Se concluye, pues, la integralidad inherente al control judicial contenciosoadministrativo de los actos administrativos proferidos por las autoridades

administrativas disciplinarias y la Procuraduría General de la Nación, salvo aquellos límites implícitos en el texto mismo de la Constitución y en las normas legales aplicables.” (Negrillas y cursiva dentro del texto)2. Atendiendo las posiciones de cada una de las Subsecciones, esta Agencia únicamente quiere significar frente al control judicial de los actos disciplinarios sancionatorios, la importancia de la valoración del cumplimiento de las garantías básicas del procedimiento disciplinario en tales actuaciones, en atención a los principios constitucionales que encierran las mismas (debido proceso, defensa, etc.). Como también, en relación al decreto, práctica y/o valoración de las pruebas, donde es imperioso que se sometan al cumplimiento de las reglas establecidas en la Constitución y en la ley. (ii) El caso concreto 1 Sentencia del 3 de agosto de 2009, No. Interno: 4980-2005, Actor: Diego Luis Noguera Rodríguez, M.P.: Dr. Victor Hernando Alvarado Ardila. 2 Sentencia del 26 de marzo de 2014, No. Interno: 0263-2013, Actor: Fabio Alonso Salazar Jaramillo, M.P.: Dr. Gustavo Gómez Aranguren. 8  Los actos demandados El fallo del 13 de marzo de 2008, por el cual la Coordinadora de Control Interno Disciplinario a Nivel Nacional del Instituto Geográfico Agustín Codazzi declaró responsable disciplinariamente al demandante y le impuso la sanción del ejercicio del cargo por el término de un mes, sanción que fue cambiada por el pago de un mes de salario de lo devengado en septiembre de 2005, en

este fallo se consideró probado que el demandante en su calidad de Director Territorial de Nariño del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, incurrió en una conducta negligente al no ordenar la iniciación del proceso disciplinario en contra del señor Álvaro Germán Martínez Apraez, en razón de las irregularidades ocurridas en abril de 2005 acerca del manejo de unas facturas y dineros que se encontraban a cargo de este señor (artículos 34, numerales1, 2 y 24; y 35, numeral 1, de la Ley 734 de 2002). Además, se calificó la falta como grave, en atención a los artículos 43, 44, 46 y 47 de la citada ley, por cuanto realizó la conducta siendo un funcionario de nivel directivo. En relación al elemento subjetivo, se plasmó la referida conducta como culposa, en atención a lo siguiente: “se observa que faltó a su deber por negligencia, creyó que la irregularidad puesta en su conocimiento no era de una implicación que ameritara profundizar a través de investigaciones y consideró que con separar a funcionario de la actividad en la que su posiblemente faltó solucionaría el problema y que no se afectaría así la administración; no aparece prueba de que su obrar haya sido deliberado, ni mucho menos de que haya existido Dolo. Sin embargo, queda claro que la conducta del funcionario no se ajusta a la normatividad ni a los reglamentos del Instituto, falta que ha de calificarse como CULPOSA”. En cuanto a la sanción, sostuvo que atendiendo el contenido de los artículos 44, 46 y 47 de la Ley 734 de 2002, el demandante es merecedor de la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de un mes y en ra9 zón a que se retiró del cargo para recibir la pensión de jubilación, se cambió la misma por un mes de salario. Frente al fallo de segunda instancia expedido el 26 de agosto de 2008, por el cual confirmó en todas sus partes el fallo del 13 de marzo del mismo año, se estimó, atendiendo el contenido del recurso de apelación presentado por el demandante, lo siguiente: que no es posible considerar en forma creíble la versión libre del señor Martínez Apraez, en tanto que la misma no se hizo juramentada por ser el responsable de la actuación irregular de la apropiación de los dineros en cuestión; que el hecho de que no existe una prueba acerca de la responsabilidad del ilícito del referido señor o del daño patrimonial ocasionado por éste, no implica prescindir de la conducta cometida por el demandante de no adelantar la investigación disciplinaria; y que el informe de auditoría debe entenderse de acuerdo con las afirmaciones de la persona que lo elaboró, por lo que es viable considerar su dicho.  Análisis de los cargos - El demandante cuestiona los actos acusados, en razón a que los actos acusados desconocen los numerales 1, 2 y 24 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, en tanto que demostró que sus actuaciones fueron diligentes y prontas y que no hubo ninguna irregularidad en la contabilidad y en el recaudo de los recursos por la venta de los registros catastrales en el año de 2005.

La entidad demandada, por medio de los actos acusados, sostuvo que la conducta del demandante se encuadró en la afectación de los deberes y prohibiciones consignados en los artículos 34 (numerales 1, 2 y 24) y 35 (numeral 1) de la Ley 734 de 2002. Conductas que tienen los siguientes supuestos: 10 “Artículo 34. Deberes. Son deberes de todo servidor público: (…)

1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente.

Los deberes consignados en la Ley 190 de 1995 se integrarán a este código.

2. Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial, o que implique abuso indebido del cargo o función.

(…)

24. Denunciar los delitos, contravenciones y faltas disciplinarias de los cuales tuviere conocimiento, salvo las excepciones de ley. (…) Artículo 35. Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido:

(…)

1. Incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la Constitución, los tratados internacionales ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y los contratos de trabajo.”.

Se evidencia dentro del proceso disciplinario, como de lo afirmado en la demanda, que el demandante fue investigado y sancionado por la conducta negligente de no haber denunciado las irregularidades presentadas en el manejo de unos dineros que eran de responsabilidad del señor Álvaro Germán Martínez Apraez, quien para el mes de abril de 2005 manejaba la ventanilla de recaudo para la expedición de las certificaciones en la Regional de Nariño del Instituto Geográfico Agustín Codazzi. De igual forma, se constata que en el mes de abril de 2005, el demandante fue comunicado de la irregularidad antes advertida, en razón a que para el momento de los hechos fungía como superior, al ostentar la condición de Director Territorial de Nariño del Instituto Geográfico Agustín Codazzi3. 3 Además, se puede ver el escrito del señor Fernando Benavides Villota de fecha del 28 de abril de 2005 (folio 344). 11 Por otro lado, lo que se discute por parte del demandante (de acuerdo con el proceso disciplinario y la demanda) es la situación de que probó dentro del proceso que su actuar fue diligente y oportuno frente a la irregularidad relacionada con el señor Martínez Apraez, en tanto que procedió a retirarlo de la ventanilla de recaudo y llamó a sus superiores para la realización de una auditoria para la verificación de lo sucedido; y que este informe da plena certeza de que no hubo ningún percance sobre la venta de los registros catastrales en abril de 2005. Al respecto, esta Agencia puede evidenciar, como bien lo probó la entidad demandada, que las situaciones anteriormente alegadas no tienen el suficiente soporte para desvirtuar su responsabilidad, pues si se estudia el proceso disciplinario, se puede evidenciar que la entidad demandada comprobó que el demandante nunca llamó a sus superiores para la realización de una auditoria con el fin de esclarecer las inconsistencias presentadas en el mes de abril de 2005 (ver declaración del señor Jorge Armando Porras Buitrago4). Y que el hecho de que sea cierto que retiró al señor Martínez Apraez de la ventanilla de recaudo, no puede sostenerse que esta actuación sea suficiente para determinar la veracidad de lo sucedido, en tanto que no procedió a comprobar si evidentemente el citado señor se apropió de unos dineros y si esta situación acarreaba una responsabilidad de orden disciplinaria o penal. Circunstancias que dejan al margen su diligencia5 y prontitud acerca de los hechos cuestionados como Director de la Regional de Nariño de la entidad demandada. Acerca del informe de auditoría realizado en el año de 2005, en donde el demandante sostiene que probó su diligencia de sus actuaciones, por el hecho de que el mismo demuestra la inexistencia de la irregularidad cometida por el

4 Folio 340. 5 Según la Real Academia de la Lengua, diligencia responde: “(Del lat. diligentĭa). 1. f. Cuidado y actividad en ejecutar algo. 2. f. Prontitud, agilidad, prisa.” (http://lema.rae.es/drae/?val=diligencia) 12 señor Álvaro Germán Martínez Apraez. Al respecto, esta Agencia puede sostener, como se señaló anteriormente, que el hecho de que no haya solicitado el informe en mención no prueba su obrar pronto, ágil, etc. para esclarecer estas irregularidades como Director de la Regional de Nariño. Es más, el documento no revela si evidentemente en este mes existió esta circunstancia, pues si se estudia su contenido se puede apreciar que el mismo recomienda resolver las falencias encontradas acerca del control de talonarios de facturación de las ventas y del archivo de los mismos (pese a que se afirma el buen manejo del efectivo y sus registros), situación que descarta el buen proceder de la facturación de la entidad para realizar su contabilidad. Incluso, como bien lo probó la entidad demandada, la persona que realizó el informe afirma que este escrito se elaboró en forma selectiva y que el mes de abril de 2005 no fue escogido para contabilizar el efectivo y sus registros. Razones que llevan a esta Agencia a sostener que este documento no da certeza acerca de lo acontecido en esa fecha. Lo anterior, permite señalar que el demandante no actuó en forma diligente en el caso del señor Álvaro Germán Martínez Apraez, al no realizar las conductas que como Director le asistían ante la información de una actuación

irregular de uno de sus funcionarios, que para el efecto era el deber de que se iniciara una investigación disciplinaria o penal para determinar la realidad de los hechos ocurridos. Conducta que atendiendo a las normas infringidas se adecua en el incumplimiento de los deberes de denunciar los delitos, contravenciones y faltas disciplinarias que tuvo conocimiento (no se probó que haya actuado bajo una excepción de orden legal) y de cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le fue encomendado, entre otros. Bajo ese sentido, no se puede sostener que la entidad demandada desconoció los numerales 1, 2 y 24 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, cuando esta entidad demostró que el demandante incumplió con sus deberes conte13 nidos en los numerales citados, al no haber actuado diligentemente ante los hechos irregulares cometidos en abril de 2005. Motivo por el cual, se considera que no es de asidero lo señalado por el demandante. - El demandante discute que los actos acusados quebrantan el artículo 128 de la Ley 734 de 2002, en la medida que los mismos no dan plena convicción de las conductas infringidas, pues probó que los dineros nunca faltaron. Y que la entidad demandada no fue imparcial, pues tuvo como ciertos y valederos las declaraciones de los señores Fernando Benavides, María Rocío Quintero y Jorge Armando Porras Buitrago, declaraciones que a su juicio son contradictorias. El artículo 128 de la Ley 734 de 2002, establece: “Toda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa. La carga de la prueba corresponde al Estado.”. Teniendo en cuenta el citado artículo, se puede denotar que el cargo alegado no tiene sustento, pues los fallos acusados, evidentemente, tuvieron en cuenta todas las pruebas recaudadas en forma legal y que el estudio de las mismas le permitió a la entidad demandada determinar la responsabilidad del demandante de la conducta infringida. En efecto, el informe adelantado por la auditoria de la entidad demandada no evidencia las inconsistencias que pudo haber sucedido en abril de 2005, pues el mismo denota las falencias del sistema de facturación de la entidad y que según el dicho del señor Jorge Armando Porras, el citado mes no fue seleccionado para hacer la contabilidad del efectivo y su registro, razón por lo que esta prueba no demuestra si hubo la falta o no del dinero en cuestión. 14 Del estudio de las declaraciones de los señores Fernando Benavides, María Rocío Quintero y Jorge Armando Porras Buitrago, no se infiere la existencia de contradicciones de sus dichos que implique reprochar su contenido como lo sostiene el demandante, pues si se analiza específicamente la declaración del señor Porras Buitrago, lo que hace es ilustrar el contenido del informe que elaboró. Y frente a lo comentado por los señores Fernando Benavides y María Rocío Quintero, en donde se discute las inconsistencia de la fecha de la devolución de los dineros y sus montos, de su lectura se puede ver que ambos sostienen que lo apropiado fue por un valor de más de dos millones

de pesos y que el señor Martínez Apraez los devolvió en octubre de 2005, lo que muestra que no existe una contradicción. Es más, el hecho de que se enuncie la fecha de la devolución no lleva a cuestionar sus dichos en atención al contenido del informe cuestionado, en tanto que éste no da certeza si fueron evaluados todos los meses del año 2005, como se señaló en anteriores apartes6. Teniendo en cuenta lo anterior, no se considera que se debe acceder al cargo alegado. - El demandante considera que la entidad demandada desconoció el artículo 92, numeral 4, de la Ley 734 de 2004, en tanto que no se le garantizó en ningún momento la notificación o comunicación de las pruebas decretadas. Y que se le transgredió el debido proceso, por cuanto se apartó del contenido de estas pruebas, las cuales le permitieron a la Fiscalía General de la Nación declarar prelucida la investigación penal en contra del señor Martínez Apraez. El artículo 92 establece como derechos del investigado los siguientes: 6 Situaciones que, a juicio de esta Agencia, deja sin fundamento los demás cargos alegados que tienen que ver con las contradicciones del dicho del señor Jorge Armando Porras Buitrago y el informe de auditoria que realizó y las declaraciones de los señores Fernando Benavides y María Rocío Quintero. 15 “1. Acceder a la investigación.

2. Designar defensor.

3. Ser oído en versión libre, en cualquier etapa de la actuación, hasta antes del fallo de primera instancia.

4. Solicitar o aportar pruebas y controvertirlas, e intervenir en su práctica.

5. Rendir descargos.

6. Impugnar y sustentar las decisiones cuando hubiere lugar a ello.

7. Obtener copias de la actuación.”.

Si bien es cierto que los investigados tienen derecho a controvertir las pruebas e intervenir en la práctica de las mismas, el demandante no enuncia que clase de pruebas no se procedieron a comunicarle o notificarle, pese a ello, se puede observar del estudio del proceso que al demandante si se le comunicó la práctica de las pruebas decretadas, como se puede ver, entre otras, la comunicación surtida para las comisiones que se efectuaron en la sede central de la entidad demandada (folio 331). Razón que lleva a sostener que la entidad demandada no le desconoció su derecho conforme lo preceptúa el artículo 92 de la Ley 734 de 2002. Respecto a la vulneración del debido proceso del demandante, por el hecho de que la Fiscalía General de la Nación evaluó las pruebas del proceso disciplinario en el sentido de decretar la preclusión de la investigación penal en contra del señor Martínez Apraez, se puede señalar que tal situación no tiene asidero para cuestionar los actos acusados y sostener que hubo una transgresión de este derecho, pues si se analiza los presupuestos del debido proceso7, se evidencia que la entidad demandada no le desconoció sus dere7 Artículo 29 de la C.P.: El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado e