PGN - DEBIDO PROCESO No se vislumbra desconocimiento de exigencias legales

DESPIDO COLECTIVO-Se desvirtuó que se hubiera utilizado la solicitud de cierre con una finalidad distinta a la prevista en la ley DESPIDO COLECTIVO-La legislación que regula el procedimiento administrativo mediante el cual el Ministerio de Trabajo los autoriza Para resolver el problema jurídico planteado, es necesario tener en cuenta la legislación que regula el procedimiento administrativo mediante el cual el Ministerio de Trabajo (en ese momento de la Protección Social) autoriza despidos colectivos, dispuesto en el artículo 67 de la Ley 50 de 1990, el cual preceptúa: ARTICULO 67. El artículo 40 del Decreto-Ley 2351 de 1965 quedará así: Protección en caso de Despidos Colectivos: 1. Cuando algún empleador considere que necesita hacer despidos colectivos de trabajadores, o terminar labores, parcial o totalmente, por causas distintas a las previstas en los artículos 5o, ordinal 1o, literal d) de esta Ley y 7o del Decreto-Ley 2351 de 1965, deberá solicitar autorización previa al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social explicando los motivos y acompañando las correspondientes justificaciones, si fuere el caso. Igualmente deberá comunicar en forma simultánea, por escrito, a sus trabajadores de tal solicitud. DESPIDO COLECTIVO-Solo se considera como tal de acuerdo a un número determinado respecto de la planta de personal de la empresa/ DESPIDO COLECTIVO-El Ministerio solo se puede pronunciar sobre despidos colectivos/ DESPIDO COLECTIVO-El ministerio al hacerlo cumple con su función de policía y protección de los derechos laborales …La norma transcrita le fija competencia al hoy Ministerio de Trabajo (para la época de

los hechos de la Protección Social) para autorizar despidos colectivos. Así mismo, señala que dicha entidad sólo puede calificar como despido colectivo cuando el retiro afecte a un número de trabajadores determinado, de acuerdo con la planta de personal de la empresa solicitante en un periodo de seis meses. Conforme con lo anterior, es evidente que la entidad demandada sólo tiene competencia para pronunciarse sobre los despidos de los trabajadores, cuando estos son colectivos, según los parámetros fijados en la ley. A contrario sensu, si no se trata de un despido colectivo el Ministerio no podrá emitir pronunciamiento alguno. Esto se justifica porque el citado Ministerio al conceder autorizaciones de despidos colectivos cumple con su función de policía y protección de los derechos laborales, la cual está estrictamente regulada en la ley. No es que al Ministerio le corresponda dar aprobación para terminar los contratos de trabajo en todos los casos o avalar las decisiones que toma la empresa en relación con sus trabajadores. Tampoco tiene competencia para pronunciarse respecto al fuero de éstos.

Actor: Germán Enrique Valenzuela Martínez

Demandado: Ministerio de la Protección Social

E2017-763333 2 DESPIDO COLECTIVO-En el caso de los aforados es al empleador el que le corresponde solicitar ante el juez laboral el levantamiento del fuero En este punto hay que precisar que si la entidad no mira las condiciones del trabajador, es decir, si es aforado o no, simplemente verifica si se dan las condiciones previstas en el artículo 67 de la Ley 50 de 1990, para autorizar el despido colectivo. Con posterioridad a

esta autorización, es al empleador el que le corresponde solicitar ante el juez laboral, el levantamiento del fuero para proceder al despido (en el caso de la junta directiva de la asociación sindical), o alegar la justa causa para el retiro, en el evento del fuero circunstancial. DESPIDO COLECTIVO-Dar la autorización fuera de los dos meses no hace que se pierda la competencia del Ministerio/ DESPIDO COLECTIVO-No se genera nulidad sino incumplimiento de deberes del funcionario que la profirió/ DESPIDO COLECTIVO-Jurisprudencia del Consejo de Estado Ahora bien, respecto a la segunda pretensión, considera esta agencia fiscal que tampoco le asiste razón al defensor de la parte demandante, en cuanto sostiene que el ministerio al expedir la autorización para el despido colectivo por fuera de los 2 meses siguientes a la solicitud elevada por el empleador, está viciada de nulidad, puesto que es claro que el ministerio no pierde la competencia sobre el particular, sino que el funcionario moroso incurrirá en un incumplimiento de deberes, lo que lo hará incurso en falta disciplinaria que es un presupuesto distinto a la nulidad. En sentencia del 28 de junio de 2012, rad. 1100103 25000 2007 0009500 (1804-07), con ponencia del Dr. Gustavo Gómez Aranguren, en un caso de un trabajador de COMFENALCO, despedido en las mismas circunstancias del actor, precisó la Alta Corporación:… DEBIDO PROCESO-No se vislumbra desconocimiento de exigencias legales

En este orden de ideas, no se vislumbra la vulneración alegada del debido proceso, toda vez que con el análisis efectuado se desvirtuó que se hubiera utilizado la solicitud de cierre y despido colectivo con una finalidad distinta a la prevista en la ley y que se hubiesen desconocido las exigencias consagradas en los artículos 37 del decreto 1469 de 1978 y 67 de la ley 50 de 1990.

Actor: Germán Enrique Valenzuela Martínez

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E2017-763333 3

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Concepto N° 190 E2017-763333 Bogotá, D. C., Doctor

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Consejero Ponente Sección Segunda - Subsección “A”

H. Consejo de Estado

E S. D.

REF: 11001032500020110017600

No. Interno: 0618-2011

ACTOR: Germán Enrique Valenzuela Martínez

DEMANDADO: Ministerio de Protección Social ASUNTO: Única Instancia– Decreto 01/84 ___________________________________________________

I. ANTECEDENTES El señor Germán Enrique Valenzuela Martínez, en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad de la Resoluciones 2492 del 30 de septiembre de 2003, 167 del 14 de enero de 2004 y 370 del mismo año, proferidas las dos primeras por el Director Territorial de Cundinamarca y la última por la jefe de la Unidad Especial

de Inspección, Vigilancia y Control de Trabajo del Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio del Trabajo), mediante las cuales, en la primera, se determinó autorizar a la empresa Caja de Compensación Familiar de FENALCO –COMFENALCO-, para que procediera al cierre definitivo de su área de servicio “IPS COMFENALCO” y el consecuente despido colectivo de sus trabajadores, previa constitución ante la Dirección Territorial de Cundinamarca de las cauciones y garantías en monto suficiente, que tuvieran la capacidad de cubrir el total del pago de las acreencias laborales, pensiones y demás derechos ciertos

Actor: Germán Enrique Valenzuela Martínez

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E2017-763333 4 legales y convencionales de los trabajadores; y, en el segundo y tercer acto administrativo, se resolvieron los recursos de reposición y apelación respectivamente, confirmando en su integridad la Resolución 2492 de 2003. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento solicitó condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar al actor, todos los sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones, cesantías, aumentos de retribuciones mensuales que se produzcan, cotizaciones al sistema de seguridad social y demás emolumentos legales y extralegales concurrentes al cargo que ocupaba para el 17 de marzo de 2004 hasta el momento en que se haga efectiva la sentencia. Así mismo, solicitó que se declare para todos los efectos legales que no ha existido solución de continuidad, y se condene a la demandada al pago de 25 millones de pesos por perjuicios materiales y 200 salarios mínimos mensuales

legales vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia por concepto de perjuicios morales. Para finalizar, requirió que se condene a la parte demandada al pago de las costas y gastos procesales. 1.1 HECHOS Refirió el escrito de demanda que: El demandante laboró desde el 9 de diciembre de 1980 en la Caja de Compensación Familiar de FENALCO –COMFENALCOCundinamarca hasta el 17 de marzo de 2004. Señala el apoderado del actor que la causa de desvinculación invocada por la Caja de Compensación Familiar de FENALCO –COMFENALCO CUNDINAMARCA-, fue la autorización otorgada por el Ministerio de la Protección Social mediante las resoluciones acusadas.

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E2017-763333 5 La solicitud de cierre y despido colectivo se fundamentó por parte de COMFENALCO en que existía una fuerza mayor que le impedía continuar la prestación de los servicios de salud; sin embargo, al momento de presentación de la demanda, la citada Caja no ha dejado de desempeñar las actividades en dicha área. En la actualidad la Caja de Compensación no ha dejado de desempeñar actividades en el área de salud. 1.2 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN El representante judicial expuso que resultaron violados los artículos 29, 209 y 211 de la Constitución; 486 del Código Sustantivo del Trabajo; 25 del Decreto 2351 de 1965; 36 del Decreto Reglamentario 1469 de 1978; 40 del Decreto 2351

de 1965. Después de transcribir las normas que estimó como conculcadas, indicó que el Ministerio de la Protección Social no es el juez competente para decidir en aspectos relacionados con despidos colectivos cuando los trabajadores están amparados por fuero sindical, como es el caso de los directivos, y el fuero circunstancial, en el evento de los trabajadores afiliados al sindicato en etapa de negociación colectiva de trabajo, pues el amparo del fuero le corresponde a los jueces laborales, en virtud de lo dispuesto en los artículos 112-118 del Código de Procedimiento Laboral. Así las cosas, el ministerio accionado desconoció el debido proceso de los trabajadores sindicalizados, al autorizar su despido, sin levantarles previamente el fuero por falta de jurisdicción y falta de competencia funcional para adoptar tal decisión. Precisó que en el Ministerio de la Protección Social desde el 4 de agosto de 2003, fue radicado el escrito contentivo de la denuncia parcial de la convención colectiva de 2001, celebrada entre COMFENALCO y SINDECOM.

Actor: Germán Enrique Valenzuela Martínez

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E2017-763333 6 Por lo anterior, la entidad accionada no podía autorizar el cierre de la IPS, a sabiendas de que todos sus empleados estaban amparados por el fuero sindical y el fuero circunstancial. Si bien el ministerio tiene asignada dentro de sus competencias la de vigilancia y control, esto no le autoriza para invadir competencias de otros estamentos estatales. Adujo que el ministerio demandado se abrogó atribuciones que no le

corresponden por ley. Advirtió que el artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo fue violado, toda vez que los funcionarios del Ministerio de la Protección Social no estaban facultados para declarar derechos individuales, ni definir controversias cuya decisión esté atribuida a los jueces, aunque sí pueden actuar en estos casos como conciliadores. Aclaró que para poder despedir a un trabajador amparado por fuero sindical, en su condición de directivo o por el fuero circunstancial, en el evento en que se haya presentado el pliego de peticiones, debe existir una causal justificativa, pero tratándose de aforados (como es el caso de su mandante), el competente para conocer de la autorización para despedir a los trabajadores es el juez laboral. Por último, indicó que la entidad accionada se pronunció extemporáneamente, razón por la cual la autorización otorgada para el despido colectivo no está llamada a producir efectos jurídicos, su pronunciamiento se efectuó el 30 de septiembre de 2003, y el plazo para tal efecto venció el 9 de agosto del citado año, es decir veintiún días antes (fls. 59-68). 1.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado del Ministerio del Trabajo se opuso a las súplicas de la demanda, al considerar que a través de los actos acusados, su representada autorizó a COMFENALCO CUNDINAMARCA el cierre de la empresa y el consecuente

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E2017-763333 7 despido de los trabajadores, pues como empleador cumplió con las exigencias

normativas para que se le concediera dicha autorización. Propuso las excepciones de inepta demanda, falta de capacidad jurídica para comparecer, caducidad de la acción, falta de agotamiento de la conciliación extrajudicial, falta de legitimación en la causa por activa, inexistencia de fundamento jurídico, restricción al derecho de defensa y la genérica, dado que los documentos allegados con la demanda obran en fotocopia simple, que no reúnen las exigencias del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil. Resaltó que el ministerio que representa no tiene capacidad para comparecer al sub lite, dado que el Ministerio de la Protección Social dejó de existir desde el 31 de octubre de 2011, y en ninguna parte de la corrección de la demanda se ordenó precisar contra cuál de los dos ministerios debía proseguirse la acción, sino directamente y se estableció en el auto admisorio de la demanda que el demandado es la entidad que representa. Advirtió que no aparece la notificación del último acto acusado, es decir, la Resolución 370 del 13 de febrero de 2004, lo que permite concluir que los 4 meses de la caducidad, vencieron el 13 de junio de 2004, siendo que la demanda se presentó en fecha posterior, es claro que la acción está caducada. Indicó que la parte actora no agotó el requisito de procedibilidad de la conciliación extra judicial de que trata el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, indispensable para interponer la acción escogida por el actor. Precisó que el demandante no demuestra estar legitimado para actuar en el proceso, pues los actos demandados fueron expedidos por la correspondiente autoridad en beneficio de COMFENALCO CUNDINAMARCA, por lo que son los

únicos legitimados para solicitar la nulidad de los actos son el Ministerio que representa con autoridad laboral y la citada Caja.

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E2017-763333 8 Para finalizar, indicó que de la revisión de la actuación administrativa no se evidencia violación a ninguna norma superior, pues su representada expidió los actos en ejercicio de sus competencias legales, respetando el debido proceso (fls. 278-283). 1.4. COADYUVANCIA POR PARTE DE COLSUBSIDIO El apoderado de la Caja Colombiana de Subsidio Familiar Colsubsidio, entidad que absorbió a COMFENALCO Cundinamarca, en coadyuvancia con los argumentos del Ministerio de la Protección Social, solicitó rechazar las pretensiones de la demanda. Insistió en que los actos acusados se profirieron con el lleno de los requisitos legales, sin que se incurriere en ninguna violación al debido proceso o al derecho a la defensa. Precisó que se adelantaron todas las instancias legales, análisis financieros, económicos, contables, administrativos y operativos que demostraron la inviabilidad e imposibilidad de continuar prestando el servicio de la IPS. Adujo que el Ministerio de Trabajo era el competente para resolver el cierre de la IPS COMFENALCO y autorizar el despido colectivo de los trabajadores, sin tener en cuenta algún tipo de estabilidad otorgada por la convención o la ley. Propuso las excepciones de pleito pendiente, cosa juzgada y conciliación, inexistencia de la violación al debido proceso y al derecho de defensa (fls. 426468).

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO El problema jurídico en el caso materia de estudio se circunscribe en determinar, si al expedir las resoluciones acusadas, mediante las cuales el Ministerio de la

Actor: Germán Enrique Valenzuela Martínez

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E2017-763333 9 Protección Social autorizó el cierre de la IPS COMFENALCO y el consecuente despido colectivo de trabajadores, se violó el debido proceso, por carecer la mencionada entidad de competencia y por adoptar la decisión acusada por fuera del término señalado por la ley. Para resolver el problema jurídico planteado, es necesario tener en cuenta la legislación que regula el procedimiento administrativo mediante el cual el Ministerio de Trabajo (en ese momento de la Protección Social) autoriza despidos colectivos, dispuesto en el artículo 67 de la Ley 50 de 1990, el cual preceptúa: ARTICULO 67. El artículo 40 del Decreto-Ley 2351 de 1965 quedará así: Protección en caso de Despidos Colectivos:

1. Cuando algún empleador considere que necesita hacer despidos colectivos de trabajadores, o terminar labores, parcial o totalmente, por causas distintas a las previstas en los artículos 5o, ordinal 1o, literal d) de esta Ley y 7o del DecretoLey 2351 de 1965, deberá solicitar autorización previa al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social explicando los motivos y acompañando las correspondientes justificaciones, si fuere el caso. Igualmente deberá comunicar en forma simultánea, por escrito, a sus trabajadores de tal solicitud.

2. Igual autorización se requerirá cuando el empleador por razones técnicas o económicas u otras independientes de su voluntad necesite suspender actividades hasta por ciento veinte (120) días. En los casos de suspensión de los contratos de trabajo por fuerza mayor o caso fortuito, el empleador debe dar inmediato aviso al inspector del trabajo del lugar o en su defecto a la primera autoridad política, a fin de que se compruebe esa circunstancia.

3. La autorización de que trata el numeral 1 de este artículo podrá concederse en los casos en que el empleador se vea afectado por hechos tales como la necesidad de adecuarse a la modernización de procesos, equipos y sistemas de trabajo que tengan por objeto incrementar la productividad o calidad de sus productos; la supresión de procesos, equipos o sistemas de trabajo y unidades de producción; o cuando éstos sean obsoletos o ineficientes, o que hayan arrojado pérdidas sistemáticas, o los coloquen en desventaja desde el punto de vista competitivo con empresas o productos similares que se comercialicen en el país o con los que deba competir en el exterior; o cuando se encuentre en una situación financiera que lo coloque en peligro de entrar en estado de cesación de pagos, o que de hecho así haya ocurrido; o por razones de carácter

Actor: Germán Enrique Valenzuela Martínez

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E2017-763333 10 técnico o económico como la falta de materias primas u otras causas que se puedan asimilar en cuanto a sus efectos; y en general los que tengan como causa la consecución de objetivos similares a los mencionados. La solicitud respectiva deberá ir acompañada de los medios de

prueba de carácter financiero, contable, técnico, comercial, administrativo, según el caso, que acrediten debidamente la misma.

4. El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social no podrá calificar un despido como colectivo sino cuando el mismo afecte en un período de seis (6) meses a un número de trabajadores equivalente al treinta por ciento (30%) del total de los vinculados con contrato de trabajo al empleador, en aquellas empresas que tengan un número superior a diez (10) e inferior a cincuenta (50); al veinte por ciento (20%) en las que tengan un número de trabajadores superior a cincuenta (50) e inferior a cien (100); al quince por ciento (15%) en las que tengan un número de trabajadores superior a cien (100) e inferior a doscientos (200); al nueve por ciento (9%) en las que tengan un número de trabajadores superior a doscientos (200) e inferior a quinientos (500); al siete por ciento (7%) en las que tengan un número de trabajadores superior a quinientos e inferior a mil (1.000) y, al cinco por ciento (5%) en las empresas que tengan un total de trabajadores superior a mil

(1.000).

5. No producirá ningún efecto el despido colectivo de trabajadores o la suspensión temporal de los contratos de trabajo, sin la previa autorización del Ministerio de Trabajo y Seguridad, Social, caso en el cual se dará aplicación al artículo 140 del Código Sustantivo del Trabajo.

6. Cuando un empleador o empresa obtenga autorización de Ministerio de Trabajo y Seguridad Social para el cierre definitivo, total o parcial, de su empresa, o para efectuar un

despido colectivo, deberá pagar a los trabajadores afectados con la medida, la indemnización legal que le habría correspondido al trabajador si el despido se hubiera producido sin justa causa legal. Si la empresa o el empleador tiene un patrimonio líquido gravable inferior a mil (1.000) salarios mínimos mensuales, el monto de la indemnización será equivalente al cincuenta por ciento (50%) de la antes mencionada.

7. En las actuaciones administrativas originadas por las solicitudes de que trata este artículo, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social deberá pronunciarse en un término de dos (2) meses. El incumplimiento injustificado de este término hará incurrir al funcionario responsable en causal de mata conducta sancionable con arreglo al régimen disciplinario vigente.”

(subrayas extra texto)

Actor: Germán Enrique Valenzuela Martínez

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E2017-763333 11 La norma transcrita le fija competencia al hoy Ministerio de Trabajo (para la época de los hechos de la Protección Social) para autorizar despidos colectivos. Así mismo, señala que dicha entidad sólo puede calificar como despido colectivo cuando el retiro afecte a un número de trabajadores determinado, de acuerdo con la planta de personal de la empresa solicitante en un periodo de seis meses. Conforme con lo anterior, es evidente que la entidad demandada sólo tiene competencia para pronunciarse sobre los despidos de los trabajadores, cuando estos son colectivos, según los parámetros fijados en la ley. A contrario sensu, si no se trata de un despido colectivo el Ministerio no podrá emitir pronunciamiento

alguno. Esto se justifica porque el citado Ministerio al conceder autorizaciones de despidos colectivos cumple con su función de policía y protección de los derechos laborales, la cual está estrictamente regulada en la ley. No es que al Ministerio le corresponda dar aprobación para terminar los contratos de trabajo en todos los casos o avalar las decisiones que toma la empresa en relación con sus trabajadores. Tampoco tiene competencia para pronunciarse respecto al fuero de éstos. En este punto hay que precisar que si la entidad no mira las condiciones del trabajador, es decir, si es aforado o no, simplemente verifica si se dan las condiciones previstas en el artículo 67 de la Ley 50 de 1990, para autorizar el despido colectivo. Con posterioridad a esta autorización, es al empleador el que le corresponde solicitar ante el juez laboral, el levantamiento del fuero para proceder al despido (en el caso de la junta directiva de la asociación sindical), o alegar la justa causa para el retiro, en el evento del fuero circunstancial. Lo anterior, demuestra que respecto a la primera pretensión, al apoderado del actor no le asiste razón en sus argumentos. Sobre este tema, el H. Consejo de Estado, precisó:

Actor: Germán Enrique Valenzuela Martínez

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E2017-763333 12 “(…) Para la Sala, la excepción propuesta no está llamada a prosperar porque el problema jurídico no versa sobre la relación obrera patronal, sino sobre una relación que surge entre el empleador y el Estado en virtud de un acto administrativo definitivo que autoriza el despido colectivo de trabajadores, actos objeto de análisis a

través de las acciones impugnatorias ante ésta jurisdicción. En lo atinente al fondo del asunto sea lo primero precisar que la figura del despido colectivo está reglada por el artículo 67 de la Ley 50 de 1990, por medio del cual se modificó el artículo 40 del Decreto 2351 de 1965(...) Del análisis del anterior precepto se desprende que el despido colectivo lleva implícito la desvinculación de un número considerado de trabajadores de una empresa en virtud de la decisión unilateral del empleador, fundada en razones de tipo económico, jurídico o social y para ser considerarlo como tal, debe tenerse en cuenta el número de trabajadores despedidos, el total de trabajadores de la empresa y el tiempo en que se produjeron los despidos. (…) Así las cosas, y si en aras de discusión se aceptara que con el despido de los 15 empleados de la empresa PANAMCO COLOMBIA S.A. que laboraban en la planta de Villavicencio se configuró un despido colectivo, la Sala encuentra que este contó con el permiso previo del Ministerio de la Protección Social, el cual fue expedido conforme a las prescripciones legales. En efecto, ante la solicitud de despido colectivo elevada por la empresa PANAMCO COLOMBIA S.A, el Ministerio de la Protección Social antes de expedir la autorización, visitó las instalaciones de la empresa y practicó las inspecciones pertinentes con el fin de verificar la veracidad de las razones que ésta argumentó para el despido colectivo, lo mismo que el estado de los contratos y la comunicación a los trabajadores de la solicitud del cierre del proceso de producción en la ciudad de

Villavicencio. Por tanto, no le asiste razón al actor cuando en la demanda expresa sin ningún soporte probatorio, que el Ministerio de la Protección Social concedió el permiso para el despido colectivo de los 15 trabajadores de la planta de Villavicencio sin que la empresa PANAMCO COLOMBIA S.A justificara jurídica, económica o socialmente la razón del despido, pues según las conclusiones que constan en las consideraciones del acto acusado, obran las razones que justificaban la autorización, de manera detallada y que dicho sea de paso, en el curso del proceso no se realizó ninguna actividad tendiente a desvirtuar tales razonamientos.

Actor: Germán Enrique Valenzuela Martínez

Demandado: Ministerio de la Protección Social

E2017-763333 13 (…) Así mismo, las autorizaciones de cierre total o parcial de las empresas y de despido colectivo son instituciones independientes, que si bien se pueden dar en una misma situación fáctica no es la autorización de cierre presupuesto para que el Ministerio de la Protección Social otorgue la autorización de despido colectivo, por tanto no se puede predicar la identidad de prueba para ambas figuras. En conclusión, según la prueba documental que obra en el proceso, los actos por medio de los cuales el Ministerio de la Protección Social autorizó el despido colectivo de 15 de la empresa PANAMCO COLOMBIA S.A se ciñeron a las exigencias legales, pues tuvieron como fundamento la necesidad de la suspensión del proceso de producción, de corregir pérdidas sistemáticas, enfrentar retos competitivos, etc., como lo expuso y justificó la empresa y lo verificó el Ministro de la

Protección Social, ciñéndose así a las previsiones legales. Esto se justifica porque el Ministerio al conceder autorizaciones de despidos colectivos cumple con su función de policía y protección de los derechos laborales, la cual está estrictamente regulada en la ley. No es que al Ministerio le corresponda dar aprobación para terminar los contratos de trabajo en general o avalar las decisiones que toma la empresa en relación con sus trabajadores”.1 Ahora bien, respecto a la segunda pretensión, considera esta agencia fiscal que tampoco le asiste razón al defensor de la parte demandante, en cuanto sostiene que el ministerio al expedir la autorización para el despido colectivo por fuera de los 2 meses siguientes a la solicitud elevada por el empleador, está viciada de nulidad, puesto que es claro que el ministerio no pierde la competencia sobre el particular, sino que el funcionario moroso incurrirá en un incumplimiento de deberes, lo que lo hará incurso en falta disciplinaria que es un presupuesto distinto a la nulidad. El Consejo de Estado, en un caso similar al que nos ocupa, advirtió: “(….) Para la Sala, el hecho de que el Ministerio de la Protección Social hubiera garantizado y atendido en toda su actuación 1 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección “B”. Sentencia del 23 de agosto de 2007. Rad. (4650-04). C. P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado.

Actor: Germán Enrique Valenzuela Martínez

Demandado: Ministerio de la Protección Social

E2017-763333 14 administrativa, la participación activa del Sindicato de Empleados de la Caja de Compensación Familiar de Fenalco –

“Sindecom”, descarta una posible vulneración del derecho de defensa. Ahora bien, es preciso manifestar que el estudio técnico – económico (fls. 328 a 357 cdno No. 3), documento en el que se fundó la autorización de cierre definitivo de la “IPS – Comfenalco” y despido de sus trabajadores, detectó, al igual que lo hizo en su momento la Superintendencia del Subsidio Familiar (fls. 204 a 206, 211 a 213, 237 a 239 cdno No. 2), una pérdida operacional sistemática que hacía inviable esa área de servicio: (…) Esta pérdida operacional sistemática detectada, en síntesis, porque los costos de desarrollo del objeto social de la “IPS – Comfenalco” superaban en más del 100% los ingresos que esta podía generar, al no ser desvirtuada en sede administrativa, condujo a la medida de cierre y despido controvertida, la cual, para proteger de algún modo a los trabajadores y pensionados afectados, exigió la constitución previa de cauciones o garantías necesarias para cubrir el pago total de acreencias laborales y demás derechos ciertos legales y convencionales (fls. 502 a 505 cdno No. 3). El Ministerio de la Protección Social, después de analizar pormenorizadamente los contratos de fiducia, extractos y certificados de deuda allegados por la Caja de Compensación Familiar de Fenalco – “Comfenalco Cundinamarca” (fls. 708 a 710 cdno No. 4, 760 a 762, 813 a 814, 876 a 877, 937 a 938

cdno No. 5), para soportar el cumplimiento de la condición exigida, autorizó el despido de los trabajadores de la “IPS – Comfenalco” (fls. 874 a 875 cdno No. 5), actuación que denota que los trabajadores y pensionados afectados no quedaron desprotegidos. En este punto