PGN - DEBIDO PROCESO Respeto la legalidad y pertinencia de las pruebas

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOContra acto administrativo sancionatorio disciplinario FALTA DISCIPLINARIA-Por incursión en descripciones contenidas en el Código Penal RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Por porte ilegal de armas DEBIDO PROCESO-Respeto por la legalidad y pertinencia de las pruebas VALORACIÓN PROBATORIA-Debe hacerse con base en las pruebas regularmente aportadas al proceso DERECHO DISCIPLINARIO-Busca asegurar la obediencia, la disciplina, el comportamiento ético y la eficiencia DERECHO DISCIPLINARIO-Normatividad aplicable a los miembros de la Policía Nacional Así las cosas, la Policía Nacional está facultada para investigar disciplinariamente a los uniformados que pertenecen a esa institución del siguiente modo: en lo sustancial de acuerdo con su régimen especial, contenido en el Decreto 1798 de 2000, y, en lo procesal, siguiendo no solo las disposiciones del citado Decreto sino también los principios y las pautas del Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002). JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-En materia disciplinaria no constituye una tercera instancia JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-Tiene por finalidad la protección de las garantías básicas 2

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO N° 068 – 2013

SIAF2013 –

Honorables Consejeros de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda

Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

E. S. D.

No. INTERNO : 0292 - 2012

EXPEDIENTE : 110010325000201200073 00

ACTOR : Daniel David Martínez R. C.C.80’872.890

DEMANDADA : Min-Defensa/Policía Nacional ACCIÓN : Nulidad y Restablecimiento del derecho ASUNTO : Concepto del Ministerio Público TEMA : Legalidad actos disciplinarios Procede esta Agencia del Ministerio Público a rendir el concepto del Ministerio Público como interviniente en el presente proceso, en el que se corrió traslado a las partes y a esta Agencia para alegar de fondo en proceso de única instancia.

I. Debate planteado La parte actora demandó (folios 122 a 142) se declararan nulos los actos disciplinarios dictados dentro de actuación disciplinaria en la que resultó sancionado con destitución e inhabilidad general por el término de 11 años, por cuanto se le violaron las normas relativas al debido proceso y la defensa, en cuanto no se valoraron las pruebas aportadas válidamente al proceso y se adelantó por un procedimiento improcedente y; como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, pretendió que la demanda fuera condenada al reintegro del demandante al cargo superior que le corresponda, sin solución de continuidad, al pago de los salarios y todos los derechos laborales dejados de percibir en el lapso de la desvinculación y hasta su reintegro efectivo; por su parte, la demandada se opone a las pretensiones y a los hechos, sostiene que el proceso se cursó con aplicación y acatamiento de los ordenamientos vigentes al momento de la ocurrencia del comportamiento constitutivo de falta disciplinaria,

2 3 especialmente con respeto al debido proceso y al derecho a la defensa dentro de las etapas previstas para ese tipo de procesos.

1. Pretensiones Declarar la nulidad de la actuación disciplinaria contenida en actos administrativo que conforman un acto complejo, integrado por los fallos proferidos: en primera instancia, por el Inspector Delegado Regional 8, el 24 de noviembre de 2010, por el cual se sancionó al actor con destitución e inhabilidad general por el término de once (11) años; de segunda instancia proferido por el Inspector General de la Policía Nacional el 28 de febrero de 2011, por el cual se confirmó el anterior y; el Decreto 2059 del 03-06-2011.

Pidió como consecuencia de las declaraciones que se demandan, a título de restablecimiento del derecho, se condenara a la parte demandada, a reintegrar al actor al cargo que corresponda según hayan avanzado sus compañeros de promoción que se encuentren activos, sin solución de continuidad; a reconocer y pagar todos los derechos laborales dejados de devengar y efectivos hasta cuando se verifique el reintegro; a pagar daños emergentes, intereses moratorios, perjuicios morales; a que no se haga descuento alguno porque la condena se hará a título de indemnización; a que se dé cumplimiento, en la forma y términos previstos por los artículos 176 a 178 del C.C.A. sobre reajuste de valores e indexación y términos de cumplimiento de la sentencia y reajustes por mora en el pago.

2. Hechos El actor ingresó a la Policía Nacional, Escuela General Santander,

como cadete y egresó como subteniente; cumplió servicios en el Departamento de Policía de San Andrés y, en la Dirección Antinarcóticos. El 30 de noviembre de 2009, al encontrarse prestando servicio como Oficial de Vigilancia en primer turno (10 p.m. a 7 a.m.), en San Andrés, recibió llamada por radio del Teniente Andrés Felipe Ávila Reyes, quien le indicó que se presentara en las inmediaciones del Aeropuerto Gustavo Rojas Pinilla; al llegar allí, se le informó que en la noche anterior había incautado un arma de fuego (pistola Glock), que al parecer le pertenecía a un policial pero había sido dejada dentro de un establecimiento público; el Teniente Ayala ordenó le presentara el arma a mi Oficial superior, por lo que se procedió a ordenarle al conductor traer el vehículo y una vez el arma se encontró en poder del Teniente 3 4 Ávila y del Capitán Edward Niño Ramírez, procedieron a dar captura al actor, por porte ilegal de armas y a ponerlo a órdenes de la Fiscalía. El 23 de julio de 2009 se abrió indagación preliminar; el 14 de enero de 2010, el Inspector Delegado Regional 8, ordenó citación a audiencia e investigación disciplinaria mediante procedimiento verbal; en el expediente se encuentran los documentos relacionados a folio 126 (decisiones del proceso y pruebas). El proceso penal adelantado por porte ilegal de armas en contra del actor, en el Juzgado Primero Promiscuo Municipal, se aplicó principio de oportunidad. El 9 de febrero de 2010 se inició la audiencia verbal en el proceso

disciplinario, en la cual rindieron declaración: el Mayor Henry Jiménez Alba; el Teniente Andrés Felipe Ávila Reyes; luego el 17 de febrero de 2010 se dictó auto declarando la nulidad del auto de citación a audiencia verbal. El 24 de noviembre de 2010se profirió el fallo de primera instancia, en el que destituyó al actor, por haber realizado una conducta descrita como delito en la ley (Art. 365 de la ley 599 de 2000, porte ilegal de armas). El 28 de febrero de 2011 se profirió el fallo de segunda instancia, que confirmó el de primera instancia. El 3 de junio de 2011 se expidió la Resolución 2059, expedida por el Sr. Presidente de la República, por la cual se ejecutó la sanción impuesta; la cual fue notificada el 6 de julio de 2011. Al momento del retiro, el actor devengaba $2’318.266,71. Para la defensa de sus derechos, el actor ha incurrido en gastos que le han ocasionado daño emergente, en suma equivalente a $31’000.000,oo.

3. Normas violadas y concepto de violación Señaló el demandante como disposiciones infringidas por los actos administrativos acusados: los artículos 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 13 y 29 de la Constitución Política y; los artículos: 6º, 8º, 9º, 21, 128, 129, 132, 140, 142 y 175 de la ley 734 de 2002.

Acusó a la actuación demandada de incurrir en graves violaciones al derecho de defensa, originadas en los mismos cargos disciplinarios,

porque no fueron congruentes ni coherentes con el espíritu de la norma presuntamente violada ni con los hechos ocurridos realmente. 4 5 No existió ningún elemento probatorio que diera absoluta certeza sobre la comisión de la falta y por ende, que diera la posibilidad de imponer sanción; por otra parte, el manejo de las pruebas no fue el adecuado y no cumplió con los requisitos exigidos por el régimen disciplinario. Relacionó las irregularidades ocurridas en desarrollo de la investigación disciplinaria; la primera de estas, relativa a la “inexistencia de la falta contemplada en el numeral 9 del artículo 34 de la ley 1015 de 2006”. La falta imputada nunca se cometió por el actor, lo que está probado con certeza así: a. Citó apartes de su versión libre, en la que relató los hechos (folio 130) b. El testimonio del Mayor Henry Jiménez Alba, del cual trascribe un aparte en el que destacó el conocimiento que tenía ese Oficial sobre la tenencia del arma y el momento en el que se enteró de ésta. c. El testimonio del teniente Andrés Felipe Ávila Reyes, del cual destacó su dicho sobre la impresión que tuvo por el aliento alcohólico del actor cuando lo registro y le encontró el arma y, si éste portaba el arma al momento de llegar al parqueadero, a lo cual dijo que no. Luego de las citas realizadas, explicó, que estos eran los oficiales superiores que promovieron la captura del demandante y, en los dos casos, abiertamente afirmaron que éste les informó antes del procedimiento de incautación sobre la procedencia del arma (incautación a un patrullero y, que además agregaron, que el actor no

estaba en posesión del arma, de donde dedujo el accionante que se quedaba sin piso la sanción impuesta. Insistió en que la pistola no la tenía en su poder y ordenó al conductor traerla, por lo que cuando este llegó con el arma y la tuvo en su órbita personal, fue el registro y la incautación acompañada de la acusación del porte ilegal de armas. Afirmó que el código penal militar (ley 522 de 1999) en su artículo 181, autoriza a los policía a hacer la entrega de las armas incautadas en un término de 15 días desde la fecha del decomiso. Las pruebas practicadas en la audiencia verbal, probaron lo dicho, pero en forma ilegal y extraña se declaró la nulidad de esa etapa de la investigación disciplinaria, con fundamento en razones alejadas del ordenamiento jurídico. 5 6 Señaló como otro de los argumentos contra los actos acusados, los múltiples defectos procedimentales violatorios de los derechos fundamentales del actor, (a) como el decreto de nulidad del auto de citación a audiencia verbal, fundamentada en que la falta censurada no se encontraba enlistada en el inciso segundo del artículo 175 de la ley 734, cuando era perfectamente aplicable el inciso 3º, en razón a que se daban todos los requisitos allí exigidos para proferir pliego de cargos (Citó partes de la sentencia C-242 de 2010); por lo tanto el procedimiento verbal era el indicado para adelantar el proceso disciplinario, pues en esa etapa se recibieron testimonios que dejaron completamente claro que el actor cometió la falta que le endilgó.

Otra violación procedimental observada en el proceso disciplinario fueron las infracciones al régimen probatorio en esta materia (artículos 128, 129, 135, 141 y 142 del C.D.U.); por cuanto la versión libre (folios 162 a 164) y los testimonios rendidos en la audiencia verbal por parte del Mayor Henry Jiménez Alba y del Teniente Andrés Ávila Reyes, probaron la inexistencia de conducta que pudiera considerarse como delito. Igualmente, el patrullero Darwin niño López, quien en la noche de los acontecimientos estaba como conductor, confirmó la versión del demandante, esto es, que al llegar al Aeropuerto no tenía el arma y que solo fue cuando el Teniente Ávila se la pidió que el procedió a ordenarle al patrullero conductor mencionado que la trajera de la patrulla y fue después de recibirla que le hicieron el registro y la encontraron y la incautaron. En el curso de la investigación disciplinaria la defensa solicitó se recepcionaran los testimonios del Mayor Jiménez Alba y del Teniente Ávila Reyes, sin que el Despacho se pronunciara sobre tal petición probatoria; lo cual violó el derecho a la defensa y de contradicción y por tanto conlleva a la nulidad de los actos demandados. Las pruebas llevadas del proceso penal al proceso disciplinario no fueron trasladas debidamente, por lo que no podía dárseles valor probatorio; en sentido similar, no procedía la ampliación del dictamen de embriaguez, pues no podía validarse una ratificación rendida por la Dra. Dolana Cristina Navas, quien afirmó que hacía un mes el subteniente disciplinado se encontraba en estado de embriaguez, lo

cual fue totalmente improcedente. La prueba pericial nunca fue ordenada en el proceso disciplinario, sino por servidor que no tenía atribución para ese efecto, ni la práctica fue realizada por un perito oficial (ni siquiera se probó que fuera un médico), ni se permitió la contradicción de la misma. Lo anterior contrario el régimen probatorio disciplinario y el concepto emitido por la Dra. María del Pilar de Francisco Aldana, Secretaria General (e). 6 7 Dijo que esa prueba pericial no era tal y fue practicada en forma ilegal e inconstitucional, por lo que no podía fundarse una sanción disciplinaria en una prueba irregularmente aportada al proceso.

4. Contestación de la Demanda.

La Institución demandada contestó la demanda (folios 178 a 189), se opuso a las pretensiones de la demanda, a través de las explicaciones expresadas en el acápite de razones de la defensa. En primer lugar abordó el tema propuesto por la parte actora, relativo a la falta de correspondencia entre la tipificación de la conducta y la realidad fáctica establecida en el proceso; afirmando que lo pretendido por le demandante no era cosa diferente a la de abrir un nuevo debate probatorio del mismo caso, pero ante la justicia contenciosa administrativa, sin atender la improcedencia de plantear estas discusiones ante esta instancia, que no es una tercera instancia sino un control de legalidad. En segundo lugar, hizo defensa del uso del procedimiento verbal, en atención al cumplimiento de los requisitos del inciso 3º del artículo 175 del C.U.D., conforme los lineamientos de la sentencia C-242 de 2010. Hizo una explicación y defensa del proceso verbal como herramienta

moderna usada para diversidad de ramas del derecho que atienden a la dinámica de este procedimiento para mayor eficacia sin ofender los principios fundamentales de los procesados. Sobre el deber funcional, señaló que el actor se apartó del comportamiento esperado y exigido a un policial, que tiene por deber proteger a todos los habitantes en sus vidas, honras y bienes; por lo que al encontrarse responsable disciplinariamente al demandante por haber incurrido en la conducta descrita en el numeral 9º del artículo 34 de la ley 1015 de 2006 y, tomar la decisión de imponerle el correctivo de destitución e inhabilidad; a través de un proceso en el que se le brindaron todas las prerrogativas para que se defendiera, se encontró que el accionante realizó un comportamiento que no puede ser tolerado por la institución que debe garantizar el cumplimiento de su compromiso con la comunidad y la consecución de los cometidos del Estado. Respecto a la ilicitud sustancial, refiere al quebrantamiento de reglas de conducta que deben ser observadas por el servidor público, habida cuenta de su especial relación de sujeción respecto al Estado, que obligan a este a comportarse conforme a dichas reglas, pues de lo contrario se verá sometido a la potestad disciplinaria, independientemente de haberse dado un resultado o no, pues la ley disciplinaria no lo exige para la existencia de la falta. Citó la sentencia C-819 de 2006. 7 8 Rechazó la invocación de falsa motivación, porque en su criterio, los hechos existieron, la conducta se encuentra tipificada en la ley 1015, se hizo el proceso de adecuación típica ajustada a las realidades, fáctica y

jurídica y, los actos fueron debidamente motivados y notificados para el ejercicio del derecho de contradicción, la decisión tomada se fundamentó en las pruebas aportadas debidamente al proceso; es decir, no hay ángulo por el que pueda tacharse la actuación de encontrarse falsamente motivada. Reiteró que fue la sede administrativa el escenario en el cual se debatieron dentro de los márgenes previstos por el proceso disciplinario reglado por la ley, las controversias allí planteadas, por lo que no es procedente repetir dicha controversia ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues no se le puede convertir en una tercera instancia para conocer de los mismos hechos ya definidos o decididos y amparados por la presunción de legalidad. El caso fue conocido por las autoridades competentes y decidido por estas con la aplicación de los ordenamientos sustantivos (ley 1015 de 2006) y procedimentales (ley 734 de 2002) vigentes al momento de la ocurrencia de la conducta descrita por el actor de esta acción; es decir, se respetó el juzgamiento con leyes prexistentes y observando las formas propias del juicio por parte de las autoridades competentes, por lo cual las censuras del demandante no tienen soporte en el proceso adelantado en su contra. Aludió al servicio de policía, la presunción de legalidad y el debido proceso, para explicar nociones de dichas instituciones y luego procedió a formular excepciones de improcedencia para dirimir controversias por sanciones disciplinarias ante la jurisdicción contenciosa administrativa que no es una tercera instancia para esos casos. Solicitó denegar las pretensiones.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

1. Problema jurídico.

Se contrae a determinar si los fallos disciplinarios demandados, adolecen de ilegalidad por no fundarse en las disposiciones en las cuales debían hacerlo, especialmente si fueron infractores a los principios del debido proceso y el derecho a la defensa o, si por el contrario se ajustan al ordenamiento regulador del tema.

2. Normas reguladoras del caso

8 9 Ley 1015 de 2006

ARTÍCULO 34. FALTAS GRAVÍSIMAS. Son faltas

gravísimas las siguientes: …

9. Realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo.

ARTÍCULO 35. FALTAS GRAVES. Son faltas graves: …

5. Presentarse al servicio bajo los efectos de bebidas embriagantes o cualquier otra sustancia que produzca dependencia física o psíquica.

Ley 599 de 2000 ARTICULO 365. FABRICACION, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES. (Artículo modificado por el artículo 38 de la Ley 1142 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:) El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare o porte armas de fuego de defensa personal y municiones, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años.

3. Caso Concreto El hecho originador de la acción disciplinaria ocurrió el día 30 de junio

de 2006, aproximadamente a las 2 a.m. motivo por el cual era aplicable la ley 1015 de 2006 (Régimen disciplinario de la Policía Nacional, vigente desde el 7 de mayo de 2006), el cual contiene en su artículo 34-9 (Realizar una conducta tipificada en la ley como delito sancionado a título doloso, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo), la posibilidad de disciplinar por conductas descritas como delito, lo cual no significa que se de aplicación sin razón alguna a las normas contenidas en el código penal, pues es la propia ley especial aplicable a la Policía Nacional la que previó la extensión de las conductas tipificadas como delitos al control disciplinario; así es que no es una aplicación directa y con las consecuencias de las normas penales para cualquier ciudadano; se trata, solamente de aprovechar las descripciones de las conductas 9 10 delictivas para disciplinarlas, como lo hizo igualmente el C.D.U. en su artículo 48-1; es decir, no es la aplicación de las disposiciones penales, sino la incursión en falta disciplinaria prevista en las descripciones contenidas en el código penal. En punto a las discusiones propuestas por la parte actora, no se comparte la afirmación de que no existieron los hechos en la forma vista en el proceso y que por ende la sanción no procedía; por cuanto dicha postura, no es más que una formulación teórica, veamos: al actor se le encontró en su poder un arma, sí, que la tuviera en tenencia, propiedad, posesión etc., era irrelevante, pues no hubo explicación sobre su tenencia en forma legal; por tanto, decir que el conductor

corroboró su versión al coincidir en que no tenía el arma al llegar al parqueadero, no es exacto, pues el patrullero conductor Darwin Niño (folios 104 y 105) lo que dijo coincide en que al llegar al Aeropuerto el actor no bajó ningún arma, pero no que no la llevara, pues éste sólo advirtió la presencia de aquella al devolverse al sitio a donde había recogido al Subteniente David Daniel Martínez Rodríguez y al darse cuenta de ello se volvió al Aeropuerto, lugar en el que le entregó el artefacto al actor; es decir, éste era quien sabía de la existencia de dicha arma, la llevaba con él en la patrulla, sin que el conductor lo hubiera advertido, por lo que puede decirse que transportaba consigo el arma y la portaba sin explicar satisfactoriamente su procedencia y legalidad; así es que, para efectos del porte ilegal de armas, como conducta disciplinable, el Sr. Martínez Rodríguez, se comportó conforme a la descripción legal prevista por el código penal, independientemente de cuanto tiempo hacía que tenía en su poder el arma o las explicaciones que dio y que fueron desmentidas, como lo señaló el patrullero García Sanabria, quien afirmó que a él no le había incautado arma alguna (folio 298). No es cierto que no hubieran coincido los hechos con las imputaciones y la tipificación de las conductas, pues al actor se le incautó un arma que llevaba en su pretina, sobre la cual no dio explicación válida de su porte ni origen; así es que, al contrario los hechos son los descritos en la ley para esos efectos disciplinarios; independientemente que al

momento de llegar al Aeropuerto llevara o no el arma, pues lo cierto, es que tenía dominio sobre esta y la llevaba en la patrulla, por tanto, los esfuerzos por dar explicaciones sobre la propiedad o tenencia de esta en titularidad de otro policía, sin que hubiere realizado las diligencias de policía judicial sin orden no procedimiento legal, lejos de ayudarle a su exculpación, contribuyen a dar certeza sobre las irregularidades cometidas y el intento de culpar a otros; por lo que, los intentos de explicar alguna coartada no fueron exitosos y por el contrario fueron claramente desmentidos, incluso, dándole a la parte actora la oportunidad para que interrogara al patrullero José García Sanabria, en la audiencia a la que tanta validez le reclama el demandante (folio 217). 10 11 Los testimonios fueron recibidos legalmente en el proceso y coinciden plenamente con los rendidos en el proceso penal, cuyas copias fueron ordenadas desde el auto de apertura de indagación preliminar (folio 11); igualmente, se verificó que el arma no se encontraba registrada a nombre de persona alguna en el archivo sistematizado de armas (folio 21). Que los testimonios del Mayor Jiménez y del Teniente Ávila exculpan de responsabilidad disciplinaria al actor, no es cierto, porque el dicho de este para defenderse y dar alguna explicación con algún soporte no fue probado y por el contrario las pruebas indicaron lo contrario: como que el arma la tenía el demandante; no le fue incautada al patrullero García; no se encontraba en el lugar donde estaba el Subteniente disciplinado sino en la patrulla y solo éste podía haberla metido allí; por tanto, que el Mayor o el Teniente hubieran dicho si tenía o no tenía el

arma cuando llegó al Aeropuerto no es relevante, porque las explicaciones sobre que esa arma era o la tenía otro policial fue desmentida, por lo cual y en esa medida, esa explicación carece de soporte fáctico y da al traste con la pretensión del actor y; por ende, se entiende el análisis conjunto realizado por los operadores disciplinarios, que llegaron a las conclusiones que soportaron la imposición de la sanción, sobre la base de lo probado en el proceso, como corresponde. Porqué no solicitó el demandante una inspección minuciosa al arma? si era de otra persona, podía llevar o tener sus huellas dactilares; solo se limitó a culpar a otro policial, prevalido únicamente de su dicho, el cual involucraba gestiones de policía judicial sin soporte legal, pues debió haber puesto en conocimiento de la autoridad competente el hecho para que se realizaran las averiguaciones del caso en forma legal; por ello, la tesis del demandante no se estima convincente y, sí, sin base probatoria. Por otra parte, la demandada observa insistentemente, que el actor pretende reiterar discusiones propias de la actuación disciplinaria en sede judicial, lo cual es improcedente; aspecto que es cierto y aceptado por la Jurisprudencia del H. C. de E., pero hay que agregar en este caso, que además el fundamento básico del libelo introductorio no fue motivo de discusión en la vía gubernativa, pues allí el disciplinado alegó error de interpretación y no aplicación indebida de disposiciones penales, lo cual pone en desventaja al ente disciplinador que no tuvo la oportunidad para presentar sus argumentos frente a este aspecto doctrinario; por tanto, no hay lugar a declarar la nulidad de los fallos

acusados en este tópico. Estos dos temas fueron tocados en sentencia del veintidós (22) de marzo de dos mil doce (2012). Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, Radicación número: 11001-03-25000-2011-00003-00(0029-11), en los siguientes términos. 11 12 (…) “Sobre el particular, cabe precisar que además del régimen disciplinario general de los servidores públicos, existen unos especiales que no excluyen la aplicación del primero. En efecto, con el propósito de asegurar la obediencia, la disciplina, la eficiencia en el cumplimiento de las obligaciones y el adecuado comportamiento de los servidores públicos en el ejercicio de sus cargos, el legislador Colombiano expidió el Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002), el cual determina qué conductas se consideran faltas disciplinarias, las sanciones en las que se puede incurrir y el procedimiento que debe seguirse para determinar la responsabilidad disciplinaria. Con la expedición de este Código se buscó la instauración de un estatuto uniforme y comprensivo de todo el régimen disciplinario aplicable a los servidores del Estado. No obstante, en razón a la naturaleza específica de sus funciones, la propia Constitución otorgó al legislador la facultad para establecer regímenes especiales de carácter disciplinario aplicables a los miembros de la fuerza pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional). En este sentido, el inciso 2º del artículo 217 de la Carta prescribe que “[l]a ley determinará el sistema

de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera prestacional y disciplinario, que les es propio”. En relación con los miembros de la Policía Nacional, el inciso primero del artículo 218 ibídem se establece que “La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario” En ese orden, el Artículo 224 de Ley 734 establece: “La presente ley regirá tres meses después de su sanción y deroga las disposiciones que le sean contrarias, salvo las normas referidas a los aspectos disciplinarios previstos en la Ley 190 de 1995 y el régimen especial disciplinario establecido para los miembros de la fuerza pública”. Así las cosas, la Policía Nacional está facultada para investigar disciplinariamente a los uniformados que pertenecen a esa institución del siguiente modo: en lo sustancial de acuerdo con su régimen especial, contenido en el Decreto 1798 de 2000, y, en lo procesal, siguiendo no solo las disposiciones del citado Decreto sino también los principios y las pautas del Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002).” (…) (…) “Esta Sección ha señalado reiteradamente que según el diseño Constitucional y legal la potestad disciplinaria corresponde al Estado y la acción se ejerce por la Procuraduría General de la Nación, a quien se le reconoce un poder preferente, que no excluye la facultad que tienen 12 13 algunas entidades -como la Policía Nacionalen esta materia, pero en ambos casos sometida al control judicial

por parte de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. No obstante, dicho control no se ejerce de cualquier modo, sino que está sujeto a limitaciones y restricciones que lo alejan de convertirse en una tercera instancia. Todo lo anterior implica que en sede judicial, el debate discurre en torno a la protección de las garantías básicas, cuando quiera que el proceso disciplinario mismo ha fracasado en esa tarea, es decir, cuando el trámite impreso a la actividad administrativa resulta intolerable frente a los valores constitucionales más preciados, como el debido proceso, el derecho de defensa, la competencia del funcionario y de modo singular, si el decreto y la práctica de las pruebas se hizo atendiendo estrictamente las reglas señaladas en la Constitución y en la Ley” (…) En los términos expresados, se considera que el H. Consejo de Estado debe mantener la legalidad de los fallos disciplinarios atacados, que no representan nada mas que la materialización del cumplimiento del deber de la autoridad encargada de hacer efectivos los deseos de la ciudadanía de mantener al Estado sin servidores que no prestan sus esfuerzos laborales en el sentido requerido.

III. CONCEPTO De acuerdo con lo anterior, la Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado solicita que se NIEGUEN LAS PRETENSIONES de la demanda.

De los Señores Consejeros, cordialmente,

CRISTINA GRUESO SÁNCHEZ

Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado

CGS/GARF

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