PGN - DEBIDO PROCESO Respeto por las garantías procesales y al derecho de defensa

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOContra acto sancionatorio disciplinario ILICITUD SUSTANCIAL-Afectación sustancial del deber funcional VALORACIÓN PROBATORIA-Credibilidad a documentación aportada No es mucho lo que hay por manifestar, porque basta una lectura desprevenida de las resoluciones acusadas, para advertir que buena parte de los motivos de dicha decisión se dedicaron a establecer las circunstancias que llevaron a las dos instancias a darle total credibilidad a la documentación aportada al proceso, en cuanto se demostró que la disciplinada en su gestión cobró las carátulas de las escrituras, contrariando los aranceles previstos por la autoridad reguladora de la materia, contenida en las Resoluciones 4105 de 2002, 4470 de 2003, 1450 y 6810 de 2004. RESPONSABILIDAD DEL SERVIDOR PÚBLICO-Su gestión se limita al ejercicio de funciones regladas En realidad, la demandante acepta su responsabilidad, si nos atenemos a sus argumentos de ataque, pues apuntan a que actuó equivocada pero de buena fe, por factores que le dieron confianza en obrar adecuadamente; pues bien, se estima que justamente a los servidores públicos les estás restringida su gestión a la competencia y autorizaciones legales para actuar, por tanto, no pueden ir más allá de lo previstos para el ejercicio de sus funciones, por ello al ejecutarlas deben limitar su accionar a las previsiones regladas para dicha función, como en ese caso, era indispensable verificar los reglamentos que regulaban el cobro de los aranceles notariales, pues era el marco normativo

aplicable y dentro del cual podía cumplirse la función, sin posibilidad de ampliaciones administrativas en ese aspecto, pues no eran del resorte de la notaria. RESPONSABILIDAD DEL SERVIDOR PÚBLICO-Por ilicitud de la conducta No es cierto entonces, que al haber obrado de buena fe no se hubiere causada daño a los usuarios del servicio notarial, pues se registró con toda claridad en la visita general realizada que los cobros se realizaban sistemáticamente durante el periodo revisado aleatoriamente de los años 2003 a 2005, es decir, fueron vistas solamente 20 escrituras, pero no solo a estas se les cobraron los mil pesos no autorizados; lo cual materializa la ilicitud de la conducta de la responsable de la notaría. DEBIDO PROCESO-Respeto por las garantías procesales y derecho de defensa 2

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO N° 199 – 2013

SIAF2013 - 193494

Junio 24 de 2013 Honorables Consejeros de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda

Consejero Ponente: Dr. Bertha Lucía Ramírez de Páez (e)

E. S. D.

No. INTERNO : 1920 - 2011

EXPEDIENTE : 110010325000201100485 00

ACTOR : Alba Luz Acosta Medina C.C. 32’531.496

DEMANDADA : Superintendencia de Notariado y Registro ACCIÓN : Nulidad y restablecimiento del derecho ASUNTO : Concepto del Ministerio Público TEMA : Legalidad actos disciplinarios Procede esta Agencia del Ministerio Público a rendir el concepto del

Ministerio Público como interviniente en el presente proceso, en el que se corrió traslado a las partes y a esta Agencia para alegar de fondo en proceso de única instancia.

I. Debate planteado La parte actora demandó (folios 474 a 489) se declararan nulos los actos disciplinarios dictados dentro de actuación disciplinaria en la que resultó sancionado con suspensión en el ejercicio de funciones públicas e inhabilidad especial por el treinta días, por cuanto obró de buena fe y el comportamiento no afectó la prestación del servicio; por su parte la demandada se opone a las pretensiones, sostiene que el proceso se cursó con aplicación y acatamiento de los ordenamientos vigentes al momento de la ocurrencia del comportamiento constitutivo de falta disciplinaria, especialmente que no hubo asomo de falsa motivación ni desviación de poder, en cuanto hubo referente normativo aplicable y pruebas demostrativas de la conducta censurada, resultando la sanción impuesta, justa, razonable y objetiva.

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1. Pretensiones Primera: Declarar la nulidad de la actuación disciplinaria contenida en los siguientes actos administrativos: Resolución 1067 del 19-02-2009, por la cual la Superintendencia de Notariado y Registro, sancionó con 30 días de suspensión a la demandante.

Resolución 4915 del 30 de junio de 2009, por la cual se resolvió apelación interpuesta contra el acto administrativo anterior, declarando la nulidad de todo lo actuado. Resolución 7805 del 5-8-09, por la cual no se accedió a la solicitud de

archivo. Resolución 3424 del 19-04-10 por la cual se confirmó la anterior. Resolución 5576 del 22-06-2010 por la cual se decretó la revocatoria parcial de los fallos de primera y segunda instancia (Res. 7805 y 3424). Resolución 6724 del 28-07-2010, por la cual se rechazó la revocatoria directa de la Resolución 5576 del 22-06-2010. Resolución 7166 del 9-8-2010, por la cual se suspendió la sanción impuesta por la Resolución 5576, Resolución 7586 del 23-08-2010, por la cual se acató una tutela y se dictó fallo sustitutivo, excluyendo la versión libre del acervo probatorio.

Segunda: Como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condenara a la demandada a pagar a la accionante, Notaria Segunda del Círculo de Medellín, para resarcirle los perjuicios morales causados en su honra, dignidad y buen nombre, la suma de 100 S.M.L.M.V a la fecha de ejecutoria del fallo definitivo.

Tercera: Que de cumplimiento a la sentencia dentro del término establecido en el artículo 176 y 177 del C.C.A.

Cuarta: Que fueran condenadas las demandadas al pago de costas.

2. Hechos La actora se posesionó como Notaria 25 del Círculo Notarial de Medellín el 07-02-2003, conforme al acta adjunta a la presente demanda.

La Superintendencia de Notariado y Registro incumplió el deber de instruir sobre la aplicación de las normas que rigen la actividad 3 4 notarial, cuando se ingresó al cargo, a pesar de haberse solicitado

antes de la posesión (escrito del 4-2-03), conforme al artículo 2º del Decreto 2158 de 1992. No obstante lo anterior, la actora solicitó la asesoría de personas idóneas en el tema notarial; además, con base en las facturas anteriores de la Notaría (desde el año 2001), se cobró el valor de mil pesos por las carátulas de las escrituras públicas, compradas por la notaria, en el convencimiento que dicha conducta era lícita, al punto que ese cobro se registraba en las liquidaciones y además se recaudaba el I.V.A. y el 10% con destino al Ministerio de Justicia. No se presumió la buena fe. No se probó en el proceso la afectación a la eficacia y a la eficiencia de la función pública, ni al servicio prestado, por lo que no se causó perjuicio alguno. La Resolución 1067 del 19-02-2009 sancionó a la actora con 30 días de suspensión en el cargo, por el cobro de 20 carátulas de escrituras públicas compradas por aquella y de donde salió el pago del IVA y del 10% para Minjusticia. Mediante Resolución 4915 del 30-06-2009, se resolvió la impugnación presentada, declarándose la nulidad de lo a actuado a partir de la Resolución 1067 del 19-02-2009. Mediante las Resoluciones 7805 del 05-08-2009 y 3424 del 19-04-2010 se sancionó a la actora con 30 días de suspensión. El 18-05-2010 se solicitó la declaración de prescripción de la acción, no

se accedió, pero se revocó parcialmente por el aspecto de la aportación de pruebas relativas al cobro de carátulas en los años 2003 y 2004, por estimarse violatoria del debido proceso y se cambió la sanción a multa y se calificó la conducta como leve dolosa. Se solicitó la revocación directa del acto administrativo anterior, lo que fue rechazado mediante resolución 6724 del 28 junio de 2010. Se presentó tutela que prosperó porque no se había realizado debidamente la calificación de la conducta. Por Resolución 7586 del 23-08-2010 se profirió el fallo sustitutivo ordenado en la tutela, en el que se impuso suspensión por 30 días por conducta calificada como realizada con culpa grave. Dijo la actora, que mediante la anterior decisión se incurrió en vía de hecho por desacatar la orden judicial y en falsa motivación y desviación de poder. 4 5 La actora desempeñó labores por 28 años en el sector oficial, con rectitud en manejo del erario, lo que prueba su rectitud en la aplicación de sus obligaciones.

3. Normas violadas y concepto de violación Señaló el demandante como disposiciones infringidas por los actos administrativos acusados, los artículos 29 de la Constitución Política y; 5º de la ley 734 de 2002.

Invocó como causales de nulidad la infracción a las normas superiores en las que debían fundarse los actos demandados y por ende el debido proceso. En los hechos planteó que hubo desviación de poder y falsa motivación por haberse practicado pruebas en forma ilícita, lo que fue corregido

mediante tutela, pero en forma distorsionada. El concepto de violación se concreta en que no hubo afectación al servicio ni a la eficacia y eficiencia de la administración, por lo que no hubo causación de daño alguno, debido a que la actora actuó de buena fe, como fundamento en la forma como se venía cobrando ese rubro en la administración anterior y, además, sin que se le hubiere inducido por parte del a Superintendencia de Notariado y registro en esos aspectos de cobros de los servicios notariales en debida forma, como le correspondía; es decir, se presentó justificación del hecho y no se causó afectación alguna al servicio, por lo que no se dio la ilicitud sustancial o antijuridicidad material. La actora se basó en lo previsto en el artículo 27 del C.C. y demás normas citadas como infringidas, como los artículos 84, 85, 134b-1, 136 a 139, 206 y ss. Del C.C.A. para hacer los cobros censurados, por lo cual se infringió la confianza legítima, en cuanto no podía cuestionarse aspectos que venían realizándose en esa forma y con fundamento en disposición contenida en la ley. Al dejarse de aplicar el artículo 5º del C.D.U. el acto contenido en la resolución 7586 del 23-08-2010 infringió directamente dicha disposición y se afectó de nulidad y se incurrió en vulneración a la legalidad del acto. Citó un aparte de la sentencia C-426 de 2002 de la Corte Constitucional sobre el principio de legalidad. Pidió suspensión provisional del acto demandado.

4. Contestación de la Demanda.

Mediante auto del 31 de octubre de 2001 se declaró la nulidad de lo actuado, inclusive desde el auto de admisión de la demanda y 5 6 mediante auto del 7 de mayo de 2012 (folios559-565) se le dio curso a la demanda y no se accedió a la suspensión provisional. La Superintendencia de Notariado y Registro contestó la demanda (folios 595-605) en la que se opuso a las pretensiones y se manifestó frente a cada uno de los hechos, aceptando algunos, otros parcialmente, otros no y diciendo de otros que no le constaban y que se atendría a lo probado. En el acápite llamado “En cuanto al concepto de violación”, hizo referencia a una sentencia de casación penal en la se indicó que la dilación en los términos procesales no conducía a la nulidad del proceso, por cuanto si lo perseguido era un acceso a una pronta justicia, sería inconsecuente el correctivo mencionado, pues demoraría más la decisión de fondo. En este proceso se subsanó una inconsistencia entre los cargos y el fallo de primera instancia por incongruencia en la aplicación de los principios de tipicidad, legalidad y debido proceso, luego de los cual se expidieron las Resoluciones 7805 del 5-10-09 y 3424 del 19-4-10 adecuadas al debido proceso. Señaló las normas fundamento de los actos enjuiciados y afirmó que para la autoridad disciplinante no se entendió como la notaria cuestionada cobró durante los años 2003 a 2005 mil pesos por las carátulas de las carátulas de las escrituras sin que ese arancel

estuviera autorizado en ese lapso. No era entendible que se escudara en la asesoría de una empleada que había trabajado en notarías con anterioridad. El proceso adelantado se ciñó a las previsiones de la ley 734 de 2002, por lo que no se violó derecho fundamental alguna a la disciplinada, quien tuvo todas las oportunidades para defenderse, en todas las etapas procedimentales. Frente al cuestionamiento de la calificación de la conducta, dijo que bastaba con citar apartes de la sentencia C-124 de 2003 que trata de la libertad de configuración legislativa y la consagración de los números apertus para que el operados disciplinario determine en cada caso la aplicación de la modalidad culposa. Hizo un recuento equivalente al de la actora, relativo al fallo de primera instancia, la declaratoria de nulidad, el fallo de segunda instancia, la petición de prescripción, la revocatoria directa parcial y el fallo sustitutivo; lo que estimó importante para demostrar el conocimiento del presente asunto, que se preservó el derecho a la defensa al máximo, al punto de recovar parcialmente, lo cual se utilizó para acudir a la tutela en búsqueda de eludir la sanción impuesta.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

6 7 Problema jurídico. Se contrae a determinar si los fallos disciplinarios demandados, adolecen de ilegalidad por no fundarse en las disposiciones en las cuales debían hacerlo, especialmente si fueron infractores a los principios del debido proceso por inaplicación del artículo 5º de la ley 734 de 2002 o, si por el contrario se ajustan al ordenamiento regulador

del tema.

2. Normas reguladoras del caso Ley 734 de 2002

ARTÍCULO 5o. ILICITUD SUSTANCIAL. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna.

3. Caso Concreto El tema de controversia se centra en la presunta ilegalidad de los fallos disciplinarios acusados, porque el sujeto pasivo de la acción disciplinaria alega que dichas decisiones fueron tomadas con fundamento en una aplicación legal indebida, pues no se tuvo en cuenta que la conducta realizada no fue sustancialmente ilícita, porque no afectó el servicio ni causó daño alguno.

No es mucho lo que hay por manifestar, porque basta una lectura desprevenida de las resoluciones acusadas, para advertir que buena parte de los motivos de dicha decisión se dedicaron a establecer las circunstancias que llevaron a las dos instancias a darle total credibilidad a la documentación aportada al proceso, en cuanto se demostró que la disciplinada en su gestión cobró las carátulas de las escrituras, contrariando los aranceles previstos por la autoridad reguladora de la materia, contenida en las Resoluciones 4105 de 2002, 4470 de 2003, 1450 y 6810 de 2004. Las explicaciones y alegatos de la actora refieren a que ella, de su patrimonio compraba las carátulas, que fue asesorada por una empleada con experiencia en notarías, que no se le dio la inducción necesaria para no incurrir en esas inconsistencias y, especialmente, que obró de buena fe, habida cuenta de los antecedentes que venían

antes de su posesión y que incurrían en la misma conducta y no fueron disciplinados por tal razón. En realidad, la demandante acepta su responsabilidad, si nos atenemos a sus argumentos de ataque, pues apuntan a que actuó 7 8 equivocada pero de buena fe, por factores que le dieron confianza en obrar adecuadamente; pues bien, se estima que justamente a los servidores públicos les estás restringida su gestión a la competencia y autorizaciones legales para actuar, por tanto, no pueden ir más allá de lo previstos para el ejercicio de sus funciones, por ello al ejecutarlas deben limitar su accionar a las previsiones regladas para dicha función, como en ese caso, era indispensable verificar los reglamentos que regulaban el cobro de los aranceles notariales, pues era el marco normativo aplicable y dentro del cual podía cumplirse la función, sin posibilidad de ampliaciones administrativas en ese aspecto, pues no eran del resorte de la notaria. No es cierto entonces, que al haber obrado de buena fe no se hubiere causada daño a los usuarios del servicio notarial, pues se registró con toda claridad en la visita general realizada (folios 258 a 270) que los cobros se realizaban sistemáticamente durante el periodo revisado aleatoriamente de los años 2003 a 2005, es decir, fueron vistas solamente 20 escritura, pero no solo a estas se les cobraron los mil pesos no autorizados; lo cual materializa la ilicitud de la conducta de la responsable de la notaría. No hay ilegalidad alguna en la actuación acusada, pues si la hubo, se enmendó con la declaración de nulidad por la propia autoridad disciplinaria, al igual que con la revocación directa y con la corrección

ordenada por la acción de tutela, que afortunadamente determinó una decisión favorable a la disciplinada que no tenía justificación alguna con respecto a las normas aplicables a la sanción correspondiente (folio 449). Se observa que se presentaron todas las garantías procesales y hasta pudo haber excesos en la defensa, pero fueron atendidos también con exceso, al punto que la sentencia de tutela incoada por la actora, corrigió el yerro que le favorecía. Conforme con las anteriores consideraciones, se estima que no hubo violación del artículo 5º de la ley 734 de 2002, en cuanto el comportamiento censurado a la demandante fue adecuado típicamente, fue probado y se impuso la sanción correspondiente a la tarifa legal prevista por el legislador con los márgenes dejados a la valoración del operador disciplinario. En consecuencia, se considera que no hay lugar a quebrar la presunción de legalidad de los actos demandados en este proceso.

III. CONCEPTO De acuerdo con lo anterior, la Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado solicita que se NIEGUEN LAS PRETENSIONES de la demanda.

8 9 De los Señores Consejeros, cordialmente,

CRISTINA GRUESO SÁNCHEZ

Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado

CGS/GARF

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