PGN - DEBIDO PROCESO Su aplicación en materia contractual según sentencia del consejo de e

Expediente No 51.968 (2007-00353) Acción Contractual ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Para declarar nulidad de resoluciones que ordenaron hacer efectiva garantía de cumplimiento a favor de entidades estatales RECURSO DE APELACIÓN-Competencia del juez ad quem según Sentencia de Unificación del Consejo de Estado DEBIDO PROCESO-Su aplicación en materia contractual según Sentencia del Consejo de Estado CONTRATOS ESTATALES-Garantías otorgadas para cubrir riesgos asegurados son obligatorias según sentencia del Consejo de Estado PRUEBAS-Evidencian que entidad demandada si garantizó derecho al debido proceso de Compañía Aseguradora garante del contrato En concepto del Ministerio Público, las pruebas relacionadas en precedencia constituyen un conjunto coherente de datos concretos que permiten inferir que el Instituto de Desarrollo Urbano IDU si respetó y garantizó el derecho al debido proceso de la compañía aseguradora garante del contrato, pues como paso previo a expedir el acto administrativo por medio del cual declaró la ocurrencia del siniestro de estabilidad de obra cubierto por la póliza No 1141035 expedida por aquella, se le comunicó de manera oportuna respecto de las fallas que presentaba la obra, así como del estudio técnico que de ellas hiciera la Universidad Nacional de Colombia por virtud del convenio interadministrativo 067 de 2002 suscrito con el IDU y de la invitación que le hiciera dicha universidad en representación de la entidad demandada con el único fin de otorgarle oportunidad de participar y de expresar sus puntos de vista antes de tomar la decisión de declarar la ocurrencia del siniestro.

DERECHO DE CONTRADICCIÓN-Aseguradora no hizo uso de esta facultad al no presentar manifestación alguna/PÓLIZA DE SEGURO-Se expidió para garantizar amparo de riesgo de estabilidad de obra/RESOLUCIÓN-No está demostrado que solo a partir de su notificación se conocieron deficiencias presentadas después de entrega de obra La Compañía de Seguros CONFIANZA COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. tenía conocimiento de las fallas que comenzaron a evidenciarse con posterioridad a la 1

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Expediente No 51.968 (2007-00353) Acción Contractual entrega de la obra a la entidad contratante, situación que vino a reflejarse en el acta No 23 de liquidación del contrato de obra No 403 de 2000, en tanto en ella se dejó constancia de las observaciones presentadas por el contratista pero de manera especial sobre la aparición de los primeros daños de las losas, los que fueron inventariados por las partes y que por acuerdo de ellas debían ser reparados por el contratista, situación que conllevó a modificar la póliza expedida por la aseguradora para aumentar su valor y extender su vigencia hasta el 18 de febrero de 2007 para cubrir el amparo de estabilidad de la obra por un valor $18.390.174.228. No hay duda que el fundamento de la última modificación de la póliza No 1141035 en valor y vigencia para cubrir el amparo de estabilidad de obra fue el acta No 23 de liquidación final del contrato de 23 de agosto de

2002, la cual debió ser analizada y estudiada en detalle por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A., pues con base en lo plasmado en ella procedía o no amparar el riesgo de estabilidad de obra. Consecuente con lo anterior carece de fundamento alegar que solo hasta la notificación de la Resolución No 6240 de 21 de noviembre de 2006, vino a tener conocimiento de las deficiencias presentadas con posterioridad a la entrega de la obra y que sin duda afectarían su estabilidad. Tampoco admite discusión que por razón de las fallas que se comenzaron a evidenciar con mayor contundencia después de la liquidación del contrato No 403 de 2000, el IDU procedió a suscribir el 27 de diciembre de 2002 convenio interadministrativo No 067 con la Universidad Nacional de Colombia, con el único fin de efectuar el seguimiento técnico, administrativo, legal y de seguros en aplicación de las garantías de estabilidad y calidad de las obras contratadas por el IDU, entre otras, las relacionadas con el contrato No 403 de 2000, en particular para que hiciera seguimiento a las losas que presentaban daños en la autopista norte y efectuar un estudio técnico sobre las causas y posibles soluciones. La Universidad Nacional de Colombia en cumplimiento a lo pactado en el convenio interadministrativo en comento y en representación del IDU, mediante comunicación de 13 de junio de 2006 contentiva del requerimiento R-3347, procedió a informar tanto a la firma contratista, como a la compañía Seguros Confianza, sobre la visita realizada en el mes de marzo de 2006 a la

Autopista Norte desde la calle 170 a calle 180 y sus resultados, entregando para el efecto el inventario detallado de las fallas encontradas. En la misma comunicación anexó el inventario de las fallas realizado en el mes de diciembre de 2005 por el Consorcio Tranvía a la Autopista Norte conforme al estudio contratado por el IDU mediante contrato 195 de 2003, y presentó una información detallada de las losas que tuvo que reparar el IDU para mantener la movilidad….Según lo probado en el proceso, la comunicación en comento contentiva del requerimiento No 3347, fue recibida por la Aseguradora Seguros Confianza S.A el 22 de junio de 2006, tal y como consta en la información contenida en el oficio de 15 de noviembre de 2006 suscrita por el director del proyecto Universidad Nacional de Colombia. Sin embargo, la Aseguradora no atendió la invitación que le hiciera la Universidad Nacional de Colombia, pues guardó silencio respecto de la práctica de la visita a al lugar de la obra, perdiendo así la oportunidad de exponer sus puntos de vista respecto de la problemática presentada y que sin duda afectaba la estabilidad de obra, lo que de suyo implicaba hacer efectivo el amparo del riesgo asegurado. Nótese como los hechos antes relacionados se sucedieron con antelación a la expedición de la Resolución No 6240 de 21 de noviembre de 2006, lo cual es razón suficiente para concluir que la alegada violación al debido proceso y derecho de defensa de la Compañía Aseguradora de Fianza S.A CONFIANZA carece de fundamento……... PRUEBA DE OFICIO-Practicada para resolver recurso de reposición en nada

contraviene derecho al debido proceso de Compañía de Seguros ….Cabe además destacar que la Resolución en comento le fue notificada de manera personal a la Compañía Aseguradora, quien haciendo uso de su derecho de contradicción y defensa interpuso el respectivo recurso de reposición. Al llegar a este punto conviene precisar que la Aseguradora al reponer la Resolución No 6240 de 2006 2

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Expediente No 51.968 (2007-00353) Acción Contractual no solicitó la práctica de ninguna prueba, pero si presentó una serie de argumentaciones de tipo técnico con el fin de desvirtuar la responsabilidad del contratista en las fallas que afectaron la estabilidad de la obra. El IDU con el único fin de dar respuesta a las argumentaciones de la recurrente para resolver el recurso interpuesto, dispuso la práctica oficiosa de una prueba mediante auto de 19 de febrero de 2007, en el sentido de solicitar a la Universidad Nacional de Colombia se pronunciara en relación con las argumentaciones técnicas presentadas por las recurrentes. El auto en comentó le fue comunicado tanto al contratista como a la Aseguradora, pues por tratarse de un acto de trámite dentro del procedimiento administrativo para hacer efectiva la garantía, no requería de notificación y carecía de recursos. En concepto del Ministerio Público la prueba oficiosa practicada como paso previo a resolver el recurso de reposición en nada contraviene el derecho al debido proceso de la Compañía de Seguros, pues esta prueba

se realizó con el único fin de imprimir mayor transparencia e imparcialidad a la actuación administrativa y por sobre todo para garantizar el derecho de contradicción y de defensa de la Aseguradora, en tanto el estudio solicitado a la Universidad Nacional de Colombia se hizo con el propósito de resolver precisamente los interrogantes técnicos formulados por la recurrente en el respectivo recurso de reposición. Tan cierto es lo anterior que la Universidad Nacional de Colombia mediante comunicación de 20 de marzo de 2007, esto es en fecha anterior al acto administrativo que resolvió el recurso de reposición (Resolución 1450 de 2 de abril de 2007), informó tanto al contratista como a la Aseguradora sobre la realización de una visita a la Autopista Norte desde la calle 170 a la calle 180, adjuntando para el efecto el reporte de la misma, así como el inventario de las fallas detectadas por el Consorcio Tranvía, y la relación de losas que a esa fecha el IDU había reparado para mantener la movilidad en la Autopista Norte. En la referida comunicación se solicitó tanto a la firma contratista como a la Compañía Aseguradora de Fianza S.A CONFIANZA, que manifestaran por escrito su interés de concertar fecha y hora para llevar a cabo una visita al sitio de la obra, ello como una forma de garantizar el ejercicio pleno del derecho de defensa. A pesar de la invitación que se hiciera a la Aseguradora para que ejerciera su derecho de contradicción, está no hizo uso de esa facultad en tanto que al igual que en la anterior invitación que se le hiciera en el mismo sentido, no presentó manifestación alguna.Su falta de interés en participar en las visitas

que se llevarían a cabo en el sitio de la obra, así como el hecho de perder la oportunidad de exponer sus puntos de vista en las visitas técnicas realizadas de manera conjunta entre la entidad contratante, contratista e interventoría, no puede servir de fundamento para alegar violación al debido proceso “nemo auditur propiam turpitudenem allegans” ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS-Para declarar ocurrencia de siniestro de estabilidad de obra están dentro de ritualidades propias de estos procesos/ACTOS ADMINISTRATIVOS-La presunción de legalidad que los cobija permanece incólume/DECLARATORIA DE NULIDAD-Alegada contra actos administrativos atacados no prospera al haber sido respetado el debido proceso .En concepto del Ministerio Publico las actuaciones adelantadas como paso previo a declarar la ocurrencia del siniestro de estabilidad de obra cubierto por la Garantía Única de Cumplimiento póliza No 1141035 expedida por la compañía aseguradora CONFIANZA COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A., y su efectividad a favor del IDU, se enmarcan dentro de las ritualidades propias de esta clase de procedimientos para la época de los hechos, pues para esa fecha no se había expedido la ley 1150 de 2007 cuya vigencia implicó aplicar con mayor rigurosidad una serie de reglas a fin de garantizar el derecho al debido proceso. Reglas que si bien no se cumplieron en la forma establecida en la ley en comento, ello de manera alguna permite inferir que se violó tal derecho, pues conviene recordar que el respeto al debido proceso impone entre cosas: i) el deber de motivar el acto administrativo indicando en él los supuestos de hecho y

probatorios que soportan el acaecimiento del siniestro y por supuesto la cuantía de la 3

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Expediente No 51.968 (2007-00353) Acción Contractual indemnización; ii) garantizar que tanto el contratista como la compañía de seguros, en ejercicio de los derechos de contradicción y legítima defensa, puedan controvertir el acto administrativo mediante los recursos procedentes en la vía gubernativa o intentar la acción judicial para cuestionar la legalidad del acto, presupuestos estos que en el caso concreto se cumplieron a cabalidad. Las consideraciones expuestas resultan suficientes para concluir que no procede atender la declaratoria de nulidad alegada por la actora contra los actos administrativos atacados, pues el derecho fundamental al debido proceso si le fue respetado y garantizado a la Compañía Aseguradora de Fianza S.A CONFIANZA lo cual permite afirmar que la presunción de legalidad que los cobija debe permanecer incólume y consecuente con lo anterior desestimar las suplicas de la demanda. Bajo las anteriores consideraciones, el Ministerio Público solicita a la H. Sala revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y en su lugar desestimar las súplicas de la demanda atendiendo los argumentos expuestos en el presente concepto. 4

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Expediente No 51.968 (2007-00353)

Acción Contractual

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No 287 /2014

Bogotá, D.C., 6 de noviembre de 2014 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente dr. ENRIQUE GIL BOTERO

E. S. D.

Ref: Proceso No 51.968 (25000232600020070035301)

Acción de Controversias Contractuales

Demandante: COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A.

CONFIANZA Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1 Demanda.- La sociedad COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS – CONFIANZA S.A. instauró demanda1 contra el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU, para que se declare la nulidad de las Resoluciones No 6240 del 21 de noviembre de 2006 y No 1450 de 2 de abril de 2007, por medio de las cuales se ordenó, entre otros, hacer efectiva la garantía única de cumplimiento a favor de entidades estatales contenida en la Póliza No 1141035 de 7 de junio de 2000 y a título de restablecimiento del derecho se declare que el IDU no tenía derecho a “declarar la ocurrencia del siniestro de estabilidad de obra y por ende la compañía aseguradora no estaba obligada a pagarle suma alguna por tal

concepto, o a devolver la suma que llegare a pagar por ese concepto, junto con los perjuicios causados por razón de la expedición y ejecución de los actos acusados. Como pretensión subsidiaria solicitó que se declare la nulidad del artículo segundo de la Resolución 6240 de 21 de noviembre de 2006 y su confirmatoria contenida en la Resolución No 1450 de 2 de abril de 2007 en cuanto dispuso ordenar que la póliza en comento se hiciera efectiva a favor del IDU por un monto de $13.567.974.228., y a título de restablecimiento del derecho que se declare 1 Incoada el 15 de junio de 2007 (fl 60 vlto c. ppal), esto es dentro del término legal de los dos años establecido para el ejercicio de la acción contractual, pues la Resolución No 1450 de 2 de abril de 2007, por la cual se resolvió el recurso de reposición contra de la Resolución 6240 de 21 de noviembre de 2006, cobró ejecutoria el 5 de mayo de 2007, como consta en la certificación vista a folios 693 AZ 1 o 125 C. 2. 5

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Expediente No 51.968 (2007-00353) Acción Contractual que el IDU no tenía derecho a “declarar la ocurrencia del siniestro de estabilidad de obra cubierto por la póliza No 1141035 por un monto igual a $13.567.974.228 y por ende la Compañía Aseguradora no se encuentra obligada a pagar la suma en

comento, o a devolver la suma que llegare a pagar por tal concepto junto con los intereses de mora o corrientes” Se afirma por la actora que los actos administrativos se encuentran viciados por mala fe, de falsa motivación, condicionalidad de la obligación del asegurador, inexistencia de un riesgo, prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro, extinción del contrato de seguro, desconocimiento del debido proceso y del derecho de defensa de la Aseguradora . 1.2 Contestación de la demanda.- El Instituto de Desarrollo Urbano - IDU2 alega que no proceden las pretensiones de la actora, pues los actos administrativos demandados se ajustan en todo a los preceptos legales y jurisprudenciales sobre la materia. Propuso las siguientes excepciones: - inexistencia de violación del artículo 83 de la Constitución Política y de los artículos 3 de la Ley 489 de 1998, 1602 y 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio, pues advierte que el IDU no estableció como material de nivelación el “Relleno Fluido” para la construcción de la utopista norte. Dicho material se utilizó con el aval técnico y constructivo del contratista, que con tal proceder modificó el diseño original preparado por la firma Steer Davies & Gleade, contenido en el pliego de condiciones de la licitación que dio origen al contrato 403 de 2000. Que el IDU actuó con apego al mandato constitucional y legal de obrar de buena fe, pues fue la firma contratista la que desconoció sus obligaciones contractuales, máxime cuando en el caso concreto la responsabilidad profesional del constructor, por poseer los conocimientos del arte constructivo y de las técnicas

propias del oficio, le imponía actuar conforme a la buena fe contractual que debió ser interpretada con mayor rigor dada la calidad de este contratista. - Inexistencia de falsa motivación, pues, contrario a lo alegado por la actora, los actos atacados encuentran su fundamento en informes técnicos producidos por la Universidad Nacional de Colombia cuyas conclusiones ameritan credibilidad, las actas de los comités de obra, los memorandos internos entre contratista e interventor, etc., además de las razones jurídicas que soportan las decisiones del IDU. - Inexistencia de violación de los artículos 1045, 1054 y 1072 del Código de Comercio, pues la garantía que se hizo efectiva por medio de los actos administrativos atacados, no tiene nada que ver con las tareas u obligaciones propias de la ejecución del contrato, sino con la inestabilidad prematura y posterior a la entrega de la obra y a la liquidación del contrato, que, como está probado se originan en el uso de un material que es la causa eficiente de las fallas prematuras advertidas en la Autopista Norte. 2 (fls 75 a 143 c. ppal) 6

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Expediente No 51.968 (2007-00353) Acción Contractual - Inexistencia de violación de los artículos 1045, 1054 y 1083 del Código de Comercio, en concordancia con el numeral 19 del artículo 25 de la ley 80 de 1993, pues resulta inaceptable lo pretendido por la demandante al afirmar que el riesgo

de estabilidad de la obra no resulta aplicable a las fallas prematuras advertidas en la Autopista Norte. - Inexistencia de violación de los artículos 1075 y 1081 del Código de Comercio, pues la actora al plantear la prescripción del seguro confunde la causa eficiente con los daños por ella producidos, daños que se han venido detectando en los diferentes estudios adelantados sobre las fallas de la Autopista Norte y de manera progresiva, como lo evidencia el inventario detallado realizado por el Consorcio Tranvía en desarrollo del contrato IDU 195-03 sobre Consultoría e Interventoría Mantenimiento Troncales de Transmilenio, con corte enero 6 de 2006, adicionado con el estudio de la Universidad Nacional de Colombia sobre la calle 170 a la calle 180 del mes de marzo de 2006. Lo anterior es suficiente para afirmar que para el momento de expedirse los actos acusados no se había producido la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro. - Inexistencia de violación de los artículos 1060, 1061 del Código de Comercio, pues el amparo de estabilidad de obra opera una vez terminadas las obligaciones constructivas derivadas del contrato, esto es una vez los cambios eran plena y totalmente conocidos por todas las partes involucradas, por haberse producido durante la ejecución del mismo, no pudiendo por tanto la parte actora ahora alegar y de manera tardía que los desconocía o que no le fueron notificados o que no se cumplió con la garantía alegada. Que por disposición expresa de la ley, el riesgo de estabilidad de obra no corre desde el perfeccionamiento del contrato, sino desde su liquidación.

• Inexistencia de violación de los artículos 1077,1088 y 1090 del Código de Comercio, pues la cuantificación de los daños prematuros advertidos en la Autopista Norte se realizó, con suficiencia e idoneidad técnica, por el grupo de expertos de la Universidad Nacional de Colombia y todas las erogaciones a cargo del IDU obedecen a su obligación de mantener la movilidad y garantizar el funcionamiento de una vía pública que colapsó en forma prematura durante la vigencia del amparo de estabilidad de obra. - Inexistencia de violación del debido proceso – artículo 29 de la Carta Política y 35 del C.C.A., pues las actuaciones adelantadas por el IDU se realizaron con el lleno de los requisitos legales, respetando los derechos de la firma constructora y de la aseguradora. - Legalidad del trámite adelantado por el IDU para declarar la ocurrencia del siniestro y hacer efectiva la garantía de estabilidad de obra, pues la entrega de la obra y liquidación del contrato no libera al contratista de su obligación de garantizar la estabilidad de obra por vicios o defectos de construcción que aparezcan posteriormente, cuya responsabilidad se presume y extiende por 10 años, sino que además es rigurosa en tanto impone deberes y cuidado expresos , incluyendo una garantía que comprende el amparo de estabilidad de la obra por un término no inferior a cinco años y que debe ajustarse al momento de finalizar la obra, fecha de entrega y liquidación del contrato.

7

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094

Expediente No 51.968 (2007-00353) Acción Contractual - Ausencia de responsabilidad del IDU en las fallas prematuras advertidas en la Avenida Caracas – Alcance de la actividad del IDU en relación con las modificaciones introducidas por el contratista al diseño original, pues advierte que si bien es cierto la entidad contratante tiene a su cargo la dirección y manejo del contrato, ello no la convierte en experta en la construcción de obras civiles, lo que si acontece con el contratista en tanto debe ser experto en el objeto contractual que se comprometió a ejecutar. Sustenta la ausencia de responsabilidad del IDU, en los siguientes argumentos: - responsabilidades post contractuales del contratista; - responsabilidad civil del constructor o responsabilidad profesional (objeto garantizado, contratos sobre los que se aplica, alcance de la responsabilidad, garantía, carga de la prueba y presunción de culpa, aplicación de la garantía del constructor a la contratación estatal) 1.3 Sentencia de primera instancia.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca3 declaró la nulidad de los artículos segundo y tercero de la Resolución No 6240 de 21 de noviembre de 2006, por violación al debido

proceso de la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS – CONFIANZA S.A.

El a-quo precisó que el debido proceso en materia contractual le asiste tanto al contratista como a la aseguradora, lo que implica la intervención de éstos en el procedimiento previo a la declaratoria de multas, incumplimiento y/o declaratoria de siniestros, así como la interposición de recursos en la vía gubernativa, para luego concluir: “Que una vez revisada la actuación surtida por el Instituto de Desarrollo UrbanoIDU, previamente al proferimiento de los actos administrativos demandados, la subsección observa que no hubo notificación de la apertura del procedimiento administrativo tendiente a establecer el presunto siniestro de estabilidad de obra acaecido dentro del contrato de obra No 403 del 1 de junio de 2000; tampoco se observa información o traslado alguno previo a la expedición de la Resolución No 6240 de 21 de noviembre de 2006, para que ejerciera sus derechos de contradicción y defensa, como si lo hizo respecto del contratista, aunque aparece que en virtud del oficio No IDU-084394 DTL-6000 del 21 de noviembre de 2006 se solicitó al representante legal de la Aseguradora comparecer a recibir notificación personal de dicha decisión. De otra parte, pese a que en auto del 19 de febrero de 2007 el IDU decretó prueba de oficio consistente en solicitar a la Universidad Nacional de Colombia (…) no se allegó prueba de que se hubiera corrido traslado de dicho informe a la Compañía Aseguradora de Fianzas – Confianza S.A. Así las cosas, sin mayor elucubraciones, se tiene que el Instituto de Desarrollo Urbano – IDU vulneró el derecho al debido proceso de la Compañía Aseguradora de Fianzas – Confianza S.A. al omitir su vinculación al procedimiento previo a la expedición de la Resolución No 6240 del 1 de noviembre de 2006 (…) 3 Sección TerceraSubsección C de Descongestión en sentencia de 15 de noviembre de 2013 (fls 165 a 202 C. Consejo de Estado)

8

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Expediente No 51.968 (2007-00353) Acción Contractual (…) De otra parte, no hay lugar al reconocimiento de suma alguna por concepto de los perjuicios derivados a la Compañía Aseguradora de Fianzas – Confianza S.A. con el proferimiento de tales actos administrativos, dado que no hay prueba de la efectividad de la garantía única de cumplimiento en favor de entidades Estatales instrumentada en la póliza No 11410357 del 7 de junio de 2000, modificada mediante el certificado de modificación No 1583990 del 23 de septiembre de 2002, ni de que la aseguradora demandante hubiera cancelado suma alguna por tal concepto” 1.4 Apelación.- Los apoderados de la entidad demandada y de la parte actora recurrieron el fallo.  El Instituto de Desarrollo Urbano - IDU4 alega que durante el trámite administrativo su proceder estuvo enmarcado en la lealtad, responsabilidad y buena fe, realizando los estudios y actividades que garantizaran a la ciudad la plena estabilidad de la vía. Que ordenó efectuar, previamente a la expedición de la resolución recurrida, los estudios y análisis para profundizar y establecer con mayor veracidad las causas eficientes de los daños presentados con posterioridad a la liquidación final del contrato. Que requirió previamente al constructor y a su compañía de seguros, tal como consta en los actos acusados y en las pruebas documentales anexadas con la contestación de la demanda, con miras a que éste, dentro

de sus obligaciones post contractuales, pudiera intervenir la vía y corregir los problemas de inestabilidad o emprender su defensa. Que del inventario de daños de la Autopista Norte entregado por el Consorcio Tranvía con corte a enero 6 de 2006, adicionado con el estudio efectuado por la Universidad Nacional de Colombia sobre la calle 170 a calle 180 del mes de marzo de 2006, se sabe que dicha Universidad, actuando en representación del IDU (por razón del convenio Interadministrativo IDU 067/02), procedió a convocar a la contratista firma CONSTRUCCIONES CIVILES S.A CONCIVILES y a la Compañía Aseguradora CONFIANZA COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A y al interventor de dicho contrato Consorcio Integral S.A, Silva Fajardo y Cia Ltda., y Silva Carreño Y Asociados S.A, a practicar el día 10 de julio 2006 visita conjunta con funcionarios de la universidad sobre las fallas presentadas, como lo evidencian varias comunicaciones. Que con anterioridad a dicha fecha la Universidad Nacional en representación del IDU ya había efectuado, como garantía plena del derecho de defensa, requerimientos a los contratistas y a sus garantes, como consta en varias comunicaciones que obran en el proceso, sin que de parte de éstas se hubiese hecho manifestación alguna. Que siempre se 4 (fls 204 a 215 c. Consejo de Estado) 9

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094 Expediente No 51.968 (2007-00353)

Acción Contractual garantizó el derecho de defensa y de contradicción tanto al contratista como a la Compañía garante del contrato, sin embargo esta última guardó silencio y no asistió a las actuaciones tendientes a inspeccionar los daños presentados en la autopista norte, dejando de ejercer por voluntad propia los derechos que se le habían reconocido de manera oportuna y transparente. Alega que el procedimiento administrativo que se invoca en la sentencia recurrida para fundamentar la violación al debido proceso o derecho de defensa no operaba para la época de los hechos materia del conflicto, pues tales procedimientos tan específicos se comenzaron a aplicar con posterioridad a la ley 1150 de 2007 y 1437 de 2011.  La parte actora5 concreta su inconformidad únicamente en solicitar que se adicione la sentencia en el sentido de declarar la nulidad de los artículos 1, 4, 5 de la Resolución 6240 de 2006, como de aquella que la confirmó No 1450 de 2007, por considerar que las razones de hecho y de derecho que adujo el a-quo para anular los artículos 2 y 3 de la Resolución 6240 evidencian el vicio que afecta la totalidad de las decisiones adoptadas en ellas.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO A efectos de resolver la apelación, es pertinente referir el alcance de la competencia en la segunda instancia, según lo dicho por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 9 de febrero de 2012 radicación 500012331000199706093 (21.060): “2.1. – La competencia del Juez ad quem frente al recurso de apelación

(…) Tal como en diversas oportunidades lo ha puntualizado la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, conviene precisar que mediante el recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial –en este caso la que contiene una sentencia-, por lo cual corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el Juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, con sus propias consideraciones o apreciaciones, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean en segunda instancia (…). (…) Así por regla general, a la luz de l