PGN - DEBIDO PROCESO Término para fijar pliego de cargos en materia tributaria

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto de sanción tributaria SANCIÓN TRIBUTARIA-Por no presentar declaración informativa individual de precios de transferencia DECLARACIÓN DE PRECIOS DE TRANSFERENCIA-Marco normativo/DECLARACIÓN DE PRECIOS DE TRANSFERENCIA-Procedimiento Es conocido que La obligación de presentar la declaración informativa individual de precios de transferencia se halla prevista en los artículos 260-8 y 260-10 del Estatuto Tributario, en concordancia con la Resolución DIAN 8480 de 2006. A su turno el Decreto 4583 de 2006, señaló que la declaración informativa individual de precios de transferencia se presentaría en forma virtual a través de los servicios informáticos electrónicos de la DIAN, atendiendo el último digito del NIT del declarante. Por otra parte, la Resolución 8480 de 2006 de la DIAN, previó en su artículo 2º que la presentación de la declaración sólo se entenderá cumplida cuando se de pleno cumplimiento a lo dispuesto en los literales a) y b) del mismo artículo.

Los anteriores se resumen en: a) presentar la declaración contenida en la Hoja 2 del primer formularia, cuando haya lugar, en la forma virtual con la firma digital formato 1124 de acuerdo con el anexo; b) diligenciar y presentar virtualmente la Hoja principal de la declaración, formulario 120, utilizando el mecanismo de la firma con certificado digital.

DECLARACIÓN DE PRECIOS DE TRANSFERENCIA-Contribuyentes obligados DECLARACIÓN DE PRECIOS DE TRANSFERENCIA-Base gravable DEBIDO PROCESO-Término para fijar pliego de cargos en materia tributaria

PRESCRIPCIÓN-Respecto a la no declaración individual de precios de transferencia Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5878750 Ext. 11932/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 20197 2 PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-Respecto al cálculo de sanción tributaria sobre declaración individual de precios de transferencia Considera el Ministerio Público que respecto a la solicitud del apelante de dar aplicación al principio de favorabilidad para calcular la sanción relativa a la declaración informativa individual de precios, de conformidad con lo establecido por el artículo 260-11 del E.T., introducido por la Ley 1607 de 2012, es procedente, puesto que el artículo 197 ibídem, preceptúa que las sanciones a que se refiere el régimen tributario nacional se deberán imponer teniendo en cuenta, entre otros, el principio de favorabilidad (numeral 3), que indica que en materia de sanciones, la ley permisiva o favorable aun cuando sea posterior se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. 3 Expediente 20197 Concepto 051 2014-109056 Bogotá D.C., 21 de abril de 2014

Honorables:

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS Referencia: 25000232700020110039201

Radicado: 20197

Asunto: Sanción por no presentar la declaración informativa

individual de precios de transferencia.

Actor: C.I. DICOTEX S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 210 del Código Contencioso Administrativo; 30 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000; y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- El 18 de marzo de 2010 la DIAN profirió pliego de cargos 900006, en el cual propuso sancionar a la sociedad C.I. DICOTEX S.A., por no declarar la DIIPT del año gravable de 2006, notificado por correo el 23 de marzo de 2010, al cual la actora dio respuesta oportunamente. El 31 de agosto de 2010 la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos, profirió la Resolución Sanción 900029, liquidando la sanción por la suma de $707’250.000, por no presentar la DIIPT, de conformidad con el numeral 4, literal b del artículo 260-10 del Estatuto Tributario. Contra el anterior la sociedad interpuso recurso de reconsideración que fue resuelto mediante Resolución 900153 del 23 de septiembre de 2011, confirmando la primera decisión. Expediente 20197 4 2.- La sociedad C.I. DICOTEX S.A., interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución Sanción 900029 del 31 de agosto de 2010 proferida

por la División de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, y contra la Resolución 900153 del 23 de septiembre de 2011, expedida por la Dirección de Gestión Jurídica de la Subdirección de Recursos Jurídicos, mediante las cuales se impuso y confirmó la sanción por no presentar la Declaración Informativa Individual de Precios de Transferencia –DIIPT-, por el periodo gravable 2006. Citó como vulnerados los artículos 29, y 363 de la Constitución Política; 35 y 84 del Código Contencioso Administrativo; 6 del Código Civil; 4 del Código de Procedimiento Civil; 638, 683, 742 y 260-10, numeral 4. Como concepto de violación la parte demandante presenta los siguientes cargos, por los cuales considera se debe declarar la nulidad de los actos acusados: .- Nulidad de los actos demandados por indebida o falsa motivación. Expresó que la sanción impuesta es excesiva y no consulta el principio de razonabilidad de las sanciones administrativas, ya que sin haberse causado perjuicio alguno se le sanciona fuertemente. La indebida motivación radica en interpretar las normas del régimen de precios de transferencia de manera aislada de la nutrida jurisprudencia relacionada con la proscripción de la responsabilidad objetiva en el ordenamiento colombiano, del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional. Agregó que la motivación debe ser cierta y clara, debe guardar relación con la actuación del contribuyente, situación que no se ocurre en este asunto, si se tiene en cuenta que los antecedentes fácticos muestran que la sociedad C.I. DICOTEX S.A.,

no debía presentar la DIIPT por el año 2006. Sostiene que la expedición de los actos administrativos acusados no se hizo conforme a las normas procedimentales propias del estatuto tributario, y que se desconocen los principios de justicia equidad tributaria y la proscripción de la responsabilidad objetiva en materia de impuestos en Colombia. -. El pliego de cargos 90006 del 18 de marzo de 2010, es extemporáneo conforme a los término establecidos en las normas tributarias. Afirma que si hipotéticamente se pensara que la sociedad tuviera que presentar la declaración informativa, el pliego de cargos expedido en vía gubernativa se profirió de manera extemporánea, por cuanto según el artículo 638 del E.T., el pliego debe 5 Expediente 20197 proferirse a más tardar dos años después de la fecha en que se presentó la declaración de renta del año en el cual ocurrió la irregularidad sancionable. Es así como la supuesta irregularidad tiene que ver con la declaración de precios de transferencia del año 2006, la cual según la DIAN debió presentarse en el 2007, entonces los 2 años vencieron el 22 de junio de 2009, y la Administración expidió el pliego de cargos el 18 de marzo de 2010, cuando la facultad sancionatoria había vencido. -. Proscripción de la responsabilidad objetiva en las infracciones tributarias. Añadió que la actora sustentó ante la DIAN los motivos fácticos y jurídicos para sustentar por qué no estaba obligada a presentar la DIIPT en los términos del artículo 260-10 del Estatuto Tributario. Por tanto, la Administración debe analizar cada caso

particular y revisar las condiciones particulares que conciernen a cada situación de omisión, y no proceder a sancionar simplemente por considerar que ocurrió el incumplimiento de una obligación. -. Nulidad absoluta de la actuación administrativa por desconocimiento de las circunstancias que rodearon la imposición de la sanción contenida en el numeral 4 del literal b) del artículo 260-10 del E.T. Inexistencia de un análisis riguroso de los antecedentes fácticos. 3.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 20 de marzo de 2013, en la cual negó las pretensiones de la demanda. Precisó la Sala que la una declaración informativa individual de precios de transferencia es el acto mediante el cual los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios (que estén obligados a cumplir las normas reguladoras del régimen de precios de transferencia y que ejecutaron durante el año gravable operaciones con vinculados económicos o partes relacionadas domiciliadas en el exterior y/o paraísos fiscales), deben suministrar información sobre tales operaciones a la Administración, de lo contrario ocasiona la imposición de la sanción por no declarar. De conformidad con el literal b) del numeral 4 del artículo 260-10, cuando no se presenta la declaración informativa dentro del término establecido para dar respuesta al emplazamiento para declarar, se aplicará una sanción equivalente al 20% del valor Expediente 20197 6 total de las operaciones realizadas con vinculados económicos o partes relacionadas durante la vigencia fiscal correspondiente. Observa la Sala que del acervo probatorio se deduce que la sociedad realizó transacciones con vinculados económicos, que es sujeto obligado a declarar el

impuesto de renta y complementarios, y que sobrepasó los límites cuantitativos señalados en el artículo 260-8 del Estatuto Tributario. Asimismo, indica que el argumento referido a la falsa motivación de los actos demandados resulta infundado, por cuanto estos se tramitaron acorde a las normas pertinentes; además no se omitieron los principios de justicia y equidad, y mucho menos l proscripción de la responsabilidad objetiva, como quiera que la DIAN desarrolló todas sus facultades de fiscalización y liquidación dentro de los plazos y condiciones previstos en el E.T., respetando el debido proceso. Resulta evidente que la sociedad no presentó la declaración informativa. Indica que en el sub júdice de acuerdo con las pruebas aportadas al proceso está demostrado que la actividad económica principal que despliega la sociedad demandante pertenece al código 1810 (Fabricación de prendas de vestir). Del mismo modo, se estableció que ella realizó ventas (exportaciones) prendas de vestir al cliente TEXTILES GAMS C.A., con domicilio en Caracas (Venezuela) por más del 94.26% de sus ventas, según se desprende de la declaración de renta y complementarios del año gravable 2006, de los soportes contables y de las facturas de compraventa. Consecuentemente, en los términos del artículo 260-1 del E.T., en concordancia con los artículos 450 y 452 del mismo estatuto, la actora se encuentra obligada a presentar la declaración informativa individual de precios de transferencia correspondiente al año gravable 2006, por la operación de comercio exterior que realizó. En cuanto al punto de vulneración del debido proceso por haberse proferido el pliego

de cargos por fuera del término señalado en el artículo 638 del Estatuto Tributario, sostiene que de la lectura de esta norma se infiere que por regla general, para formular pliego de cargos, la administración tiene un término de dos años, contados a partir de la fecha en que se presentó la declaración de renta y complementarios o de ingresos o patrimonio, sin embargo, también prevé que en los casos de sanción por no declarar, la Administración puede imponerla en un término de 5 años. Por ende, teniendo en cuenta que el plazo para presentar la declaración informativa del año 2006 vencía el 22 de junio de 2007, el término para formular el pliego de cargos precluía el 22 de junio de 2012. Como en el sub lite el pliego de cargos se expidió el 7 Expediente 20197 18 de marzo de 2010 y la demandante lo contestó el 16 de abril de 2010, la DIAN procedió a tiempo. Concluyó negando la petición subsidiaria de que la imposición de la sanción se limite a lo establecido en el artículo 260-1 del E.T., dado que esta norma solo se aplica hacía el futuro, esto es, a partir del año gravable 2011, así lo ordenó el parágrafo de la misma disposición, y como la sanción impuesta corresponde al año gravable 2006, no es aplicable al caso concreto.

4. La sociedad C.I. DICOTEX S.A., por intermedio de apoderado presentó recurso de apelación, reiterando los argumentos expuestos en la demanda, asegurando que el fallo de primera instancia debe ser revocado porque los actos acusados presentan

una indebida o falsa motivación. Impacto económico y social de la sanción en el desarrollo de la actividad de la compañía. La sentencia recurrida avaló una flagrante nulidad de la actuación administrativa por violación al debido proceso. Finalmente solicita la aplicación del principio de favorabilidad, en la imposición de la sanción, se debe aplicar el nuevo artículo 260-11 del Estatuto Tributario, en lugar de aquella sanción contenida en el artículo 260-10 modificado por la Ley 863 de 2003, la cual es menos favorable. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO De acuerdo con el escrito de apelación el debate se refiere a establecer la legalidad de la Resolución 900029 del 31 de agosto de 2010, por medio de la cual la DIAN aplicó sanción por la no presentación de la declaración de información de precios de transferencia, por parte de la sociedad C.I. DICOTEX S.A., de conformidad con el numeral 4 del artículo 260-10 del Estatuto Tributario. 1.- Sanción por no presentar la declaración informativa. En primer lugar, es pertinente precisar las normas que son interpretadas en los actos acusados del Estatuto Tributario son las siguientes: “ARTÍCULO 260-10. SANCIONES RELATIVAS A LA DOCUMENTACIÓN COMPROBATORIA Y A LA DECLARACIÓN INFORMATIVA. <Artículo modificado por el artículo 46 de la Ley 863 de 2003. El nuevo texto es el Expediente 20197 8 siguiente:> Respecto a la documentación comprobatoria y a la declaración informativa, se aplicarán las siguientes sanciones:

A. Documentación comprobatoria

(…)

B. Declaración informativa

(…)

4. Cuando no se presente la declaración informativa dentro del término establecido para dar respuesta al emplazamiento para declarar, se aplicará una sanción equivalente al veinte por ciento (20%) del valor total de las operaciones realizadas con vinculados económicos o partes relacionadas durante la vigencia fiscal correspondiente, sin que exceda de la suma de setecientos millones de pesos ($700’000.000) (valor de año base 2004).

Quienes incumplan la obligación de presentar la declaración informativa, estando obligados a ello, serán emplazados por la Administración Tributaria, previa comprobación de su obligación, para que lo hagan en el término perentorio de un (1) mes.” Es conocido que La obligación de presentar la declaración informativa individual de precios de transferencia se halla prevista en los artículos 260-8 y 260-10 del Estatuto Tributario, en concordancia con la Resolución DIAN 8480 de 2006. A su turno el Decreto 4583 de 2006, señaló que la declaración informativa individual de precios de transferencia se presentaría en forma virtual a través de los servicios informáticos electrónicos de la DIAN, atendiendo el último digito del NIT del declarante. Para el presente caso corresponde al número 9 o 0, cuya fecha establecida era hasta el 22 de junio de 2007. Por otra parte, la Resolución 8480 de 2006 de la DIAN, previó en su artículo 2º que la presentación de la declaración sólo se entenderá cumplida cuando se de pleno cumplimiento a lo dispuesto en los literales a) y b) del mismo artículo. Los anteriores

se resumen en: a) presentar la declaración contenida en la Hoja 2 del primer formularia, cuando haya lugar, en la forma virtual con la firma digital formato 1124 de acuerdo con el anexo; b) diligenciar y presentar virtualmente la Hoja principal de la declaración, formulario 120, utilizando el mecanismo de la firma con certificado digital. 9 Expediente 20197 En el expediente obra prueba de la actividad económica que lleva a cabo la actora que recae en el código 1810, y que como se verifica en la declaración de renta del año gravable 2006, efectuó ventas (exportaciones) a una empresa que tiene domicilio en Caracas (Venezuela) (TEXTILEX GAMS C.A.). (Folios 17, 28-34 del c.a.) Es por ello que como lo indica el Tribunal, según lo prescrito por artículo 260-1 del Estatuto Tributario, en concordancia con los artículos 450 y 452 ibídem, la demandante está en la obligación de presentar la declaración individual de precios de transferencia correspondiente al año gravable 2006. Seguidamente, se tiene que el artículo 260-8 del E.T., indica los contribuyentes obligados a presentar la DIPT: “Los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios, obligados a la aplicación de las normas que regulan el régimen de precios de transferencia, cuyo patrimonio bruto en el último día del año o período gravable sea igual o superior al equivalente a cinco mil salarios mínimos legales mensuales vigentes o cuyos ingresos brutos del respectivo año sean iguales o superiores al equivalente a tres mil salarios mínimos legales mensuales vigentes, que celebren operaciones con vinculados económicos o partes relacionadas

domiciliadas o residentes en el exterior, deberán presentar anualmente una declaración informativa de las operaciones realizadas con vinculados económicos o partes relacionadas domiciliadas o residentes en el exterior”. Para el presente asunto la sociedad C.I. DICOTEX, cumple con las exigencias del precepto, según consta en la declaración de renta del 2006 visible a folio 17 del c.a. Es así como las actuaciones que culminaron con la Resolución Sanción 900029 del 18 de marzo de 2010, con la cual se impuso y liquidó sanción de acuerdo con el numeral 4º del literal b) del artículo 260-10 del Estatuto Tributario, no presentan reparo alguno. 2.- Violación al debido proceso. De otro lado, en relación con el pliego de cargos, el artículo 638 del E.T., revela que la Administración de Impuestos cuenta con dos años para formular el pliego de cargos, calculados desde la fecha en que se presentó la declaración de renta del periodo durante el cual ocurrió la irregularidad sancionable o cesó la irregularidad en el caso de infracciones continuadas. A su vez indica que en los casos de la sanción por no declarar la facultad para imponerla prescribe en el término de cinco años. En consecuencia, el vencimiento para presentar la declaración informativa del año Expediente 20197 10 gravable 2006, era el 22 de junio de 2007, el término para formular el pliego de cargos precluía el 22 de junio de 2012. En el presente asunto el pliego de cargos se emitió el 28 de marzo de 2010 y la demandante lo contestó el 16 de abril de 2010, la DIAN actuó dentro de los términos legales, como bien lo indica el a quo.

3. solicitud de aplicación del principio de favorabilidad.

Considera el Ministerio Público que respecto a la solicitud del apelante de dar aplicación al principio de favorabilidad para calcular la sanción relativa a la declaración informativa individual de precios, de conformidad con lo establecido por el artículo 260-11 del E.T., introducido por la Ley 1607 de 2012, es procedente, puesto que el artículo 197 ibídem, preceptúa que las sanciones a que se refiere el régimen tributario nacional se deberán imponer teniendo en cuenta, entre otros, el principio de favorabilidad (numeral 3), que indica que en materia de sanciones, la ley permisiva o favorable aun cuando sea posterior se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Por lo expuesto, esta agencia del Ministerio Público, solicita respetuosamente que la sentencia impugnada sea modificada en el sentido anteriormente indicado. Señores Consejeros, con toda atención,

ÁLVARO JOSÉ MARTÍNEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado