PGN - DEBIDO PROCESO Violación al derecho de defensa y contradicción

RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Presuntas irregularidades de miembros del ejército en montajes terroristas FALLO SANCIONATORIO-Destitución miembros del ejército NULIDAD-Por no practicar las pruebas ordenadas en su totalidad Lo primero que se cuestiona por parte de los apoderados de los dos disciplinados, es la no práctica de la totalidad de las pruebas que habían sido decretadas, específicamente las versiones libres de sus defendidos y la no continuidad de las declaraciones de los testigos de cargo. Es claro que conforme a lo previsto en el artículo 92.3 de la Ley 734 de 2002, el investigado tiene el derecho a ser oído en versión libre, en cualquier etapa de la actuación, hasta antes del fallo de primera instancia, derecho que es de su libre disposición, por lo que expresada su voluntad de ejercerlo la administración no tiene otro camino que garantizarlo. DEBIDO PROCESO-Violación al derecho de defensa y contradicción Resumida la actuación procesal anterior relacionada con las pruebas que hoy en día advierten los disciplinados, no fueron practicadas, violándose, según ellos, el derecho de defensa y de contradicción como parte integral del debido proceso, la Sala Disciplinaria no encuentra razones de peso jurídico que ameriten nulitar, como se demanda, la actuación surtida a partir del auto que corrió traslado para alegar de conclusión. Sin embargo, observa la Sala Disciplinaria que en el acto de notificación del fallo de primera instancia, el apoderado señala como dirección DEMIL, dirección que desafortunadamente no fue tenida en cuenta por el a-quo en la notificación de la providencia del 25 de septiembre de

2009, lo cual evidencia una irregularidad en su trámite. Pese a lo anterior, la situación presentada no pasa de ser una irregularidad de tipo formal, que de manera alguna afecta sustancialmente el debido proceso, bajo el entendido que lo adicionado en la parte resolutiva del fallo, esto es, la negativa de la nulidad propuesta por los apoderados de los disciplinados, ya había sido conocida por éstos, al tenor de las consideraciones que sobre el particular expuso el a-quo en su providencia del 11 de diciembre de 2008, a tal punto que por vía de apelación, se insiste nuevamente sobre el tema y se atacan dichas consideraciones, es decir que, sobre lo que formalmente no se había decidido en la parte resolutiva del fallo y que luego se corrigió, se ejerció plenamente el derecho de defensa y de contradicción, como parte integral del debido proceso. ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA-Pago de información por comisión de actos terroristas/ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA-Incremento patrimonial injustificado Para la Sala Disciplinaria es claro, como lo advierten los recurrentes, que los disciplinados no fueron quienes ordenaron el pago de estos dineros, sin embargo, también es claro que fue su propia actividad irregular la que propició el pago por una presunta información de inteligencia que jamás existió en relación con los casos del Centro Comercial La Caracas y el de la Escuela de Artillería, pues como quedó demostrado todo obedeció a unos montajes de falsos atentados en la ciudad de Bogotá, concertados previamente entre los disciplinados y algunos particulares. La discusión planteada por los recurrentes, en cuanto a la calidad en que figuran sus

defendidos en los documentos que se tramitaron para que se hicieran los respectivos pagos, es intrascendente frente a su directa responsabilidad, pues se repite, hicieron parte activa de Radicación No. 161-5002 la ejecución de los hechos por los cuales se estaban cancelando unos dineros que al estar soportados en argumentos falaces, conllevaron a un incremento patrimonial injustificado de terceras personas. ILICITUD SUSTANCIAL-Afectación del deber funcional sin justificación alguna En ese orden de ideas, para la Sala Disciplinaria no existe ninguna duda que los actos concertados por los disciplinados junto con, entre otros, la integrante de la guerrilla, que se materializaron especialmente con los hechos del Centro Comercial La Caracas, caso de la Escuela de Artillería y el de los Barrios Danubio y La Fiscala, se ejecutaron con el interés directo de provocar zozobra en la población civil y mostrar la oportuna intervención del Ejército en su localización, con motivo de la posesión del Presidente de la República, y que, además, pusieron en peligro la vida, bienes e integridad personal de los habitantes del sector, valiéndose de medios capaces de causar estragos, pues si bien los artefactos explosivos que se colocaron en los sitios antes descritos, carecían del mecanismo de activación, no por ello se puede desconocer que ofrecían un real peligro, pues inclusive accidentalmente se ha podido generar una explosión. Tampoco se puede desconocer, no obstante se diga que en relación con el hecho ocurrido entre los barios Danubio y La Fiscala, la ciudadanía ni siquiera se dio cuenta de ello y que por tanto no se generó zozobra en la población, lo cual puede ser cierto, que los hechos

referidos al Centro Comercial La Caracas y a la Escuela de Artillería, sí conllevaron todo un despliegue militar y de otras autoridades, en orden a asegurar el lugar y presuntamente proceder a la desactivación del vehículo acondicionado con explosivos y de los respectivos artefactos de tal naturaleza, lo que sin lugar a dudas sí generó zozobra y temor en los residentes y transeúntes del sector. Acorde con lo considerado, los disciplinados incurrieron en la falta disciplinaria gravísima contenida en el artículo 48.1 de la Ley 734 de 2002, en armonía con lo previsto en los tipos penales descritos en los artículos 340 y 343 del Código Penal. De acuerdo con la Constitución Política de Colombia, las autoridades de la república están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, lo que conlleva, entre otras exigencias, el mantenimiento del orden público, la seguridad, la tranquilidad y la moralidad públicas, por lo tanto el quebrantamiento sustancial de esos deberes que se originan del ejercicio de la función pública, sin justificación alguna, sea por acción o por omisión, comporta el ilícito disciplinario y, por ende, su consecuencia jurídica, se traduce en una sanción que debe ser impuesta por la autoridad competente, en este caso por la Procuraduría General de la Nación. CULPABILIDAD-A título de dolo No se requiere mayor análisis para señalar, que conforme a las consideraciones realizadas a lo largo de la providencia, la conducta desplegada por los disciplinados, no admite una modalidad de culpabilidad distinta a la del dolo, pues de manera consciente, libre y voluntaria

dirigieron su comportamiento en contravía de los mandatos legales y constitucionales, a sabiendas no solo que ello era ilícito, sino que también les acarrearía las respectivas consecuencias jurídicas, tanto de tipo penal como disciplinario y, a pesar de ello, no les importó. DOSIFICACIÓN DE LA SANCIÓN-Inhabilidad general Respecto de la sanción impuesta por el a-quo, lo primero que debe advertirse por parte de la Sala, es que se presentó un lapsus en cuanto a la denominación de la inhabilidad impuesta, pues en el capítulo destinado a la dosificación de la sanción, acorde con la gravedad de la faltas (gravísimas dolosas) y con lo previsto en los artículos 44.1 y 46 de la Ley 734 de 2002, 2 Radicación No. 161-5002 se señaló que se trataba de inhabilidad general por el término de veinte años, en tanto que en la parte resolutiva de la providencia, equivocadamente se dispuso como parte de la sanción, inhabilidad especial por el mencionado término, lo cual es solo aplicable en tratándose de suspensión para las faltas graves dolosas o gravísimas culposas y además, dicha inhabilidad no puede ser superior a un año. En ese orden de ideas, debe entenderse, conforme al principio de legalidad de la sanción, que la impuesta por el a-quo, fue de destitución e inhabilidad general por el término de veinte (20) años.

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D. C, Febrero tres (3) de dos mil once (2011). Aprobado en Acta de Sala No.05

Radicación No: 161-5002 (156-148112/06)

Disciplinados: Mayor ® Javier Efrén Hermida

Benavides y Capitán Luis Gerardo

Barrero Calderón Cargo: Miembros del Ejército Nacional adscritos a la Central de Inteligencia Conjunta del Comando General de las

Fuerzas Militares Quejoso: De Oficio Fecha queja: 8 de septiembre de 2006

Fecha hechos: 14 de julio al 28 de agosto de 2006

Asunto: Apelación fallo de primera instancia P.D. PONENTE: Dr. RAFAEL EUGENIO QUINTERO MILANÉS En virtud del recurso de apelación interpuesto y sustentado en legal forma por los apoderados de los disciplinados, miembros del Ejército Nacional, Mayor ® JAVIER EFRÉN HERMIDA BENAVIDES y Capitán (hoy Mayor) LUIS GERARDO BARRERO CALDERÓN, revisa la Sala Disciplinaria la decisión del 11 de diciembre de 2008, adicionada el 25 de septiembre de 2009, mediante la cual la Comisión Especial Disciplinaria conformada por el Procurador Delegado para las Fuerzas Militares y la Directora Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la

Nación, los sancionó con DESTITUCIÓN DEL CARGO e INHABILIDAD ESPECIAL (sic) PARA EJERCER CARGOS PÚBLICOS POR EL TÉRMINO DE VEINTE (20) AÑOS, al haberlos hallado responsables de los comportamientos endilgados en el auto de cargos. ANTECEDENTES PROCESALES El diario El Tiempo de la capital de la república, en publicación del 8 de septiembre

de 2006, da cuenta de presuntas irregularidades en que habrían podido incurrir miembros del Ejército Nacional por su posible participación, en connivencia con integrantes de las FARC, en presuntos montajes de actos terroristas que se habrían realizado entre los meses de julio y agosto de 2006 en la ciudad de Bogotá (fl. 2 C.O.1). 3 Radicación No. 161-5002 Con fundamento en lo anterior, el Procurador General de la Nación, mediante auto del 8 de septiembre de 2006, dispuso la creación de una comisión especial disciplinaria, conformada por la doctora GLORIA INÉS SEGOVIA QUINTERO, Procuradora Delegada para las Fuerzas Militares, quien la presidirá, y el doctor FERNANDO ALBERTO RODRÍGUEZ CASTRO, Director Nacional de Investigaciones Especiales, a quienes les dio la facultad de adelantar y fallar la investigación disciplinaria respecto de todos los servidores públicos que pudiesen resultar implicados (fl. 3 C.O.1). La Comisión Especial Disciplinaria, mediante auto del 11 de septiembre de 2006, ordenó adelantar la respectiva indagación preliminar, fase procesal que fue evaluada a través de auto del 11 de octubre de 2006, en el que se dispuso apertura de investigación disciplinaria en contra de los miembros del Ejército Nacional, Coronel

HORACIO ARBELÁEZ SARMIENTO, Coronel JUAN CARLOS FORERO LINARES,

Coronel JUAN CARLOS ESTEVEZ PINZÓN, Mayor JAVIER EFRÉN HERMIDA

BENAVIDES, Capitán LUIS GERARDO BARRERO CALDERÓN y Capitán SAULO ANTONIO NEIRA GONZÁLEZ, auto que fue adicionado en relación con los hechos investigados, el 5 de febrero de 2007 (folios 9 C.O.1, 836 C.O.5 y 2653 C.O.14). A través de auto del 19 de junio de 2007, la Comisión Especial Disciplinaria con fundamento en lo preceptuado en el inciso 2 del artículo 182 de la Ley 836 de 2003 (Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares) declaró cerrada la presente investigación (fl. 2982 C.O.15). En decisión contenido en auto del 5 de septiembre de 2007, se archivó en forma definitiva la investigación que se seguía en contra de los oficiales JUAN CARLOS FORERO LINARES, JUAN CARLOS ESTÉVEZ PINZON y SAULO ANTONIO NEIRA GONZÁLEZ. En relación con los oficiales HORACIO ARBELÁEZ SARMIENTO, JAVIER EFRÉN HERMIDA BENAVIDES y LUIS GERARDO BARRERO CALDERÓN se les formuló cargos, no sin antes aclarar en dicho auto que, dado que los hechos investigados trascienden la función militar, es necesario ajustar la actuación disciplinaria a los postulados y procedimiento fijados en la Ley 734 de 2002 (fl. 3009 C.O.16). Una vez fueron presentados los respectivos descargos, mediante auto del 31 de enero de 2008, se resolvió, entre otros aspectos, sobre las pruebas que fueron solicitadas por la defensa de los disciplinados (fl. 3183 C.O.16).

En auto del 30 de abril de 2008, el Procurador General de la Nación aclara que “debe entenderse que en la Comisión Especial Disciplinaria, conformada, por este Despacho, mediante proveído del 8 de septiembre de 2006 (Fl. 3 CO1), hacen parte integrante los servidores que funjan como Procurador (a) Delegado (a) para las Fuerzas Militares y Director (a) Nacional de Investigaciones Especiales, de modo que para los efectos dispuestos en el proceso disciplinario de la referencia, se tendrán como tales a quienes ejerzan como titulares de dichos cargos o hagan sus veces” (fl. 3652 C.O.19) El 16 de septiembre de 2008 se corrió traslado para alegar de conclusión y el 11 de diciembre de 2008, se profirió fallo de primera instancia en el que se sanciona a los oficiales JAVIER EFRÉN HERMIDA BENAVIDES y LUIS GERARDO BARRERO CALDERÓN y se absuelve al Coronel HORACIO ARBELÁEZ SARMIENTO (fl. 3183 C.O.16 y fl. 3961 C.O.20). 4 Radicación No. 161-5002 Como quiera que los defensores de los oficiales sancionados interpusieron recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, la actuación fue remitida a la Sala Disciplinaria, Despacho que mediante auto del 6 de agosto de 2009, ordenó devolver las diligencias a la Comisión Especial Disciplinaria en orden a que subsanara una omisión sustancial en la parte resolutiva del fallo (fl. 4137 C.O.21).

Cumpliendo lo ordenado por la Sala, la Comisión Especial Disciplinaria, el 25 de septiembre de 2009, realizó la correspondiente adición del fallo, siendo remitidas nuevamente las diligencias a este Despacho el 22 de febrero de 2010, en orden a que se continúe con el trámite de la apelación.(fl. 4170 C.O.21). FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo proferido el 11 de diciembre de 2008, adicionado el 25 de septiembre de 2009, (folios 3961 C.O.20 y 4145 C.O.21), la Comisión Especial disciplinaria, sancionó con destitución e inhabilidad especial (sic) para ejercer cargos públicos por el término de veinte (20) años, a los oficiales JAVIER EFRÉN HERMIDA BENAVIDES y LUIS GERARDO BARRERO CALDERÓN, al haberlos hallado responsables de los cargos formulados, al tenor de los siguientes argumentos: Se precisa que el primero de los cargos formulados consiste en “presuntamente haber participado en montajes de actos terroristas ocurridos en Bogotá, durante el período comprendido entre el 14 de julio y el 28 de agosto de 2006, concretándose en cinco situaciones: colocación de un carro bomba en el Centro Comercial Caracas; ubicación de carro bomba en el Barrio Gaitán, que explotó causando heridas a varios militares y la muerte de un particular; ubicación de material explosivo cerca de la Escuela de Artillería; colocación de material explosivo entre los barrios Danubio y La Fiscala e intento de colocar automotor con explosivos en el Centro Comercial Gra

San”. “Con este comportamiento se consideró que pudieron haber incurrido en la falta gravísima consagrada en el artículo 48 numeral 1 de la Ley 734 de 2002 (…) por la posible comisión de los delitos de terrorismo, concierto para delinquir, homicidio, lesiones personales y daño en bien ajeno”. Sobre el particular, se consideró: Luego de hacer un recuento de los medios probatorios que fundamentaron el auto de cargos el a-quo señala que culminada la etapa probatoria de descargos y analizándose el contenido de los elementos de juicio aportados y las argumentaciones de la Defensa, se encuentra debidamente demostrada la ocurrencia de los hechos investigados, como lo corroboran los distintos informes elaborados por las autoridades que hicieron presencia en el lugar de los hechos, como también con los álbumes fotográficos y peritazgos realizados a los materiales incautados. También se encuentra demostrado que estos hechos configuran los delitos de terrorismo, concierto para delinquir, homicidio, lesiones personales y daño en bien ajeno, pues se reunieron los elementos de los tipos penales exigidos por la normatividad penal, conforme se analizó en el auto de cargos. 5 Radicación No. 161-5002 Está probado que uno de los autores de los mismos fue la señora LIDIA ALAPE MANRIQUE, alias “JESSICA” con la colaboración de NESTOR GERMÁN PÉREZ, conductor del taxi colocado con explosivos en el Centro Comercial Caracas, y de los

señores EDWIN ALEXANDER GARCÍA MORALES y JHON GERMÁN BEJARANO

DÍAZ. Se encuentra demostrado, como lo aceptan los implicados HERMIDA y BARRERO y sus apoderados, que existieron comunicaciones telefónicas entre aquellos y principalmente la señora ALAPE, así como reuniones en los centros comerciales Plaza de Las Américas y El Tunal, en el período comprendido entre días antes al “descubrimiento” del primer vehículo cargado con explosivos en el Centro Comercial Caracas hasta días después del atentado en el Barrio Gaitán en el que perdió la vida un particular y resultaron heridos varios militares. Señala el a-quo que si bien es cierto, la labor de inteligencia requiere que en caso de infiltración el agente se mezcle con delincuentes, no es posible aceptar que ello implique hacerse instigador o partícipe de actos delictivos, tal y como se observa en las autorizaciones expedidas por la Fiscalía General de la Nación y como lo expuso el Mayor de la Policía Nacional FERDY CONTRERAS SARMIENTO. Si se tomara como cierto que los disciplinados estaban realizando labores de inteligencia, cómo se explica que EDWIN ALEXANDER GARCÍA MORALES, al absolver interrogatorio del propio disciplinado HERMIDA BENAVIDES, se sostuviera en lo dicho respecto al tema tratado en el reunión efectuada en el Centro Comercial Plaza de las Américas, en el sentido de que “JESSICA” se comprometió para con “RODRIGO” en entregarle tres trabajos consistentes en la colocación de vehículos cargados con explosivos y el Oficial se limitara a poner en conocimiento de sus superiores sólo cada caso en vísperas de su ocurrencia, incluso permitiendo que uno

de los automotores estallara generando los resultados ya conocidos. Igualmente en la declaración de JHON GERMÁN BEJARANO DIAZ, se enfatiza que fue el Mayor BARRERO CALDERÓN quien estuvo pendiente que se preparara y realizara la colocación de un vehículo con explosivos el 20 de julio de 2006 en el centro comercial Galax Centro ubicado cerca al Gran San, atentado que no fue llevado a cabo por circunstancia ajenas a los autores. Otro elemento que desvirtúa el argumento de que los oficiales sólo estaban cumpliendo actividad de inteligencia militar, es que si bien no era obligatorio que dieran a conocer a sus superiores el contenido de las informaciones ni el manejo de los informantes, “por respeto al principio de compartimentación, como lo expusieron el General Parga Parga y el Coronel ARBELÁEZ SARMIENTO, sí existía un protocolo, al que hicieron referencia algunos militares que rindieron declaración, entre ellos que se llevaba una bitácora de los casos donde se plasmaba el adelanto de los mismo y que de acuerdo con lo aportado en el plenario no fue cumplido por los disciplinados, por cuanto no se encontró prueba al respecto”. En cuanto a la credibilidad de los testimonios de cargo, esto es, de los señores PÉREZ PÉREZ, GARCÍA MORALES y BEJARANO DÍAZ, para el a-quo son de pleno recibo, pues si bien se observan varias contradicciones, éstas no hacen referencia a la participación que tuvieron los implicados, sino a las circunstancias en que cada uno de los testigos intervino en los hechos, entendiéndose que las mismas se deben precisamente a evadir su propia responsabilidad.

6 Radicación No. 161-5002 La Defensa planteó la hipótesis de un montaje en contra de los disciplinados, “por parte de la Fiscalía General de la Nación, puesto que buscó a los testigos y les ofreció no investigarlos, aunque eran partícipes de los hechos o que el caso era debido a celos interinstitucionales por parte de la Policía Nacional, porque aunque el señor Farit Motta mencionó la participación de funcionarios del DAS junto con los miembros del Ejército Nacional, el Capitán Ferdy Contreras, en entrevista que le hiciera, lo dirigió de tal manera que sólo involucrara a los miembros de esta Fuerza. En este aspecto es pertinente señalar que, si bien la defensa puede plantear cualquier hipótesis lo cierto es que debe aportar elementos de prueba que la sustente so pena de que quede como simple conjetura y es necesario advertir que en el plenario no se encuentra nada que apoye estos argumentos” Las conductas realizadas por los disciplinados hacen que estén incursos en la falta disciplinaria consagrada en el artículo 48 numeral 1 de la Ley 734 de 2002, la cual fue ejecutada a título de dolo. El segundo cargo consistió en “Haber tramitado indebidamente el pago de supuestas informaciones sobre atentados terroristas a NÉSTOR PÉREZ PÉREZ y LIDIA ALAPE MANRIQUE, no obstante que éstos eran ejecutores de tales ilícitos”. Se consideró que ese comportamiento podía constituir la falta disciplinaria consagrada como gravísima en el inciso 2 numeral 3 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

Sobre el particular, se consideró: Como pruebas que sustentan este cargo y que fueron tenidas en cuenta en la respectiva imputación disciplinaria, aparecen los documentos con los que se comprobó que por el caso del Centro Comercial Caracas fue cancelada la suma de cinco millones de pesos ($5.000.000.oo) a través de cheque girado a NÉSTOR GERMÁN PÉREZ PÉREZ y por el presunto atentado a la Escuela de Artillería la suma de dos millones quinientos mil pesos ($2.500.000.oo) a LIDIA ALAPE MANRIQUE, procedimientos en los cuales intervinieron los disciplinados HERMIDA y

BARRERO.

Se comprobó que el Mayor HERMIDA en su condición de Jefe de Análisis Operacional de la Central de Inteligencia Conjunta del Comando de las Fuerzas Militares, “fue quien solicitó los pagos argumentando que con la recuperación de los elementos incautados se “neutralizaron” acciones terroristas, actuando en el caso de los cinco millones de pesos ($5.000.000) además como Director (e) de la dependencia y además fue quien recibió el cheque girado y en el de los dos millones quinientos mil pesos ($2.500.000) figurando como responsable del pago y beneficiario del título valor girado”. Por su parte el Capitán BARRERO, aparece como responsable del cheque girado a PÉREZ PÉREZ y como testigo del pago de los dos millones quinientos mil pesos ($2.500.000). Por otro lado, se tuvo en cuenta que la señora LIDIA ALAPE MANRIQUE aceptó haber recibido las cantidades mencionadas como pago por las informaciones suministradas en relación con los presuntos atentados a realizarse en Bogotá.

7 Radicación No. 161-5002 Los elementos de prueba que demuestran los pagos antes enunciados y la participación en los mismos de los oficiales HERMIDA y BARRERO, hace que se encuentren incursos, a título de dolo, en la falta disciplinaria descrita en el inciso 2 numeral 3 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, esto es, “incrementar injustificadamente el patrimonio, directa o indirectamente, a favor propio o de un tercero, permitir o tolerar que otro lo haga”, en este caso, se produjo un incremento injustificado en el patrimonio de LIDIA ALAPE MANRIQUE y NÉSTOR GERMÁN

PÉREZ PÉREZ.

La conducta de los disciplinados al igual que en el cargo anterior “demuestra el incumplimiento injustificado de sus deberes funcionales, que en este caso, aunque no eran ordenadores del gasto, por lo que no tenían directamente el manejo de los dineros pertenecientes al rubro de gastos reservados, si era el de propender que los mismos fueran invertidos en debida forma y con los fines previstos en la normatividad vigente, es decir que se dio en sus comportamientos la ilicitud sustancial de la que se deriva su responsabilidad”. Con fundamento en lo considerado, se les impuso la sanción antes referida. RECURSOS DE APELACIÓN Los apoderados de los disciplinados apelaron la decisión de primera instancia, bajo los siguientes argumentos: 1.- Apoderado del Mayor ® JAVIER EFRÉN HERMIDA BENAVIDES (fl. 4025 C.O.21). Inicialmente invoca la existencia de las causales de nulidad 2 y 3 previstas en el

artículo 143 de la Ley 734 de 2002, por haberse cerrado la investigación sin que se hubiesen culminado de practicar las pruebas que habían sido decretadas por el mismo Despacho, esto es, por un lado, la versión libre de su defendido y, por el otro, la continuidad de las declaraciones de NESTOR GERMÁN PÉREZ PÉREZ, EDWIN ALEXANDER GARCÍA MORALES y el Oficial de la Policía Nacional FERDY

CONTRERAS.

Explica que en relación con la versión libre, a través del proceso, no sólo él en su condición de apoderado sino el propio disciplinado, hicieron conocer su voluntad de rendirla, pero, no bajo el argumento esgrimido por la Comisión Especial de no verse afectado en el proceso penal, sino única y exclusivamente a que se practicaran previamente las pruebas solicitadas y decretadas por la propia Procuraduría. La única razón por la cual no se rindió, era contar con la continuación de las declaraciones de PÉREZ PÉREZ, GARCÍA MORALES y CONTRERAS, por lo que no se podría hablar de inactividad, si precisamente estaban pendientes por practicar estas pruebas. Lo que debió haberse hecho era haber ordenado su práctica. Para justificar la no insistencia en la práctica de dichas pruebas, el a-quo señala que hubiera implicado dejar inactivo el trámite disciplinario, razón ilógica, porque frente a un proceso tan complejo, difícil contemplar siquiera esa posibilidad y, además en las manos de la propia Procuraduría estaba en que ello no sucediera ordenando que se culminara con las pruebas. 8 Radicación No. 161-5002

Las razones esgrimidas por el a-quo no pueden ser recibo, pues como se recalcó en el alegato final, era evidente la violación al derecho de defensa, se cercenó el poder ejercer el derecho de contradicción, “eran innumerables las preguntas que aún faltaban por realizar”. Refiere el recurrente los diferentes escritos mediante los cuales reiteró a lo largo del proceso la importancia de la práctica de las pruebas pendientes, precisando que lo que critica la defensa es el sentido de que en el alegato de conclusión se limitó a solicitar la nulidad de la actuación, pero no solicitó nuevamente la práctica de la versión libre, podría igualmente criticársele a la Procuraduría, pues siendo conocedora que faltaban aún por practicar pruebas, entre ellas la versión de su defendido, no procedió a ordenarlas, decidió cerrar la etapa de pruebas, bajo el argumento del vencimiento de unos términos, cuando era fácil evidenciar que la complejidad del asunto y las diferentes constancias, justificaban su prórroga. Señala que la Procuraduría contaba con las herramientas para ubicar al testigo NESTOR GERMÁN PÉREZ PÉREZ, excluido sin ninguna explicación del Programa de Protección de la Fiscalía, y de quien señaló esa entidad desconocer su paradero, pero que muy seguramente al interior de la misma debe existir constancia de su ubicación, agregando el recurrente algunas inquietudes frente a las verdaderas razones de su salida del programa. Hace un recuento de las actuaciones procesales relacionadas con las fechas en que se programaba y reprogramaba la versión libre de su defendido, escritos presentados

sobre tal actividad, presentación personal de su defendido, constancias que se dejaban al respecto, razones por las cuales el 28, 29 y 31 de julio de 2008, no se llevaron a cabo las declaraciones de PÉREZ PÉREZ y GARCÍA MORALES, así como la versión libre de su defendido, para concluir que no es cierto que éste no haya comparecido a los llamados de la Procuraduría y tampoco es cierto que se hayan agotado todos los esfuerzos para lograr la comparecencia de los testigos. “Otra causal de nulidad se genera, cuando la Procuraduría decide como quedó consignado en acápite anterior, negar unas pruebas, mediante auto de comuníquese y cúmplase, desconociendo abiertamente el contenido del artículo 115 del Código Disciplinario Único, pues este señala de manera clara que debe ser mediante auto de notifíquese, habida cuenta que contra este procede recurso de Apelación”. En punto de la responsabilidad el recurrente argumenta lo siguiente: La Procuraduría resalta y enaltece el actuar de los testigos, en el sentido que luego de ocurrido el hecho del barrio Gaitán decidieron colaborar con la justicia, afirmación que no resulta cierta, pues lo que hizo que JHON y EDWIN ALEXANDER acudieran a la autoridad fue el cobro de una recompensa y el obtener unos beneficios, pues conocedores de la existencia de una suma de mil millones de pesos, buscaron el denunciar y así reclamarla, como se infiere de una trascripción aportada por el mismo JHON: “JHON. OSEA LA VAINA ES QUE LOS MANES O SEA LA VAINA LO QUE

USTED TIENE QUE CUIDARSE EL PELLEJO ES QUE LOS MANES CON QUE USTED ENTREGO EL CARRO QUE NO LA VAYAN A VOLETEAR, PORQUE

COMO ESTAN ODREFIENDO MIL PAQUETES QUE TAL LOS MANES LA

VOLTEEN”.

9 Radicación No. 161-5002 También obra como prueba que los mencionados no buscaban otra cosa que beneficios y que por ello hayan buscado a la autoridad, la trascripción realizada al microcaset de serie B1B28179, marca SNOY lado B donde intervienen JHON, JESSICA y EDWIN, que a la página 5 dice “JESSICA: PUS (sic) MIREMOS MAS TARDE Y AHÍ MIRAMOS A VER QUE HACEMOS, PORQUE QUE MAS HACEMOS NOS VAN A DAR LA PLATA PRIMERO Y LUEGO PONEMOS EL CARRO… JHON: PUES ESO ES OBVIO QUE NO ….JESSICA: PUES YA SE VE YA SE VE…JHON: QUE PAGUE AUNQUE SEA LA MITDA O SEA NO LA MITAD AUNQUE SEA QUE EL MAN DIGA LES VOY A LEVANTAR POR EJEMPLO TRES MILLONES DE PESOS POR ADELANTADO O POR ADELANTADO NO SINO EL MISMO DIA QUE PONGAMOS ESO USTED DARA LA DIRECCIÓN Y TODO, PUES COMO LO PONGAMOS DE UNA VEZ EL MAN NOS DE CÓMO PARA SOBREVIVIR MIENTRAS SALE LA PLATA, PORQUE IMAGÍNESE EL DE AMARILLO YA LLEVA CUANTO, YA VA PARA UN MES Y LA PLATA NO HA SALIDO AHORA IMAGINESE

MONTAR ESE OTRO Y QUE HAY SI YA ENTRO YO Y JESSICA, JESSICA, JESSICA JAJA NO PUES AUNQUE SEA QUE EL MAN SEA CONCIENTE …