PGN - DEBIDO PROCESO Vulneración al principio del juez natural

COMPETENCIA-Nulidad de providencias interlocutorias por haber sido expedidas por el Vicefiscal General de la República FUERO CONSTITUCIONAL-Opera para todos los estadios de la investigación Considera esta Procuraduría que no todas las providencias, distintas del cierre de la investigación, pueden ser decretadas por cualquier fiscal, pues los restantes actos procesales son propios de la actividad instructiva y por aplicación constitucional deben ser proferidos en virtud del fuero del investigado por el Fiscal General de la Nación, a quien realmente le compete. No se encuentra un acto de delegación en el presente caso, sino una atribución transitoria por virtud de un impedimento presentado y el cual fuera aceptado, pero el fuero constitucional nunca ha desaparecido, por lo que la retención de la competencia no opera solo para el acto de cierre sino para los otros actos propios de la investigación. Si bien dentro de la investigación existen unos actos más importantes que otros, y algunos de mayor trascendencia dentro del proceso como los actos que implican decisiones acerca de la responsabilidad, entre otros, esto no significa que el fuero constitucional opere para segmentos o algunos momentos procesales de la investigación, pues de ser así, no existiría tal prerrogativa plena y sería inútil su consagración. El fuero debe operar en todos los estadios de la investigación y el juzgamiento, y debe por tanto el funcionario competente, conforme a ello, participar en todo el trascurrir del proceso, llámese investigación o juzgamiento, respetando la garantía del procesado a ser investigado por un funcionario competente. Tratándose, entonces, de funcionarios aforados, y siendo un fuero constitucional el

que opera en este asunto, la competencia es privativa, directa, indelegable y excluyente del Fiscal General de la Nación, y no puede estar asignada a cualquier funcionario perteneciente a la Fiscalía General por tratarse solo de actos de instrucción, pues así esos actos de instrucción hagan parte del quehacer de la entidad y de su órbita general, cualquier acto de investigación, tratándose de personas aforadas, requiere una competencia especial y propia que en este caso recae en la Fiscal General de la Nación DEBIDO PROCESO-Vulneración al principio del juez natural/FUERO CONSTITUCIONAL-Para los funcionarios aforados El defensor del investigado para la época del requerimiento probatorio se encontraba en la oportunidad procesal, para solicitar la práctica de pruebas, para incorporarlas y contradecirlas. No es igual entonces, el criterio tenido en cuenta por el Vicefiscal de la época, al criterio que pueda formarse hoy la Fiscal General de la Nación acerca de la procedencia de las pruebas solicitadas, pues siendo ésta en un concepto amplio y muy real su “juez natural”, por decirlo así, podría dar una interpretación diversa a la necesidad o pertinencia de las mismas. No es lo mismo tampoco que la valoración probatoria en este asunto se someta a consideración de un funcionario incompetente para conocer del proceso, pues se seguiría desconociendo el principio de juez natural, elemento que integra el derecho fundamental al debido proceso y, por tanto, someter a un examen probatorio a un funcionario que no tiene la competencia para conocer de un proceso, desconoce el fuero del investigado, derecho que se encuentra establecido para los altos funcionarios del Estado. Además bien pueden ser distintos los criterios de valoración

de las pruebas entre un fiscal y otro, situación que conlleva a inferir la garantía para el investigado por un fiscal competente desde el inicio de la investigación, en todo momento y hasta la culminación del proceso. Una decisión probatoria requiere un análisis crítico acerca de la utilidad, pertinencia y conducencia de la prueba, análisis que debe recaer en el funcionario instructor competente para ello, en aplicación del fuero constitucional del investigado. Determinar si la realización o aporte de una determinada prueba está permitida legalmente para demostrar el objeto del proceso, observar la relación de la misma con lo que se quiere demostrar, su aptitud para darle interés y la utilidad de su decreto para comprobar una determinada situación, le corresponde única y exclusivamente al Fiscal General de la Nación como director de la investigación y juez natural de los funcionarios aforados. FUERO CONSTITUCIONAL-No puede ser desconocido por interpretaciones contrarias a la carta política El fuero establecido en la Constitución no puede ser desconocido con interpretaciones que vayan en contravía con el querer y espíritu de la carta fundamental, pues al abandonar el criterio de que en la fase de investigación solo pueda actuar el Fiscal General de la Nación, se desconoce al investigado su derecho a que, siendo aforado constitucional, lo investigue, en todas las etapas de la investigación, el funcionario que la Constitución ha señalado para ello. Bogotá, D.C., 23 de septiembre de 2011 Concepto No. 049 -1IJP. Doctora

VIVIANE MORALES HOYOS

Fiscal General de la Nación

FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Ciudad

REF: Proceso Única Instancia 11897-06

Investigados: Bernardo Moreno y otros Decisión: Resolución que niega nulidad y decreta cierre de la investigación.

Asunto: Interposición y sustentación de recurso de reposición

Distinguida Señora Fiscal: 2

Atentamente, en mi calidad de representante del Ministerio Público dentro del proceso de la referencia, me permito interponer recurso de reposición y sustentar el mismo, en contra de la decisión de 12 de septiembre de 2011, mediante la cual se negó la solicitud de nulidad invocada por el defensor del investigado Dr. BERNARDO MORENO VILLEGAS. ANTECEDENTES En decisión de 23 de agosto de 2011, el Despacho de la Fiscal General de la Nación declaró la nulidad de lo actuado dentro de la actuación de la referencia, a partir, inclusive, de la resolución de 8 de noviembre de 2010, mediante la cual el Vicefiscal General de la Nación ( E) decretó el cierre de la investigación. El 31 de agosto de 2011, el apoderado del investigado Dr. BERNARDO MORENO VILLEGAS solicitó al Despacho decretar la nulidad de las resoluciones de 23 de septiembre y 8 de noviembre de 2010 proferidas por el Vice Fiscal General (E), quien instruía el proceso para aquella época, mediante las cuales se negó la práctica de algunas pruebas solicitadas por el defensor. El apoderado para sustentar su petición argumenta, que a partir del momento en el cual el Dr. MARIO GERMÁN IGUARÁN ARANA cesó en el ejercicio de sus funciones como Fiscal General de la Nación, desapareció el motivo que

justificaba la asignación temporal de competencia al Despacho del Vicefiscal para investigar, teniendo en cuenta su fuero constitucional, de modo que todo lo actuado, a partir de esa fecha, se encuentra viciado de nulidad. Teniendo en cuenta que el Dr. PAREJA REINEMER, en su calidad de Vicefiscal, adoptó varias decisiones, y entre ellas, algunos autos interlocutorios y resolvió recursos siendo incompetente para ello, y sin mediar delegación por parte del Fiscal General de la Nación, la defensa del Dr. MORENO VILLEGAS solicita la nulidad de las resoluciones de 23 de septiembre y 8 de noviembre de 2010. DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACION El 20 de septiembre de 2011, esta Procuraduría Delegada se notificó de la resolución de 12 de septiembre de 2011 por la cual la Fiscal General de la Nación negó la nulidad interpuesta por el defensor del procesado VILLEGAS, con el argumento de que, si bien el Vicefiscal General de la Nación (E) suscribió las resoluciones interlocutorias de 23 de septiembre y 8 de noviembre de 2010, siendo competente el Fiscal General de la Nación, el Despacho no encontró nulidad en aplicación del principio de trascendencia que rige las nulidades. 3 Argumenta la Fiscal General de la Nación que resultaría inoficioso y sin sentido alguno decretar la nulidad de dichas resoluciones, pues en todo caso la práctica de las pruebas que en dichas providencias fueron negadas resulta improcedente, por razón del cierre de la investigación que se decretó en la

decisión que se impugna. Además, recalca que las pruebas fueron negadas porque en el momento ya existía la prueba suficiente y necesaria para calificar y que, eventualmente, de calificarse con resolución de acusación y se llegare a la etapa de juicio, podrían ser invocadas en esa fase, donde se podrá valorar su procedencia. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION Esta Procuraduría Delegada comparte el criterio establecido por el defensor del investigado, en el sentido de considerar que las providencias interlocutorias de 23 de septiembre y 8 de noviembre de 2010 son nulas por haber sido expedidas por el Vicefiscal General ( E ) cuando no tenía la competencia para ello. Si bien, por resolución de 23 de agosto de 2011, la Fiscal General de la Nación, Dra. VIVIANE MORALES HOYOS, reconoció nula la resolución de cierre de la investigación por haber sido proferido por el Sr. Vicefiscal de entonces el 8 de noviembre de 2010, fecha en la que el Dr. MARIO IGUARÁN ARANA ya había dejado el cargo de Fiscal General de la Nación, pues era decisión que le correspondía proferir al Dr. GUILLERMO MENDOZA DIAGO en su calidad de Fiscal General (E), en criterio de esta Delegada, los actos anteriores al cierre también son nulos por falta de competencia de quien los profirió. No procede, en este caso, salvo mejor criterio, que cualquier delegado de la Fiscalía General de la Nación pueda instruir, y sólo quien posea todos los factores de competencia esté habilitado para ordenar el cierre, como así lo estimó la Fiscalía: “el acto de clausura exige plena competencia, porque si

bien cualquier delegado de la Fiscalía puede instruir, solo en quien recaigan todos los factores de competencia está habilitado para ordenar el cierre”. Si esto fuera así como lo plantea la Fiscalía, ¿Con qué finalidad se encuentra establecido el fuero constitucional de investigación y juzgamiento de los altos funcionarios del Estado? Pues la Constitución Política, en el artículo 235, ha dejado definida la competencia en cabeza del Fiscal General de la Nación para la etapa de investigación y eventual juzgamiento en la Corte Suprema de Justicia. Considera esta Procuraduría que no todas las providencias, distintas del cierre de la investigación, pueden ser decretadas por cualquier fiscal, pues 4 los restantes actos procesales son propios de la actividad instructiva y por aplicación constitucional deben ser proferidos en virtud del fuero del investigado por el Fiscal General de la Nación, a quien realmente le compete. No se encuentra un acto de delegación en el presente caso, sino una atribución transitoria por virtud de un impedimento presentado y el cual fuera aceptado, pero el fuero constitucional nunca ha desaparecido, por lo que la retención de la competencia no opera solo para el acto de cierre sino para los otros actos propios de la investigación. Si bien dentro de la investigación existen unos actos más importantes que otros, y algunos de mayor trascendencia dentro del proceso como los actos que implican decisiones acerca de la responsabilidad, entre otros, esto no significa que el fuero constitucional opere para segmentos o algunos momentos procesales de la investigación, pues de ser así, no existiría tal prerrogativa plena y sería inútil su consagración. El fuero debe operar en

todos los estadios de la investigación y el juzgamiento, y debe por tanto el funcionario competente, conforme a ello, participar en todo el trascurrir del proceso, llámese investigación o juzgamiento, respetando la garantía del procesado a ser investigado por un funcionario competente. Tratándose, entonces, de funcionarios aforados, y siendo un fuero constitucional el que opera en este asunto, la competencia es privativa, directa, indelegable y excluyente del Fiscal General de la Nación, y no puede estar asignada a cualquier funcionario perteneciente a la Fiscalía General por tratarse solo de actos de instrucción, pues así esos actos de instrucción hagan parte del quehacer de la entidad y de su órbita general, cualquier acto de investigación, tratándose de personas aforadas, requiere una competencia especial y propia que en este caso recae en la Fiscal General de la Nación. Ahora, esta irregularidad (la falta de competencia al proferir las providencias de 23 de septiembre y 8 de noviembre de 2010) afecta las garantías del sujeto procesal que solicitó la práctica de pruebas, por lo que se verá a continuación: El defensor del investigado para la época del requerimiento probatorio se encontraba en la oportunidad procesal, para solicitar la práctica de pruebas, para incorporarlas y contradecirlas. No es igual entonces, el criterio tenido en cuenta por el Vicefiscal de la época, al criterio que pueda formarse hoy la Fiscal General de la Nación acerca de la procedencia de las pruebas solicitadas, pues siendo ésta en un concepto amplio y muy real su “juez natural”, por decirlo así, podría dar una interpretación diversa a la necesidad

o pertinencia de las mismas. No es lo mismo tampoco que la valoración probatoria en este asunto se someta a consideración de un funcionario incompetente para conocer del proceso, pues se seguiría desconociendo el principio de juez natural, elemento que integra el derecho fundamental al debido proceso y, por tanto, 5 someter a un examen probatorio a un funcionario que no tiene la competencia para conocer de un proceso, desconoce el fuero del investigado, derecho que se encuentra establecido para los altos funcionarios del Estado. Además bien pueden ser distintos los criterios de valoración de las pruebas entre un fiscal y otro, situación que conlleva a inferir la garantía para el Dr. MORENO VILLEGAS a ser investigado por un fiscal competente desde el inicio de la investigación, en todo momento y hasta la culminación del proceso. Una decisión probatoria requiere un análisis crítico acerca de la utilidad, pertinencia y conducencia de la prueba, análisis que debe recaer en el funcionario instructor competente para ello, en aplicación del fuero constitucional del investigado. Determinar si la realización o aporte de una determinada prueba está permitida legalmente para demostrar el objeto del proceso, observar la relación de la misma con lo que se quiere demostrar, su aptitud para darle interés y la utilidad de su decreto para comprobar una determinada situación, le corresponde única y exclusivamente al Fiscal General de la Nación como director de la investigación y juez natural de los funcionarios aforados. Teniendo en cuenta lo anterior, el fuero establecido en la Constitución no puede ser desconocido con interpretaciones que vayan en contravía con el querer y espíritu de la carta fundamental, pues al abandonar el criterio de que en la fase de investigación solo pueda actuar el Fiscal General de la Nación, se

desconoce al investigado su derecho a que, siendo aforado constitucional, lo investigue, en todas las etapas de la investigación, el funcionario que la Constitución ha señalado para ello. Si bien la Fiscal General de la Nación, en providencia de 23 de agosto de 2011, tuvo en cuenta la decisión de nulidad de la resolución de acusación producida en el juicio seguido al Dr. SABAS PRETELT DE LA VEGA para decretar la nulidad del cierre de la investigación en el presente caso, debe advertirse que, siendo procesos distintos pero semejantes en algunos aspectos, como en este caso, respecto de la nulidad invocada por falta de competencia del funcionario judicial, la Corte Suprema de Justicia dentro del radicado 35.058 decretó la nulidad de la resolución de acusación, más ésta, no cobijó el acto de cierre en virtud a que éste fue ordenado por el Vicefiscal General de la Nación, Dr. GUILLERMO MENDOZA DIAGO, teniendo en cuenta que el Dr. MARIO IGUARÁN ARANA ejercía plenamente su cargo de Fiscal General de la Nación. De no ser así, lo procedente hubiera sido el decreto de la nulidad, abonando todas las actuaciones a partir del momento en el cual el Dr. MARIO IGUARÁN cesó en el ejercicio de sus funciones y desapareció el motivo que dio origen al impedimento. En consecuencia, sí se puede afirmar un desconocimiento de los derechos y garantías del investigado, desvirtuándose así la aplicación del principio de trascendencia que orienta las nulidades, pues perjuicio existe para el procesado, toda vez que un funcionario incompetente valoró la petición de

6 pruebas que hoy en día pueden ser consideradas de manera diferente por la Fiscal General de la Nación, a quien le competía resolver dichas peticiones, es decir, al Fiscal General de la Nación de la época de la irregularidad. Se afectan también sus garantías procesales, pues el fuero constitucional que se encuentra establecido a favor de los altos dignatarios del Estado constituye una garantía para ellos y acá se desconoce sin justificación válida. PETICION Con fundamento en las motivaciones que anteceden, el Ministerio Público solicita comedidamente, que se revoque la providencia impugnada para que, en su lugar, se corrija el defecto planteado en las resoluciones de 23 de septiembre y 8 de noviembre de 2010, estudiando la solicitud de pruebas ya indicada. Atentamente,

JORGE ALBERTO GONZALEZ VÁSQUEZ

Procurador Primero Delegado para la Investigación y Juzgamiento Penal JAGV/Mfbd Rad. 11897-06 7