PGN - DEBIDO PROCESO Vulneración cuando no se atienden debidamente las formas propias del

SALA DISCIPLINARIA PROCESO No. 161-00750 (154-25531/99)

DISCIPLINADOS: HERNANDO GONZALEZ VILLAMIZAR

Gobernador del Departamento del Guaviare,

IRINEO MARTINEZ CASTAÑEDA, Gobernador

(E) del Departamento del Guaviare, LUIS CARLOS RIOS ORTIZ Secretario de Educación del Departamento, JULIETA MENDOZA CHEQUEMARCA Jefe División Administrativa y Financiera de la Gobernación, MAURICIO GAITAN ESCOBAR Gobernador (E) del Departamento del Guaviare, EDUARDO FLOREZ ESPINOSA Gobernador del Departamento del Guaviare

P. D. PONENTE: Doctor DARIO ALFONSO BOTERO ARANGO.

Bogotá, D.C. 1 0 AGO. 2001 En virtud de la competencia otorgada por el numeral 1º. del artículo 22 del Decreto 262 de 2000, la Sala Disciplinaria procede a revisar por vía de consulta y a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de noviembre 3 de 2000, proferida por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, dentro del expediente No. 161-00750 (15425531/99), mediante la cual declaró responsables disciplinariamente de los cargos formulados a los doctores HERNANDO GONZALEZ VILLAMIZAR, IRINEO MARTINEZ CASTAÑEDA, LUIS CARLOS RIOS ORTIZ, y EDUARDO FLOREZ ESPINOSA, en sus condiciones de Gobernador del Departamento del Guaviare, Gobernador (Encargado), Secretario de

Educación y Gobernador Titular del Departamento para la época de los hechos respectivamente y, en consecuencia, decidió sancionarlos en los siguientes términos: Doctor Hernando González Villamizar, con multa de cinco (5) días de sueldo. Doctor Irineo Martínez Castañeda, con multa de diez (10) días de sueldo. Doctor Luis Carlos Ríos Ortiz, con suspensión del cargo por el término de quince (15) días. Doctor Eduardo Florez Espinosa, con suspensión del cargo por el término de quince días. En la misma providencia absolvió de los cargos formulados a la Doctora JULIETA MENDOZA CHEQUEMARCA, en su condición de Jefe de la División Administrativa y Financiera de la Gobernación del Guaviare y al Doctor MAURICIO GAITAN ESCOBAR, Gobernador (E) del Departamento del Guaviare. ANTECEDENTES Se inició la presente investigación con base en las quejas recibidas tanto en forma verbal como escrita, durante la Audiencia Anticorrupción llevada a cabo en San José del Guaviare (G.), que se concretaron en presuntas irregularidades presentadas con ocasión de las diferentes contrataciones realizadas en la Secretaría de Educación Departamental del Guaviare, por posible violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades; contratos con posibles sobrecostos; omisión del proceso licitatorio y de la celebración de contratos con formalidades plenas; contrataciones con personas no idóneas y cuyas actividades son diferentes a los objetos contratados. El señor Procurador General de la Nación delegó mediante auto del 5 de febrero de 1999 en su asesor, el Doctor NICASIO BOCANEGRA BAHAMON,

la práctica de las diligencias disciplinarias respecto de las supuestas irregularidades en los contratos de compraventa, suministro, prestación de servicios y obra pública en la Secretaria de Educación Departamental del Guaviare: Con fundamento en lo anterior el mencionado Asesor ordenó la apertura de investigación disciplinaria a través de providencia del 19 de abril de 1999 y formuló cargos por auto del 23 de julio del mismo año (fls. 285 a 347 Cd. 5) a los siguientes servidores públicos:  HERNANDO GONZALEZ VILLAMIZAR -Gobernador titular del Departamento del Guaviare  IRINEO MARTINEZ CASTAÑEDA -Gobernador (E) del Departamento del Guaviare.  LUIS CARLOS RIOS ORTIZ -Secretario de Educación del Departamento del Guaviare  JULIETA MENDOZA CHEQUEMARCA -Jefe de la División Administrativa y Financiera de la Gobernación del Guaviare  MAURICIO GAITAN ESCOBAR -Gobernador (E) del Departamento del Guaviare  EDUARDO FRANCISCO DE JESUS FLOREZ ESPINOSAGobernador titular del Departamento del Guaviare -Período comprendido entre el 2 de enero de 1995 y el 31 de diciembre de 1997. Notificados los cargos en debida forma, los disciplinados presentaron, dentro de la oportunidad procesal, sus escritos de descargos y solicitaron la práctica de pruebas. Mediante auto de fecha 12 de octubre de 1999, visible del folio 1 al 4 del cuaderno original No.7 el Despacho de los Asesores del Señor Procurador

General de la Nación¡ ordenó la práctica de las pruebas solicitadas por los disciplinados, las que fueron realizadas conforme a los documentos que obran desde el folio 5 Ib. Por competencia el proceso fue fallado por la procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal el 4 de diciembre de 2000, (fls. 373 a 441 Cd. 5) con los resultados ya anotados al inicio de esta providencia. Dentro del término legal, el apoderado de los doctores IRINEO MARTINEZ y LUIS CARLOS RIOS ORTIZ, interpuso recurso de APELACION contra la providencia del 3 de noviembre de 2000, el cual fue concedido en el efecto suspensivo para ante la Sala Disciplinaria, mediante auto del 16 de febrero de 2001. CONSIDERACIONES DE LA SALA Sería esta la oportunidad procesal para revisar por vía de consulta y resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de los disciplinados doctores IRINEO MARTINEZ y LUIS CARLOS RIOS ORTIZ. Sin embargo, revisada la actuación procesal, advierte la Sala varías anomalías tanto en la formulación de los cargos, como en el fallo de la primera instancia, que al incidir en el ejercicio adecuado del derecho de defensa por parte de los disciplinados, es preciso subsanar. Por razones de metodología, se procederá a su análisis en forma separada.

1. EN CUANTO A LA FORMULACION DE LOS CARGOS Y LA

CALIFICACION PROVISIONAL DE LA FALTA.

Revisada la actuación procesal, advierte la Sala que en la parte motiva de la

providencia del 23 de julio de 1999, mediante la cual el Dr. Nicasio Bocanegra Bahamón, Asesor del Despacho del señor Procurador General de la Nación, formuló los cargos a los disciplinados, se realizó el análisis con relación a cada una de las conductas reprochadas y la adecuación de las mismas a las normas de carácter contractual y disciplinario contenidas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y en la Ley 200 de 1995. No obstante lo anterior, en el acápite del auto inculpatorio, donde se determinó provisionalmente el carácter de grave o gravísimo de las faltas endilgadas, se omitió hacer una determinación clara y precisa " del grado de culpabilidad en que pudieron incurrir los servidores públicos cuestionados. En efecto, observa la Sala que en la calificación asignada (grave o gravísima), no se determinó el grado de culpabilidad exigido en el artículo 92 de la Ley 200 de 1995, y sin que de su texto sea posible colegir de manera inequívoca el grado de la misma, La calificación en cita se apoyó en los criterios establecidos en los numerales 6 y 7 del artículo 27 ibídem, lo que resulta incoherente con el texto de las conductas cuestionadas. La redacción y estructura del auto de cargos, considerado como la columna vertebral del proceso disciplinario, está estricta y suficientemente reglada por la misma ley. Así lo dispone el artículo 92 de la Ley 200 de 1995, cuando señala los requisitos formales que éste debe contener, de tal manera que el pretermitir en la formulación alguno de sus elementos esenciales o al no

existir coherencia entre la forma como se ha enunciado la conducta cuestionada y el análisis de la culpabilidad, impidiendo de esta manera que el disciplinado tenga claridad sobre el reproche formulado y, en consecuencia, ejerza adecuadamente su derecho de defensa, puede generar la nulidad de la actuación, cuando la ausencia de aquél se adecua en alguna de las causales de nulidad taxativamente enumeradas en el Art. 131 de la Ley 200 de 1995 Significa lo anterior que el auto de cargos debe reunir tanto los requisitos sustanciales como los formales consagrados en el artículo 92 ibídem, de tal manera que posteriormente sea posible emitir pronunciamientos de fondo. Esta disposición debe aplicarse en armonía con lo dispuesto en el artículo 27 de C.O.U., es decir, especificando no solamente la determinación provisional de la falta, gravísima, grave o leve sino determinando el grado de culpabilidad de la misma, con fundamento en los criterios establecidos en la precitada disposición, que en su numeral 1 dispone "...EI grado de culpabilidad..," Requisito esencial del pliego de cargos es el elemento subjetivo de la conducta. Es decir, se debe determinar si el servidor público actuó con dolo o culpa, apreciación que deberá fundamentarse en material probatorio legalmente allegado al proceso, de tal manera que el disciplinado pueda ejercer sin limitaciones su derecho de defensa, cuya finalidad no es otra que asegurar la efectiva aplicación de los principios de igualdad y contradicción y posteriormente, permitirle al fallador determinar la proporcionalidad de la sanción a imponer. En otras palabras, se debe dar aplicación al principio de culpabilidad, criterio

adoptado por la Ley 200 de 1995, al disponer a la luz de lo establecido en el artículo 14 del C.D.U. que "en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas solo son sancionables a título de dolo o culpa." En consecuencia, al servidor público no se le puede sancionar si en su conducta activa u omisiva no concurrió el dolo o la culpa, pues se le estaría deduciendo responsabilidad por el mero resultado, esto es, por la responsabilidad objetiva que está proscrita en materia disciplinaria, de conformidad con la norma precedente; es indispensable, entonces, que la calificación provisional de la naturaleza de la falta se haga especificando no solo si se trata de la falta gravísima, grave o leve, sino determinando, con fundamento en los criterios establecidos en el artículo 27 de la Ley 200, que en su numeral 1 dispone "...EI grado de culpabilidad..." Sobre el particular existen varios pronunciamientos de la doctrina, la jurisprudencia y aún de la Procuraduría General de la Nación, que resaltan la importancia y significación de este aspecto, para el derecho de defensa por parte de los disciplinados. El doctor NESTOR ARMANDO NOVOA VELASQUEZ, en su libro ACTOS Y NULIDADES EN EL PROCESO PENAL COLOMBIANO, hace el siguiente comentario: “... Cuando queda dubitable la estructura del tipo subjetivo ...es decir, si la conducta fue materializada con dolo, culpa o preterintención, impera declarar la nulidad de lo actuado, por violación tanto a las formas propias del juicio como al derecho de defensa porque al no obrar la inequivocidad de

la acusación, se genera incertidumbre sobre el objeto de la defensa.:.. “ " No se trata simplemente de omitir la expresión dolo, culpa o preterintención en la resolución acusatoria¡ para que estemos en el campo de la nulidad porque tal enunciación es lo de menos, lo que se pretende es que de lo considerado, así no se empleen aquellas fórmulas gramaticales, emerja indubitable una de tales formas del tipo subjetivo...” (Nestor Armando Novoa Velásquez, Actos y Nulidades en el Proceso Penal Colombiano, Biblioteca Jurídica, 2a, Edición 1997) Sobre el mismo aspecto la Corte Constitucional en sentencia C-892 del 10 de noviembre de 1999 señaló: ".. .Por otra parte en cumplimiento del requisito formal que consagra el numeral 7 del articulo 92 del Código Disciplinario Unico es forzoso concluir que en la determinación provisional de la falta, se debe incluir el grado de culpabilidad de la falta que se atribuye al servidor público toda vez que ésta constituye el elemento subjetivo de la conducta y, por ende, debe hacer parte de su descripción. En efecto, el artículo 27 de la Ley 200 de 1995 al establecer los criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta establece entre otros el "grado de culpabilidad' lo que conduce a que necesariamente al realizar la calificación de la falta se evalúe el tipo subjetivo esto es si se cometió con dolo o culpa..." (Sentencia C-892 del 10 de noviembre de 1999 Magistrado Ponente Doctor ALFREDO BELTRAN SIERRA). (Subrayas y negrillas fuera del texto).

En la misma providencia, respecto a la constitucionalidad del artículo 150 del C.D.U. la Corte reiteró: " En cuanto hace relación a la prueba sobre la probable responsabilidad del disciplinado, (...) debe referirse al elemento subjetivo de la conducta es decir a la culpabilidad es necesario precisar que en primer término la responsabilidad del investigado debe estar comprometida por cualquier medio probatorio legalmente allegado al proceso, como la misma norma lo establece "...confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad indicios graves documentos, peritación...” y, en segundo término que en todo caso el examen de la responsabilidad ha de realizarse a la luz del principio de culpabilidad que consagra el articulo 14 del estatuto disciplinario es decir analizando concretamente si la conducta típica se cometió con dolo o con culpa. Solo esa interpretación armónica de esas normas que integran el Código Disciplinario Unico permiten concluir que el articulo 150 de la Ley 200 de 1995 resulta constitucional... (Subrayas y negrilla fuera del texto). Finalmente es del caso señalar que la Sala Disciplinaria en providencias del 18 de mayo de 2000 (P.D. Ponente Dr. Narcés Lozano Hernández Exp. 0282453 y 19 de enero de 2001 (P.D. Ponente Dr. Edgar Escobar López, Exp. 028-06586), entre otras, previno sobre la necesidad de que en el auto de cargos se produzca la imputación indicando el elemento subjetivo de la conducta, en los siguientes términos: Providencia del 18 de mayo de 2000 "En el caso examinado la Sala observa que en el auto de cargos proferido el

1 de octubre de 1999 (...) se pretermitió determinar la forma de culpabilidad, esto es, si las conductas objeto de censura, cometieron a título de dolo o culpa, elemento que constituye un elemento formal de forzoso y obligatorio cumplimiento para integrar “la determinación provisional de la naturaleza de la falta” numeral 7 del artículo 92 del C.D.U. “AI omitirse en el auto de cargos precisar la forma de culpabilidad, cuando se realiza “la determinación provisional de la naturaleza de la falta” numeral 7 artículo 92 del C.D.U. se viola el derecho de ..defensa, causal de nulidad descrita en el numeral 2 del artículo 131 ibídem la cual puede declararse de oficio, en cualquier etapa del proceso, como lo establece el artículo 132 del mismo Código” (negrilla fuera de texto) Providencia del 19 de enero del 2001: "Finalmente, la Sala considera pertinente precisar que para cumplir y dar por realizada la determinación del tipo subjetivo en relación con la conducta, el requisito no se cumple cuando se efectúa la calificación ;' provisional de la naturaleza de la falta (gravísima, grave o leve), sino que el señalamiento del grado de culpabilidad constituye un elemento autónomo frente a éste y en tal medida debe ser objeto de pronunciamiento en el auto de cargos. Por lo mismo no se considera válido partir del supuesto de que con la calificación de la gravedad de la falta se cumple con el requisito comentado." Así las cosas, la Sala considera que en el auto de cargos objeto de análisis, proferido el 23 de julio de 1999, se pretermitió determinar la forma de culpabilidad, es decir, si las conductas objeto de censura, se cometieron a

título de dolo o culpa, omisión que para esta instancia es violatoria del derecho de defensa, acorde con la causal de nulidad descrita en el numeral 2 del Art. 131 de la Ley 200 de 1995, la cual puede ser declarada de oficio en cualquier etapa del proceso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 132 ibídem. Con fundamento en lo expuesto, la Sala procederá a declarar la nulidad de lo actuado a partir del auto de cargos de fecha 23 de julio de 1999 inclusive, disponiendo que las pruebas practicadas legalmente conserven su validez (Art. 132 del C.O.U.)

2. EN CUANTO AL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, con fundamento en el articulo 25 numeral 1 literal c) del decreto 262 de febrero 22 de 2000, en concordancia con el artículo 19 de la Resolución Interna No. 17 del 4 de marzo de 2000, profirió el fallo disciplinario mediante providencia del 3 de noviembre de 2000, luego del análisis de los cargos frente a las pruebas aportadas al proceso y a los descargos presentados por los disciplinados.

En la citada providencia la Delegada decidió declarar responsables disciplinariamente a los doctores HERNANDO GONZALEZ VILLAMIZAR, IRINEO MARTINEZ CASTAÑEDA, LUIS CARLOS RIOS ORTIZ y EDUARDO FLOREZ ESPINOSA, así como de absolver a los señores JULIETA MENDOZA CHEQUEMARCA y MAURICIO GAITA N ESCOBAR, tal como quedó consignado al comienzo de la presente providencia.

Ahora, en cuanto al fallo, objeto de alzada, la Sala encuentra varias irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso. 1º. Se observa que existe incongruencia entre el auto de cargos y el fallo. En esta etapa procesal encuentra la Sala que el fallo no comprende todos los extremos de la acusación, por cuanto omitió pronunciarse sobre varias conductas objeto de reproche: a) No se pronunció el A-quo sobre el segundo aspecto del segundo cargo formulado al Gobernador del Departamento del Guaviare, Señor HERNANDO GONZALEZ VILLAMIZAR, que se refiere al haber cancelado la totalidad del valor de cada uno de los contratos 030 y 006 de 1998, sin que el contratista hubiese dado cabal cumplimiento al objeto contratado b) Similar situación se presenta con los cargos primero (segundo aspecto), segundo y sexto formulados al Licenciado LUIS CARLOS RIOS ORTIZ, así: En cuanto al segundo aspecto del primer cargo, "...Haber firmado las siguientes contrataciones, con lo cual, conoció (y no informó) al ordenador del gasto de algunas inhabilidades e incompatibilidades: " Orden de pedido No. 10046 de junio 1/98,... Orden de Pedido No. 10141 de octubre 5 de 1998,... Orden de Pedido No. 10142 de octubre 5 de 1998... Contrato No. 026 de mayo 11/98... " "...Sobre el particular se tiene que las contrataciones relacionadas en estos últimos cinco (5) literales fueron celebradas con el señor EDUAN ANTONIO BONILLA BOHORQUEZ, quien... es el cónyuge de la señora GILMA ENICETH FORERO FLORIDO, quien, según constancia expedida por la Jefe

de la División de Recursos Humanos de la Gobernación".. fue encargada como Secretaria Privada cargo este del NIVEL DIRECTIVO..." Respecto al segundo cargo: "..Haber firmado como Secretario de Educación del Departamento, la Orden de Pedido No. 10033 de mayo 6 de 1998, a favor del señor MOISÉS MONDRAGÓN RODRIGUEZ, con lo cual se deduce, conoció (y no informó al ordenador del gasto) permitió y posiblemente conllevó a que se adquiriera ...una nevera a gas y eléctrica con un posible sobrecosto " y el segundo, "...con haber expedido las constancias de .fechas mayo 5 de 1998 y septiembre 1 del mismo año, afirmando que el referido contratista cumplió a satisfacción con lo estipulado en los citados contratos, cuando en realidad, no se dio cabalmente, según .se deduce de las certificaciones en donde el actual Secretario de Educación Departamental señala que los estatutos del Fondo de Bienestar y los de la cafetería no se encontraron y solo aparecen borradores proyectados por el implicado LUIS CARLOS RIOS ORTIZ.." En lo que se refiere al sexto cargo: "... Haber expedido las constancias de fechas mayo 5 de 1998... y septiembre 1 del mismo año, afirmando, que el referido contratista cumplió a satisfacción con lo estipulado en los citados contratos, cuando en realidad, no se dio cabalmente, según se deduce de las certificaciones, visibles a folios, 275 y 260 Cd. S, en donde, el actual Secretario de Educación Departamental señala que los estatutos del Fondo de Bienestar Social y los de la cafetería no se encontraron y solo aparecen

borradores proyectados por el implicado LUIS CARLOS RIOS ORTIZ... " En este caso particularmente, observa la Sala que el fallador de instancia fusionó este reproche en uno solo con el quinto cargo, realizando para ambos los mismos comentarios, con lo cual indudablemente se viola el derecho de defensa y el debido proceso. Por otra parte, quiso el a-quo subsanar la anomalía presentada en la formulación de los cargos a, los disciplinados, precisando la forma de culpabilidad, lo cual no es posible ya que en el pronunciamiento de fondo debe observarse el principio de congruencia entre el auto de cargos y el fallo, tal como se desprende de los numerales 1, 5 y 6 del artículo 92 del C.D.U. En estas condiciones considera la Sala que no hay congruencia entre el auto de cargos y el fallo, lo que, como ya se anotó, constituye una violación al derecho de defensa. 2º. Violación a las formas propias de cada juicio: Sabido es que el proceso debe adelantarse siguiendo el procedimiento legalmente establecido: En este orden de ideas, sobre el punto que ahora ocupa la atención de la Sala, se tiene que el debido proceso ha sido vulnerado por cuanto las formas propias del juicio no se atendieron debidamente, ya que el fallo omite el pronunciamiento sobre cargos que se hicieron a los disciplinados, lo que implica una vulneración a las formas en que se debía resolver el presente caso, Esto aunado a la incongruencia anotada en precedencia. En mérito de lo expuesto LA SALA DISCIPLINARIA de la Procuraduría General de la Nación, en uso de sus facultades legales RESUELVE PRIMERO. DECLARAR LA NULIDAD de lo actuado a partir de la

providencia de fecha 23 de julio de 1999 inclusive, mediante la cual el Asesor adscrito al Despacho del señor Procurador General de la Nación, formuló cargos contra los doctores HERNANDO GONZALEZ VILLAMIZAR, Gobernador del Departamento del Guaviare; IRINEO MARTINEZ CASTAÑEDA, Gobernador (E); LUIS CARLOS RIOS ORTIZ, Secretario de Educación Departamental; JULIETA MENDOZA CHEQUEMARCA Jefe de la División Administrativa y Financiera, MAURICIO GAITAN ESCOBAR, Gobernador (E) y EDUARDO FLOREZ ESPINOSA, Gobernador del Departamento, para la época de los hechos. SEGUNDO ORDENAR, como consecuencia de la determinación anterior, reponer la actuación para que se subsanen las omisiones advertidas. Las pruebas practicadas legalmente conservarán su validez. TERCERO. NOTIFICAR por parte de la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal la presente decisión, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 84 y siguientes del Código Unico Disciplinario. CUARTO Contra la presente providencia no procede recurso alguno por la vía gubernativa. QUINTO. DEVOLVER el expediente a la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, previas las anotaciones correspondientes.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

PEDRO PULIDO GUTIERREZ DARIO ALFONSO BOTERO ARANGO

Procurador Primero Delegado Procurador Segundo Delegado PPG/DABA/BDEB/Myríam Exp. No. 161-00750 (154-25531/98)