PGN - DEBIDO PROCESO Vulneración del derecho de defensa de la parte pasiva de la litis

NULIDAD-Por indebida notificación al demandado NOTIFICACIÓN PERSONAL-Debe intentarse en todas las direcciones señaladas en la demanda No se intentó la notificación personal en todas las direcciones señaladas en la demanda y pese a ello se procedió a su emplazamiento, contexto dentro del cual acudiendo a lo establecido en el artículo 267 del C.C.A. la que en los aspectos no contemplado en dicho código remite al Código de Procedimiento Civil, normativa dentro de la cual se haya el artículo 140 que contempla las causales de nulidad. Sumado a que no se intentó la notificación personal en todas las direcciones indicadas en la demanda, se observa que en el proceso no reposa constancia del envío por correo certificado de copia del edicto a las direcciones indicadas en la demanda. DEBIDO PROCESO-Vulneración del derecho de defensa de la parte pasiva de la litis

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 03/11

Bogotá, D.C., 24 de Junio de 2011 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – Subsección C

Consejera Ponente Doctora: OLGA VALLE de DE LA HOZ

E. S. D.

Ref: Proceso 5200 1233 1000 2007 00553 01 (40361)

Acción: Repetición

Actor: INURBE

Demandado: Iván Rodrigo Alvarado Gaitán

2 Exp. 40361 El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES

1.1. El Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana – INURBE EN LIQUIDACION – hoy PAR1 INURBE EN LIQUIDACION, en ejercicio de la acción de repetición, presentó demanda contra el exdirector Iván Rodrigo Alvarado Gaitán, para que se le declare civil y administrativamente responsable por la mora en gestionar el segundo desembolso para la realización de las obras programadas dentro del programa asociativo de vivienda de interés social, conducta gravemente culposa, y para que se le condene al pago de las sumas de dinero que les fueron reconocidas por los perjuicios causados a los beneficiarios del subsidio de vivienda conforme a la sentencia proferida el 18 de diciembre de 2003 dentro de la acción popular adelantada ante el Tribunal Administrativo de Nariño, suma de dinero que se le debió pagar al señor Carlos Libardo Viveros y 134 ciudadanos más beneficiarios agrupados en el comité de Vecinos Mejoramiento de Vivienda del citado municipio y/o Defensoría del Pueblo (Cfr. fls. 2 y 3 C.1). 1.2. El demandado fue emplazado (Cfr. fl. 93 y 109 C.2). Se le designó curador ad litem (Cfr. fl. 77 C.1) quien tomó posesión (Cfr. fl. 184 C.1) señaló que se debía “establecer qué funcionario y en que época se contrató con la firma Juman Ltda”, si se aplicaron los parámetros legales para dar cumplimiento al objeto del contrato y si el demandado realizó las acciones pertinentes para hacer efectivas las pólizas de cumplimiento. Pidió que se solicitaran las

actuaciones que el demandado realizó en contra del contratista y las acciones pertinentes del porque no se cumplió con la ejecución del programa asociativo de vivienda de interés social (Cfr. fls. 186 a 188 C.1) 1.3. El A-quo accedió a las pretensiones, declaró la responsabilidad y condenó al demandado pago del setenta (70%) de la condena al encontrar demostrada la culpa grave del exservidor, quien permaneció en el cargo por dos años a partir del momento en que fue requerido por el Gerente del Programa Asociativo de Vivienda de interés social y beneficiarios del mismo sin realizar el desembolso del cincuenta por ciento restante, omisión que llevó a que el 1 Consorcio Patrimonio Autónomo de Remanentes (Cfr. fls. 279 y ss. C.3) 3 Exp. 40361 INURBE tuviera que realizar la erogación cuyo reembolso es solicitado (Cfr. fls. 227 a 240 C.3) 1.4. Apeló la curadora ad litem. Adujo que el INURBE en liquidación dio aplicación a todos los parámetros que exige la ley para cumplir el objeto del contrato amparado en las respectivas pólizas de cumplimiento, cláusulas a las que acudió el citado gerente. Que no se tiene certeza de la actuación del exgerente, que la acción no debía recaer solamente en el exgerente aludiendo a otros servidores como “el tesorero, el Jefe financiero, contabilidad, la oficina jurídica, etc. y en fin todo el engranaje administrativo del INURBE”. Alude a algunos aspectos de índole presupuestal al indicar que si los recursos para el

pago del contrato no fueron reservados en la respectiva vigencia fiscal debieron incorporarse para la nueva vigencia, sin que se tenga conocimiento de los motivos por los cuales el INURBE no presupuestó los recursos del segundo desembolso ni reservó para las vigencias futuras. Precisó que el demandado no tuvo que ver con la primera contratación. Solicita que el fallo sea revocado y que se tengan en cuenta las pruebas solicitadas en la contestación de la demanda invocando que se agoten los medios necesarios para la ubicación del exservidor para que ejerza su defensa (Cfr. fls. 243 a 246 C.3). 1.5. El 20 de enero de 2011 se llevó a cabo diligencia de conciliación la que resultó fallida (Cfr. fl. 254 y 255 C.3) 1.6. El demandado comparece al proceso a través de apoderado el 15 de junio de 2011. Presentó alegaciones finales y adujo violaciones al derecho de defensa por indebida notificación y defensa ineficaz. Señala que en el proceso donde resultó condenado el INURBE no se le y que el ente público omitió recurrir el fallo. Precisó que la condena impuesta en contra de la administración se funda en el derecho constitucional de los demandantes a una vivienda digna, que no se trata de un reconocimiento indemnizatorio sino de un pago debido y actualizado. Alega que no se demostró el pago de la indemnización, pues para probar el mismo debieron mediar actos administrativos de la Defensoría del Pueblo y recibos de pago individual o colectivo provenientes de los beneficiarios para establecer el monto de lo efectivamente pagado, pruebas que no se allegaron.

4 Exp. 40361 Solicitó se exonere de responsabilidad al demandado (Cfr. fls. 293 a 304 C.3)

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Previo a cualquier consideración es imperioso señalar que el expediente que se ha dejado a disposición del Ministerio Público para su intervención está conformado por el cuaderno principal, el de pruebas o cuaderno dos y el cuaderno tres o de segunda instancia.

Sin embargo se advierte que el expediente está incompleto, y por ello el Ministerio Público considera que se debe disponer que se proceda a la reconstrucción pues de la foliatura se infiere que faltan documentos ya que no existe continuidad en la numeración2, pero no se sabe en concreto cuáles piezas procesales, actos o decisiones son las que faltan. En este orden de ideas la reconstrucción debe decretarse para recuperar los folios 78 a 177 del cuaderno principal y los folios 24 a 77 del cuaderno de pruebas 2, pues en informes secretariales del 1° de diciembre de 2010 (Cfr. fl. 247 C.3) y del 27 de enero de 2011 (Cfr. fls. 256 y 257 C.3), se aludió, en su orden, a la conformación de la actuación por 2 cuadernos con 247 y 109 folios por una parte, y por la otra con 256 y 109 folios. Lo anterior no es óbice para se examine la nulidad por indebida notificación. Pese a que no se trata de un tema planteado en la apelación, como se trata de una irregularidad referida por el apoderado del demandado al momento de

intervenir por primera vez en el proceso es imperioso el estudio del asunto. En el acápite de notificaciones de la demanda se consignaron dos direcciones (Cfr. fl. 11 C.1). Para llevar a cabo la notificación personal del auto admisorio se dispuso por el Tribunal Administrativo de Nariño librar despacho comisorio (Cfr. fl. 49 C.1), comisión que fue atendida por el Juzgado 33 Administrativo del Circuito de Bogotá (Cfr. fl. 68 C.1). El citador del mencionado despacho el 28 de marzo de 2008 se desplazó sólo a una de las direcciones indicadas en la 2 En el cuaderno principal aparece que del folio 77 se pasa al 178, en el cuaderno dos del folio 23 se pasa al 76 y en el cuaderno tres pese a que está la foliatura continua se advierte que la finalización del párrafo del folio 301 no continúa en el folio siguiente. 5 Exp. 40361 demanda y plasmó en su informe que allí era persona desconocida (Cfr. fl. 70 C.1), sin que se haya intentado en la otra dirección, sitio al cual el demandado afirma que la demandante le dirigía correspondencia. La notificación personal se debió llevar a cabo conforme a lo solicitado en la demanda y lo establecido en el artículo 207 del C.C.A. vigente para aquella época, disposición que señalaba: ARTICULO 207. AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. Subrogado por el artículo 46 del Decreto Extraordinario 2304 de 1989. Recibida la demanda y efectuado el reparto, si aquélla reúne los requisitos legales, el Ponente debe

admitirla y además disponer lo siguiente:

1. Que se notifique al representante legal de la entidad demandada, o a su delegado, conforme a lo dispuesto por el artículo 150 del Código Contencioso

Administrativo.

2. Que se notifique personalmente al Ministerio Público.

3. Que se notifique personalmente a la persona o personas que, según la demanda o los actos acusados, tengan interés directo en el resultado del proceso. Si no fuere posible hacerles la notificación personal en el término de cinco (5) días, contados desde el siguiente a aquél en que el interesado haga el depósito que prescribe esta disposición, sin necesidad de orden especial, se las emplazará por edicto para que en el término de cinco (5) días se presenten a notificarse del auto admisorio de la demanda. El edicto determinará, con toda claridad, el asunto de que se trate, se fijará en la Secretaría durante el término indicado y se publicará dos (2) veces en días distintos dentro del mismo lapso en un periódico de amplia circulación nacional o local, según el caso. El edicto y las publicaciones se agregarán al expediente. Copia del edicto se enviará por correo certificado a la dirección indicada en la demanda y a la que figure en el directorio telefónico del lugar, de lo cual se dejará constancia en el expediente.

Si la persona emplazada no compareciera al proceso, se le designará curador ad litem para que la represente en él. (subrayado fuera de texto) Considera el Ministerio Público que le asiste razón al demandado en cuanto no se intentó la notificación personal en todas las direcciones señaladas en la demanda y pese a ello se procedió a su emplazamiento, contexto dentro del

cual acudiendo a lo establecido en el artículo 267 del C.C.A. la que en los aspectos no contemplado en dicho código remite al Código de Procedimiento Civil, normativa dentro de la cual se haya el artículo 140 que contempla las causales de nulidad, la que en su parte pertinente señala: ARTÍCULO 140. CAUSALES DE NULIDAD. El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: […]

8. Cuando no se práctica en legal forma la notificación al demandado o a su representante, o al apoderado de aquél o de éste, según el caso, del auto que admite la demanda o del mandamiento ejecutivo, o su corrección o adición.

6 Exp. 40361

9. Cuando no se práctica en legal forma la notificación a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas de deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público en los casos de ley. […] Sumado a que no se intentó la notificación personal en todas las direcciones indicadas en la demanda, se observa que en el proceso no reposa constancia del envío por correo certificado de copia del edicto a las direcciones indicadas en la demanda (Cfr. fls. 93 a 109 C.2) lo que permite sostener que también por indebido emplazamiento se configura la citada causal.

Todo indica que se vulneró el derecho de defensa de la parte pasiva de la litis y en tal virtud se deberá subsanar tal deficiencia decretando la nulidad de todo lo

actuado desde la providencia que ordenó su emplazamiento.

CONCLUSION: De conformidad con las consideraciones precedentes, el Ministerio Público solicita al H. Consejo de Estado se ordene la reconstrucción del expediente y se decrete la nulidad mencionada, lo cual implica retrotraer la actuación a los inicios de la primera instancia.

De los señores Consejeros, con todo respeto, FRANCISCO MANUEL SALAZAR GOMEZ Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado fbo