PGN - DEBIDO PROCESO Vulneración del principio de juez natural

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal Magistrado Ponente Dr. Julio Enrique Socha Salamanca Ref. Recurso de casación interpuesto por los defensores de los procesados Álvaro Polanía Pulido y Pablo Emilio Garrido contra la sentencia del Tribunal Superior de Santa Marta que los condenó como responsables del delito de hurto calificado y agravado. Rad. nº: 26.644

Honorables Magistrados: El Juzgado Veintiocho Penal del Circuito de Bogotá, profirió el 9 de agosto de 2002 sentencia condenatoria en contra de los señores Nelson Jairo Santa Ávila, Pablo Emilio Garrido Angarita, Álvaro Polanía Pulido y Germán Méndez Ramírez como coautores del delito de hurto calificado agravado. Les impuso la pena principal de sesenta meses de prisión y la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.

Apelada la decisión el expediente fue remitido al Tribunal Superior de Santa Marta, quien en decisión del 20 de febrero del 2006 confirmó la providencia. Los defensores de los procesados Pablo Emilio Garrido Angarita y Álvaro Polanía Pulido interpusieron recurso de casación y lo sustentaron con demandas que fueron encontradas ajustadas a las previsiones legales. Corresponde a la Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal emitir concepto sobre la viabilidad del recurso. 1

1. HECHOS La señora Mónica Perdomo, Jefe del Departamento de Operaciones del Banco Industrial Colombiano, regional Bogotá puso en conocimiento de las autoridades

las irregularidades que se presentaron en varias cuentas bancarias de la institución, pues se comprobó que con la utilización del código 030, asignado a los funcionarios del banco Amalia Fajardo y Jaime Villamil, se realizaron consignaciones fraudulentas y sin soporte legal a usuarios de la ciudad de Neiva y de Bogotá. El Banco fue afectado con una defraudación de setecientos cuarenta millones de pesos y se logró la vinculación de los señores Pablo Emilio Angarita, Nelson Santana Ávila, Germán Méndez y Álvaro Polanía Pulido.

2. ACTUACIÓN PROCESAL El 5 de noviembre de 1996 se presentó la denuncia por los hechos irregulares detectados en el Banco Industrial Colombiano, Regional Bogotá. Este documento se tuvo como fundamento para ordenar la apertura de instrucción el 5 de noviembre de 1996.

Se ordenó vincular mediante indagatoria a los señores Myriam Esther Sánchez Zárate, Leonor Cuellar, Gloria Ortiz Ibáñez, Nelson Jairo Santana Ávila, Pablo Emilio Garrido Angarita y Álvaro Polanía Pulido. Al expediente fueron anexadas las denuncias penales colocadas por los señores Jairo Santana Ávila y Pablo Emilio Garrido, así como las actuaciones que se habían adelantado en ellos. 2 Escuchados en indagatoria algunos implicados y otros declarados personas ausentes, la fiscalía resolvió su situación jurídica el 16 de diciembre de 1997, impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de Gloria Nancy Ortiz Ibáñez, Leonor Cuellar Samacá, Myriam Sánchez Zárate, Nelson Jairo Santana Ávila, Pablo Emilio Garrido Angarita, Álvaro Polanía Pulido y

Germán Méndez Ramírez, como coautores del delito de hurto calificado y agravado. Al proceso penal fueron vinculados los empleados del Banco Amalia Magdalena Fajardo y Jaime Villamil Sánchez, quienes fueron escuchados en indagatoria. El 21 de mayo de 1998 la fiscalía revocó parcialmente la resolución del 16 de diciembre de 1997 en lo que tiene que ver con la situación jurídica resuelta a las señoras Myriam Esther Sánchez Zárate, Gloria Ortiz Ibáñez y Leonor Cuellar Samacá. El 1º de julio de 1998 se declaró cerrada parcialmente la investigación en relación con los señores Pablo Emilio Garrido Angarita, Nelson Jairo Santana, Álvaro Polanía Pulido y Germán Méndez Ramírez. La Fiscalía calificó el sumario el 4 de agosto de 1999, profirió resolución de acusación en contra de Pablo Emilio Garrido Angarita, Nelson Jairo Santana, Álvaro Polanía Pulido y Germán Méndez Ramírez como coautores del delito de hurto calificado agravado. Apelada la decisión recibió confirmación por parte de la Unidad de Fiscalías Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá el 22 de mayo del 2000. El expediente fue remitido al Juzgado 28 Penal del circuito de Bogotá, quien asumió su conocimiento el 2 de junio del 2000. La diligencia de audiencia pública 3 se inició el 6 de septiembre del 2000; luego de varias sesiones se dio por concluida el 13 de noviembre del 2001. El Juzgado 28 Penal del Circuito de Bogotá profirió sentencia condenatoria el 9 de

agosto del 2002, confirmada por el Tribunal Superior de Santa Marta el 20 de febrero del 2006. Contra esta decisión se interpuso recurso extraordinario de casación.

3. SÍNTESIS DE LAS DEMANDAS DE CASACIÓN En razón a que los cargos y los argumentos utilizados por los libelistas para sustentarlos guardan armonía, la Delegada resumirá las demandas de manera conjunta.

Primer cargo: Bajo el amparo de la causal tercera de casación, señalan los libelistas que la sentencia de segunda instancia vulneró el debido proceso, afectó el derecho a la defensa y el factor de competencia.

Se refiere al contenido del artículo 79 del Código de Procedimiento Penal, así como lo señalado en el artículo 80 de la misma obra, de los que concluye que la causa debe ser resuelta por el juez competente, el que en este caso era el juez penal del circuito de Neiva y no el de Bogotá como ocurrió. Aquí, no se determinó el lugar donde se inició la acción delictiva, en segundo lugar, la señora Mónica Perdomo, con residencia en Neiva, denunció las irregularidades cometidas; en tercer lugar los procesados fueron aprehendidos en la ciudad de Neiva; el apoderamiento de la mercancía se llevó a efecto en la 4 ciudad de Neiva. Todos estos puntos los llevan a afirmar que el juez natural para juzgar a los implicados era el juez penal del circuito de Neiva. Con su actuación los funcionarios vulneraron el debido proceso y esa irregularidad se corrige con la declaratoria de nulidad de la actuación procesal. Agrega que para agravar la irregularidad, la segunda instancia del proceso se

radicó en la ciudad de Santa Marta y se le dio a ese Tribunal una competencia que no tenía. De otro lado, asegura que las providencias de instancias dieron por demostrada la consumación y el agotamiento del delito de hurto calificado agravado, cuando se trata de un hecho atípico, si se analiza al tenor del Decreto 100 de 1980. Después de transcribir la descripción típica del hecho indica que en el presente caso el manejo de las claves de seguridad electrónica del banco sólo podía darse por sus empleados, lo que lleva a concluir que los procesados no tenían esa condición cualificada y concluir que infringieron el numeral 4º del artículo 350 del Código Penal. Agregan los libelistas que al aplicar la agravante del numeral 10º del artículo 351 del Código Penal se parte del supuesto de que los procesados acordaron la realización del hecho delictivo, lo que no se podía presentar porque existía la necesidad de cometer los ilícitos en el menor tiempo posible, en razón a los medios de seguridad con que cuenta el banco para detectar el uso ilegal de las claves de seguridad para traslado de dinero, además de la falta de oportunidad y conocimiento de los procesados para realizar el delito. Dicen, además, que si se compara la norma que tipifica el delito de hurto con la conducta desplegada por sus representados se encuentra que las circunstancias en las que se realizó el hecho lo llevan a rechazar la idea de que se cometió un 5 delito de hurto. Consideran que la sentencia no señala por lado alguno las pruebas en las que se sustentó, sólo se hacen una serie de deducciones a partir de las declaraciones rendidas por los funcionarios del banco.

Se dice que el procesado no demostró la realidad de la transacción, pero el estado tampoco desvirtuó la afirmación del procesado de que había hecho un favor. Después de analizar los argumentos utilizados por el sentenciador para afirmar la responsabilidad de los implicados en los hechos delictivos, los libelistas afirman que es evidente la ausencia de dolo en el actuar de los procesados, que generó como consecuencia un error en la adecuación típica del comportamiento y la afectación del debido proceso. Como se está ante una conducta atípica, la calificación jurídica deviene errónea, por tanto, las sentencias condenatorias lesionaron principios como el de la legalidad, lo que obliga a la declaratoria de nulidad de la actuación. Según la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, se estableció la manera correcta de plantear en casación el yerro en la calificación jurídica a través de la causal tercera de casación; hoy en día se varió la postura y el error debe plantearse con fundamento en la causal primera de casación, pero insiste, como se trata de hechos ocurridos bajo la vigencia del Decreto 100 de 1980 el error se plateó por causal tercera de casación. Solicitan la declaratoria de nulidad de la actuación.

Segundo cargo: 6

Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho. Sostienen que en la sentencia se hizo una interpretación contraria a la realidad contenida en las pruebas. El sentenciador le dio a los testimonios de Clara Elisa Blanco, Jorge Orlando Wilches, José Arcila Alzate, Amalia Fajardo Cañón, Diego Fernando García Patiño

y Jaime Villamil Sánchez, un alcance que no tienen, de sus declaraciones no se puede deducir que se tipificó el hecho punible descrito en el artículo 350 del Código Penal por parte de los procesados, por el solo hecho de que en sus cuentas bancarias se hallan consignado dineros de procedencia ilegal, ellos fueron otro de los medios utilizados por los delincuentes para apropiarse del dinero. Dicen los censores que si bien los procesado permitieron que se les consignara el dinero en sus cuentas, no estaban concientes que aquel era ilegal; se parte de la mala fe y no de la buena, para desvirtuarla con pruebas. Expresan una serie de consideraciones sobre el comportamiento de los procesados, de su edad, de su condición de provincianos, para concluir que esos antecedentes llevan a concluir que de no haber sido engañados, no habrían participado en el hecho delictivo, eso es lo que indica el sentido común, que no fue tenido en cuenta por los sentenciadores. En el presente caso el Tribunal le dio credibilidad a los testimonios de los empleados del banco, cuando de ellos nació la idea y el perfeccionamiento del crimen; la lógica indica que su intención era demostrar el hecho, la forma como se cometió, pero no de señalar quienes conocían las claves. De estas declaraciones los juzgadores dedujeron responsabilidad en los implicados, a pesar de que las pruebas demostraban su imposibilidad de participar en el ilícito. Agregan que los funcionarios se dedicaron a examinar el hecho no por la verosimilitud expuesta en las pruebas, sino que recurrieron a la demostración del 7 hurto para llegar a la responsabilidad de los procesados, de manera que sacaron

de ese medio probatorio conclusiones fuera de texto. Concluyen diciendo que el falso juicio de raciocinio que advirtieron dio lugar a que el sentenciador vulnerara normas sustanciales. Por lo que solicitan a la Sala de Casación Penal casar la sentencia y proferir la de reemplazo.

4. CONCEPTO DE LA PROCURADORA TERCERA DELEGADA PARA LA

CASACIÓN PENAL Primer cargo: Varias irregularidades denuncian los censores, la primera de ellas relacionada con la afectación del debido proceso en razón la vulneración del principio de juez natural. Debe decirse que tal afirmación no encuentra respaldo en el expediente sometido a estudio de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.

El cuaderno marcado como original número 1, con el que se dio origen al proceso aparece la denuncia penal instaurada por la señora Mónica Perdomo Nieto, Jefe de Operaciones del Banco Industrial Colombiano, regional Bogotá, presentada en la ciudad de Bogotá el 5 de noviembre de 1996. La formulación de la denuncia determinó que la competencia para investigar el ilícito se radicara en esta ciudad y todas las averiguaciones se adelantaron aquí. Por tal razón, luego de formulada la resolución de acusación, el expediente fue remitido al Juez Penal del Circuito de la ciudad de Bogotá. No puede desconocerse que el señor Pablo Emilio Garrido puso en conocimiento de la Fiscalía en la ciudad de Neiva una serie de sucesos relacionados con los hechos investigados, pero se dispuso la remisión del cuaderno para ser anexado al expediente adelantado en la ciudad de Bogotá. Lo mismo ocurrió con la 8 investigación que se inició por la denuncia formulada por el señor Jairo Santana

Ávila. Estas fueron colocadas con posterioridad a la denuncia formulada por la representante del Banco Industrial Colombiano. Se resalta que la Fiscalía Octava Delegada ante Jueces Penales del Circuito de Neiva profirió la siguiente resolución: Como quiera que la Fiscalía 137 de la Unidad Quinta de Patrimonio de Santafé de Bogotá, no se ha pronunciado en relación con lo informado en el oficio nº F8005 del 13 de febrero último, se dispone la remisión del presente sumario a ese Despacho, en razón a que los hechos ocurrieron en esa ciudad y en dicha Fiscalía se adelanta investigación sobre los mismos acontecimientos. Esta constancia deja sin piso las afirmaciones de los censores según las cuales no se había establecido el lugar de comisión del ilícito, que la denuncia había sido instaurada en la ciudad de Neiva y que en esa ciudad se había iniciado la investigación. Desde el comienzo la investigación se adelantó en la ciudad de Bogotá, y los hechos ilícitos tuvieron ocurrencia en esa ciudad, obsérvese que en esa regional fue que se adelantó el proceso irregular de consignaciones a cuentas de ahorro o crédito ubicadas en otras ciudades, pero la defraudación se inició por parte de los funcionarios del banco radicados en Bogotá. Por eso el juez competente para proferir fallo era el de esta ciudad, de acuerdo con el contenido del artículo 80 del anterior Código de Procedimiento Penal, reproducido en el artículo 83 de la Ley 600 de 2000.

Este artículo establece: 9

Competencia a prevención. Cuando el hecho punible se haya realizado en varios sitios, en lugar incierto o en el extranjero, conocerá el funcionario judicial

competente por la naturaleza del hecho, del territorio en el cual se haya formulado primero la denuncia, o donde primero se hubiere proferido resolución de apertura de instrucción. Si se hubiere iniciado simultáneamente en varios sitios, será competente el funcionario judicial del lugar en el cual fuere aprehendido el imputado; y si fueren varios los capturados, el del lugar en que se llevó a cabo la primera aprehensión. Ahora bien, en cuanto a que la competencia para resolver el recurso de apelación se radicó en el Tribunal Superior de Santa Marta debe decirse que en cumplimiento de una orden dada por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura en el Acuerdo número 2776 del 23 de diciembre de 2004, el expediente fue remitido al Tribunal Superior de Santa Marta el 20 de enero de 2005. El envío del expediente tuvo como finalidad descongestionar la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá y no conculcar las garantías fundamentales de los implicados. Este primer aspecto denunciado no encuentra demostración en el expediente, por lo tanto, no debe ser atendido. Dentro de este cargo se afirma que se presentó también nulidad de la actuación por cuanto se calificó erróneamente el comportamiento desplegado por los procesados. Atendiendo las antiguas reglas de la jurisprudencia para formular el cargo lo hace bajo el amparo de la causal tercera de casación y pretende sustentarlo de acuerdo a la causal primera de casación, pero no logra su cometido. 10 Parte de la consideración de que el artículo 350 que tipifica el delito de hurto establece una cualificación especial con la que no cumplen los implicados, en

consecuencia, no podían ser autores del hecho delictivo, en razón a que no manejaban las claves de seguridad del banco. Pues bien, la construcción del juicio de responsabilidad en contra de los implicados se hizo sobre la base de la coautoría, donde se observa una clara división del trabajo, en la que los procesados participaron facilitando sus cuentas en el banco para que se realizaran las consignaciones ficticias. De esta manera lo analizó el Tribunal Superior de Santa Marta: En el presente caso se puede observar a través de los diferentes comportamientos de quienes se entretejieron como partícipes, que obraron o debieron actuar conforme a un programa preconcebido, todo lo cual denota una preparación en la realización de la gestión a cumplir, donde la tarea determinada de los ajusticiados fue la culminación de la labor criminal, ya que ellos fueron los encargados de prestar sus cuentas para introducir los depósitos falaces y proceder luego a retirar las altas sumas que finalmente hicieron efectivas casi en su totalidad.

Y concluye el sentenciador: Es del caso advertir, con ocasión a la queja que lanza el recurrente de que al juzgador poco o nada parece importarle descubrir a los verdaderos autores del reato que se estudia, refiriéndose a las personas que manejaban los códigos de seguridad de la entidad bancaria, lo que a juicio de esta Sala penal de decisión, no es un argumento que interfiera o desdibuje la responsabilidad penal de los personajes que prestaron sus cuentas para el depósito legal, pues unos y otros participaron con su cuota en el trabajo final, por ello todos deben responder de igual manera, ya que la ayuda y cooperación de cada actor conllevó a la

perfección del evento criminoso. 11 De tal manera que el punto fue analizado en forma detenida por el sentenciador quien estimó que la falta de conocimiento del manejo de las claves de seguridad del banco no constituía un elemento que desdibujara la responsabilidad de los condenados. Además de señalar la errónea calificación por no cumplirse uno de los requisitos contemplados en el tipo penal, los censores intentan demostrar que la conducta desplegada por los implicados no fue dolosa, y esa ausencia de dolo torna el comportamiento en atípico. Sin embargo, en las demandas en lugar de demostrar la afirmación hecha se dedicaron a expresar su punto de vista sobre la realización del hecho punible para llegar a la conclusión de que no se probó el dolo en la actuación de los procesados, porque estos sólo tenían la intención de vender unos bienes de su propiedad, circunstancia a la que no se le otorgó credibilidad por parte de los sentenciadores. Con argumentos contradictorios intentan demostrar la presunta irregularidad cometida por los sentenciadores, sin embargo, no lo logran, independientemente de los numerosos errores de técnica en que incurren y a los que no hará referencia la Delegada por haber sido admitida la demanda. Como se dijo, no se observa la vulneración de garantías fundamentales de los implicados, en consecuencia, el primer cargo debe ser desestimado.

Segundo cargo: Plantean los censores un error de hecho por falso juicio de identidad, por darse a la prueba un alcance que no tiene. Se refieren a las declaraciones de los 12 funcionarios del banco, consideran que se les dio una interpretación contraria a la

realidad. Sin embargo en la sustentación del cargo lo que pretenden los censores es que prevalezca su interpretación de los hechos sobre la realizada por los sentenciadores, toda vez que cuestionan la credibilidad que se le dio al dicho de estos testigos y consideran que su visión de la forma de ocurrencia de los hechos es la acertada. Con tal argumentación no logran demostrar el error que denuncian. Además, en lugar de demostrar la tergiversación del contenido de la prueba como correspondía de acuerdo con el cargo formulado, se dedican a defender la actuación de sus representados amparados en el principio de la buena fe y con la expresión de argumentos que no son propios del recurso de casación. De otro lado, los censores interpretan el actuar de los implicados y lo contraponen al análisis realizado por el sentenciador para decir que no se acataron los principios de la sana crítica, cuando un juicio de esta naturaleza nada tiene que ver con el falso juicio de identidad planteado, sino con un falso juicio de raciocinio que no fue el mencionado inicialmente por los libelistas. No obstante, en gracia de discusión y aceptando que lo que quisieron plantear fue este sentido de violación de la ley sustancial debe señalarse que tampoco cumplen con la obligación de señalar las reglas de la lógica, la experiencia o la ciencia que resultaron vulneradas por los sentenciadores al emitir su juicio de responsabilidad en contra de los encartados. Sólo hacen una enunciación genérica del tema y como en anterior oportunidad su propia visión de los acontecimientos para que sea preferida en lugar de la de los sentenciadores. Por último se quejan del grado de credibilidad que se le dio a los testimonios de

los funcionarios del banco, aspecto este que no puede ser debatido en casación. 13 El escrito presentado contiene después una serie de comentarios personales sobre el sentido común, los antecedentes y la edad de los implicados, lo que los lleva a concluir que esos factores impedían la participación de los implicados en el ilícito, sin embargo estos argumentos no son propios de la sustentación de un recurso de casación sino de un alegato propio de las instancias en donde se está defendiendo una postura de la defensa y se espera la valoración de las pruebas aportadas para que encuentre respaldo esa manifestación. Pareciera que eso pretenden los libelistas al consignar tales expresiones en las demandas. El cargo formulado presenta algunas fallas técnicas y una falta absoluta de sustentación, lo que hace que deba ser desestimado.

5. PETICIÓN Con fundamento en los argumentos entregados, la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, solicita a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, NO CASAR la sentencia impugnada.

Señores Magistrados,

MARTHA LUCÍA ZAMORA ÁVILA

Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal Bogotá, D. C., 10 de julio de 2007

Rad: 26.644

MLZA/tms 14