PGN - DECISION DE FONDO La ley 472 de 1998 en el caso concreto no es aplicable de manera r

ACCION POPULAR-Con ocasión de la operación de enajenación de la Central Hidroeléctrica del Chivor RETROACTIVIDAD DE LA LEY-Acciones populares y de grupo/RETROACTIVIDAD DE LA LEY-En el caso concreto no es procedente recurrir a ella En consideración de los hechos que son objeto de controversia ocurrieron el 30 de diciembre de 1996, los cuales finalizaron y no presentan una afectación actual y permanente, la primera pregunta que debe absolverse es: ¿Si es procedente la presente acción popular en virtud de la aplicación retroactiva de la Ley 472 de 1998? Ha precisado la jurisprudencia del Consejo de Estado que no es posible juzgar a la luz de la Ley 472 de 1998, hechos ocurridos con antelación a su entrada en vigencia, es decir, que no es admisible su aplicación retroactiva. Señala el precedente que en materia de intereses colectivos como es el caso de la defensa del patrimonio público, debe probarse, que sus efectos son actuales y que la acción popular tendría un impacto directo y vigente sobre este derecho, efectos que imponen la defensa del patrimonio público, de forma genérica, a partir de soluciones previstas en dicha normativa. ENAJENACIÓN-De la Hidroeléctrica de Chivor y la aplicación del artículo 23 de la Ley 226 de 1995 En consideración a lo dispuesto en el Decreto 1740 del 20 de septiembre de 1996, la Central Hidroeléctrica de Chivor fue identificada como un activo de generación eléctrica dentro del proceso de reestructuración del sector energético. Se estableció

un precio mínimo de acuerdo con el programa de enajenación producto de la asesoría contratada por el Gobierno Nacional. En el mencionado decreto se autorizó la constitución de una empresa de servicios públicos que tuviera por objeto la actividad de generación eléctrica y la comercialización de energía (Chivor S.A. E.S.P.) De esta forma se decidió enajenar la Central Hidroeléctrica de Chivor a la sociedad Chivor S.A. E.S.P. Así mismo, en el contrato de mandato No 055 del 29 de abril de 1996 suscrito entre ISAGEN y el Ministerio de Hacienda se discriminó la Hidroeléctrica del Chivor como un activo de ISAGEN VENTA DE ACCIONES-Jurisprudencia de la corte constitucional No sobra precisar que la Corte Constitucional analizó la expresión “acciones”, contenida en el artículo 23 de la Ley 226 de 1995. En Sentencia C-1260 de 2001 determinó que el significado amplio de esta expresión está en armonía con lo desarrollado en el debate que se dio en la Asamblea Nacional Constituyente y que se refería a cualquier proceso de privatización. Y la distinción que pretende hacer la norma es respecto de la enajenación de la participación del Estado en el capital social de las empresas y otros posibles tipos de ventas, como sucede por ejemplo, 1

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Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 1500123330002013-00105-00 5aCdeE/AMV/AMRA IUS-E-506310-2018con la liquidación de activos. Con este criterio el Constituyente estableció un imperativo para que el Estado confiera un trato preferencial a los trabajadores y a las organizaciones solidarias cuando vayan a enajenasu participación en el capital social de cualquier empresa en la cual tenga parte. “Pero con la precisión terminológica no quería extender esa obligación de brindar un trato preferencial a otros casos de enajenación de bienes estatales, a menos que tuviera alguna conexión con el primer imperativo”. (Énfasis Añadido). En consecuencia, no se observa ninguna prohibición establecida por la Constitución o la Ley 226 de 1995, que impidiera realizar el proceso que fue efectuado por ISAGEN para vender la hidroeléctrica, como tampoco se evidencia ninguna prueba en el expediente de que se haya aplicado de manera indebida, irracional o desproporcionada las figuras legales utilizadas para realizar la compraventa. En conclusión, no existen pruebas contundentes que permitan concluir que se trataba de acciones, bonos o capital social de ISAGEN, razones por las cuales no resultaba aplicable la Ley 226 de 1995 y por tanto, no se encuentran vulnerados los derechos colectivos de moralidad administrativa y defensa del patrimonio público. DECISION DE FONDO-La Ley 472 de 1998 en el caso concreto no es aplicable de manera retroactiva/ DECISION DE FONDO-La venta se enmarca dentro del concepto de activos de ISAGEN y no de concepción de acciones Las reflexiones consignadas en respuesta a los problemas jurídicos planteados indican que 1) la Ley 472 de 1998 en el caso concreto no es aplicable de manera

retroactiva, puesto que la enajenación de la Hidroeléctrica del Chivor, ocurrió con anterioridad a la entrada en vigencia de esta norma, situación que no permanece en el tiempo y que no vulnera actualmente los intereses colectivos invocados y, 2) la venta de la hidroeléctrica se enmarca dentro del concepto de activos de ISAGEN y no dentro de la concepción de acciones, bonos o cuotas partes de interés, razón por la cual no resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 226 de 1995. 2

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5aCdeE/AMV/AMRA

IUS-E-506312-2018PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 17 de octubre de 2018 Doctora

MARIA ADRIANA MARÍN

Consejera Ponente – Sección TerceraSala Plena

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto 18-131

Acción: Acción Popular Radicado: 1500123330002013-00105-00

Actor: Wilson Alexander Calderón Roa

Demandado: Nación Ministerio de Hacienda y Crédito

Público, Nación Ministerio de Minas y Energía e ISAGEN S.A. E.S.P. Honorable Señora Consejera, 3

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15000123330002013-00105-00 5aCdeE/AMV/AMRA IUS-E-506312-2018Estando en el término del traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, ISAGEN1 S.A. E.S.P, quienes solicitaron su revocatoria y el demandante Wilson Alexander Calderón, quien pidió su modificación, para cuyo efecto se expone: ANTECEDENTES La Demanda Wilson Alexander Calderón, presentó acción popular contra la Nación -Ministerio de Hacienda y Crédito Público-, ISAGEN S.A. E.S.P, y Nación -Ministerio de Minas y Energía-, por la presunta amenaza y vulneración de los derechos a la moralidad y defensa del patrimonio público, al haberse omitido dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 226 de 1995, con ocasión de la operación de enajenación que hizo el Ministerio de Hacienda como mandataria de ISAGEN S.A. E.S.P., de la Central Hidroeléctrica del Chivor. En consecuencia, solicitó la inversión que les corresponda a las entidades territoriales, en los cuales se localiza dicho activo2. Además, que se ordenara al Ministerio de Hacienda e ISAGEN crear mesas de trabajo con participación del demandante y de una entidad sin ánimo de lucro que propenda por la defensa de los derechos colectivos. Así mismo,

que se cuantifique la reparación del daño con la ayuda de peritos y personas idóneas. Contestación de la demanda 1 En adelante Isagen 2 San Luis de Gaceno, Santa Maria, Macanal, Almeida, Chivor, Guateque, Garagoa, Somondoco, Miraflores y Ubalá 4

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improcedencia de la acción popular. Alegó la irretroactividad de la Ley 472 de 1998; ii) falta de legitimación en la causa por pasiva y, iii) temeridad. Actores vinculados como terceros interesados 5

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Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 15000123330002013-00105-00 5aCdeE/AMV/AMRA IUS-E-506312-2018Por decisión oficiosa del tribunal a quo, desde el auto admisorio de la demanda se vinculó en tal condición a los siguientes actores: Departamento de Boyacá, Ministerio de Minas y Energía, municipios de Santa María, Garagoa, Miraflores, Macanal, San Luis de Gaceno y Guateque, Ubalá, Somondoco, Sutatenza y Miraflores, Instituto Nacional de Vías –Invías3, y Departamento de Planeación Nacional. Sentencia de primera instancia Mediante providencia del 8 de marzo de 20184, el Tribunal Administrativo de Boyacá, declaró probada la falta de legitimación en la causa del Invías5. De otro lado, declaró que fueron vulnerados los derechos colectivos a la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público por el Ministerio de Hacienda e ISAGEN. Y, por consiguiente, el 10 % de los recursos provenientes de las privatizaciones, deben en este caso invertirse en los municipios de Garagoa, Santa María, Macanal, Ubalá, Sutatenza, Somondoco, Almeida y Chivor. Valor que debe calcularse sobre la suma de $49.556.049.544, de los cuales se

deducirá la suma de $18.023.000.000, que se asignó como proyectos de inversión para el Departamento de Boyacá Determinó como problemas jurídicos los siguientes: a) Si es aplicable la Ley 226 de 1995 a ISAGEN b) Si la enajenación del activo Central Hidroeléctrica del Chivor, corresponde a un activo diferente de 3 En adelante Invías 4 La sentencia presentó un salvamento de voto en razón de tres razones: irretroactividad de la Ley 472 de 1998, inexistencia del supuesto de hecho previsto en el artículo 23 de la Ley 226 de 1995 y ausencia de requisitos en los que se existencia de la vulneración de los derechos a la moralidad administrativa y defensa del patrimonio público. 5 Dicha excepción fue propuesta por el Invías en la contestación que allegó a la presente acción popular. 6

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ISAGEN.

En consideración de la naturaleza de los derechos a la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público, lo prescrito por el artículo 60 de la C.N., la Ley 226 de 1995 y, lo señalado en la

sentencia C-1260 de 2001, precisó el órgano colegiado que a efectos de determinar el capital social, se evidencia una diferencia entre la enajenación del capital social de las empresas, y cualquier otro tipo de propiedad del Estado. Afirmó que no puede decirse que el ámbito de preferencia consagrado en la Ley 226 de 1995, excluyera la enajenación de cuotas partes de interés, razón por la cual la Ley 226 de 1995 resulta aplicable en estos casos –enajenación de capital del Estado representado en acciones o cuotas partes de interés-. Además advirtió que no puede encubrirse por el Estado la enajenación de la participación estatal de una empresa bajo la modalidad de venta de activos. Agregó que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 4 a 10 y 20 de la Ley 226 de 1995, se debe adoptar un programa de enajenación, y la venta de activos distintos de acciones se sujetará a lo dispuesto en el régimen de contratación estatal. Frente al caso concreto, encontró que ISAGEN a la fecha de la enajenación tenía la naturaleza de una sociedad de economía mixta, y que el 76,8844% de su capital pertenecía a la Nación, “De manera que en tratándose de la enajenación de capital social, necesariamente debe atender los parámetros que en desarrollo del artículo 60 de la 7

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Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 15000123330002013-00105-00 5aCdeE/AMV/AMRA IUS-E-506312-2018Constitución y la Ley 226 de 1995, siempre que tal enajenación se dirija al sector privado, Ahora bien no se desconoce que cuando los bienes del Estado entran en una sociedad, éste deja de ser del socio, con todo tal planteamiento resulta insuficiente para sostener que ISAGEN no debió cumplir con los mandatos de la pluricitada norma, pues debe tener claro que el alcance de la ley se define conforme las previsiones del artículo 1º, tomando en consideración la enajenación total o parcial de la participación del (sic) estado en el capital social de las empresas aun cuando dicha participación está en cabeza de la persona jurídica de la cual haga parte (..) el Gobierno Nacional para la época en que se llevó acabo la enajenación de la Central Hidroeléctrica Chivor tenía participación accionaria en ISAGEN ” Aclaró que la venta de la Hidroeléctrica no se encuentra dentro de las excepciones previstas en el artículo 20 de la Ley 226 de 1995, por las siguientes razones: En consideración al procedimiento seguido por el Estado, la enajenación realizada debió efectuarse teniendo en cuenta lo señalado en las normas de contratación estatal, sin embargo, se observa que en el caso concreto se suscribió contrato de mandato con el Ministerio de Hacienda para la enajenación. De conformidad con lo dispuesto en la Ley 226 de 1995 se procedió a ofrecer las acciones al sector solidario, al momento de constituir la sociedad Chivor S.A., E.S.P., circunstancia que procedía de conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 de la C.N., las cuales fueron adjudicadas.

Adicionalmente, en consideración de lo señalado en la Resolución N° 3121 del 30 de octubre de 1996 y la Escritura Pública 5100 de 1996 8

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Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 15000123330002013-00105-00 5aCdeE/AMV/AMRA IUS-E-506312-2018la Hidroeléctrica fue vendida a un operador privado, en consecuencia, se dio una genuina operación de privatización. Sumado a eso, se evidencia que la Sociedad Chivor S.A. ha sido objeto de un proceso de reestructuración. Así las cosas, concluyó que en efecto el proceso de venta realizado corresponde a un verdadero proceso de enajenación para vender la participación del Estado, específicamente su capital social, motivo por el cual debe precisarse que es aplicable lo dispuesto en el articulo 23 de la Ley 226 de 1995. Es así como fueron vulnerados los principios de moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público con el detrimento ocasionado al presupuesto de los municipios afectados. RECURSOS DE APELACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Solicitó la revocatoria de la sentencia y explicó que de conformidad con lo previsto en los artículos 5º y 6º del Decreto 1740 de 1996, se estructuró la enajenación de un activo. Se trata de la vinculación de capital privado a una sociedad nueva que no tiene participación estatal, pues sus acciones ni siquiera se han suscrito.

Advirtió el recurrente que conforme a lo señalado en la sentencia, la asamblea general de ISAGEN autorizó constituir una nueva empresa de servicios públicos que tuviera por objeto la generación de energía eléctrica y dadas las condiciones se constituyó Chivor S.A. E.S.P., por consiguiente, se previó enajenar a esta nueva sociedad la Central Hidroeléctrica de Chivor. Es así como se entiende que dejó de ser un activo de ISAGEN y pasó a ser propiedad de Chivor S.A., sociedad sin 9

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Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 15000123330002013-00105-00 5aCdeE/AMV/AMRA IUS-E-506312-2018participación de la Nación, razón por la cual no se comparte la conclusión a la que llega el Tribunal. Básicamente se trata de un esquema en el que “se constituye una sociedad de servicios públicos, para que adquiera actores vinculados a la prestación del servicio público”, sistema que se utiliza en materia de servicios públicos. Insistió en que nunca se ofrecieron a la venta acciones de la Nación en ISAGEN. De otra parte, se aclaró que los recursos obtenidos de la enajenación eran de ISAGEN, no del Estado. A su juicio, no existe vulneración de los derechos a la moralidad administrativa y defensa del patrimonio público pues si bien no se acudió a las normas generales de contratación, si existió un proceso de democratización de otro tipo de activos y no se afectaron los derechos colectivos de ciudadanos, trabajadores, clientes o

proveedores, y así esta fuera entidad estatal, sus frutos se vieron reflejados en dividendos y utilidades que arrojó “la empresa en la vigencia fiscal en la que se realizó la enajenación”, sumas que ingresan al patrimonio público. Concluyó que en definitiva se enajenó un activo fijo constituido por varios bienes muebles e inmuebles, agrupados para una explotación económica definida como es la generación de energía eléctrica, propiedad de ISAGEN. Esta venta en nada afectó la participación accionaria. ISAGEN S.A. E.S.P Indicó que ISAGEN era para la época de la venta una empresa de servicios públicos mixta, constituida como una sociedad anónima de carácter comercial, sometida al régimen jurídico de la Ley 142 de 10

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Manifestó que la aplicación del artículo 60 de la C.N., no necesariamente conlleva la aplicación de la Ley 226 de 1995 y, en el caso concreto se observó que hubo una participación significativa del sector solidario; y el hecho de que se hubiera utilizado a Chivor S.A. como vehículo para vender la Central Hidroeléctrica (Activo fijo de ISAGEN), se insiste en que dicha situación se enmarca dentro de las excepciones de dicha normativa. Desde otra perspectiva, se advirtió que la Ley 472 de 1998 no podía ser aplicable a situaciones ocurridas con anterioridad a su entrada en vigencia. En este caso, se trata de hechos ocurridos en el año de 1996. Wilson Alexander Calderon Roa Solicitó se modifique el fallo en el sentido de: i) condenar de manera solidaria a ISAGEN, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2180, 2184 del C.C. y 60 del C.P.C. disposiciones relativas al contrato de mandato; ii) no ordenar el descuento de la suma de $18.023.000.000 de tal manera que los intereses moratorios se 11

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Análisis jurídico Se encuentran dos problemas jurídicos a resolver:  Si en el caso sub examine es aplicable de manera retroactiva la Ley 472 de 1998 y,  Determinar si fueron vulnerados los derechos de moralidad administrativa y defensa del patrimonio público al desconocerse por el Ministerio de Hacienda e Isagen lo previsto en el artículo 23 de la Ley 226 de 1995, al realizar el proceso de enajenación de la Hidroeléctrica del Chivor. Para dar respuesta a los problemas jurídicos señalados se estudiarán: i) la aplicación retroactiva de la Ley 472 de 1998 y, ii) El proceso de enajenación de la Hidroeléctrica Chivor y la aplicación del artículo 23 de la Ley 226 de 1995. La aplicación retroactiva de la Ley 472 de 1998 En consideración de los hechos que son objeto de controversia ocurrieron el 30 de diciembre de 1996, los cuales finalizaron y no presentan una afectación actual y permanente, la primera pregunta que debe absolverse es: ¿Si es procedente la presente acción popular en virtud de la aplicación retroactiva de la Ley 472 de 1998? 12

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aplicación retroactiva. Señala el precedente que en materia de intereses colectivos como es el caso de la defensa del patrimonio público, debe probarse, que sus efectos son actuales y que la acción popular tendría un impacto directo y vigente sobre este derecho, efectos que imponen la defensa del patrimonio público, de forma genérica, a partir de soluciones previstas en dicha normativa6. La Ley 472 de 1998 dispuso en su artículo 86 que rige un año después de su promulgación -6 de agosto de 19997-, al paso que los hechos que se examinan ocurrieron el 30 de diciembre de 19968, fecha anterior en casi tres años a la entrada en vigencia de la norma. Así mismo, se reclama el 10 % del valor de la venta de la Hidroeléctrica del Chivor, operación que finalizó el 30 de diciembre de 1996, razón por la cual no se observa una continua y reiterada afectación, como tampoco se manifiesta o prueba cuál es el impacto actual de los hechos ocurridos para esa época y que actualmente trasgreden los derechos colectivos presuntamente vulnerados. En este orden de ideas, esta Delegada considera que no puede aplicarse de manera retroactiva la Ley 472 de 1998, razón por la cual en el caso concreto no es procedente recurrir a ella. De otra parte, y más allá de la posibilidad o no de aplicar la Ley 472 de 1998 a hechos ocurridos antes de su vigencia, observa esta 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Rad 13001-23-31-000-200100051-01(AP), 6 de marzo de 2013

7 Fue promulgada el 6 de agosto de 1998 8 Fecha en que se celebró el contrato de compraventa de la Hidroeléctrica El Chivor 13

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identificada como un activo de generación eléctrica dentro del proceso de reestructuración del sector energético. Se estableció un precio mínimo de acuerdo con el programa de enajenación producto de la asesoría contratada por el Gobierno Nacional. En el mencionado decreto se autorizó la constitución de una empresa de servicios públicos que tuviera por objeto la actividad de generación eléctrica y la comercialización de energía (Chivor S.A. E.S.P.) De esta 14

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cada uno de los bienes inmuebles y los demás bienes anexidades, dependencias, mejoras y edificaciones que lo integran”10 Así las cosas, queda claro que la enajenación de la Hidroeléctrica corresponde a la venta de un activo. No se evidencia en este caso que se trate de una verdadera enajenación de acciones o de bonos o cuotas partes de interés de la empresa, puesto que se desprende de las documentales aportadas que la hidroeléctrica constituye un activo del Estado perteneciente al sector energético, situación que no se controvierte en la presente acción y, en esa medida, estaría sujeta a la excepción contemplada en el artículo 20 de la Ley 226 de 199511. 9 Folio 130 a 31. 10 Folio 84 y siguientes. 11 “La enajenación accionaria que se realice entre órganos estatales no se ajusta al procedimiento previsto en esta Ley, sino que para este efecto, se aplicarán 15

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jurídico normativo sobre este aspecto discrecional no puede tener más límites que el de la Constitución, la Ley 226 de 1995 y la razonabilidad, medida en una relación de proporcionalidad de medio a fin12. No sobra precisar que la Corte Constitucional analizó la expresión “acciones”, contenida en el artículo 23 de la Ley 226 de 1995. En Sentencia C-1260 de 2001 determinó que el significado amplio de esta expresión está en armonía con lo desarrollado en el debate que se dio en la Asamblea Nacional Constituyente y que se refería a cualquier proceso de privatización. Y la distinción que pretende hacer la norma es respecto de la enajenación de la participación del Estado en el capital social de las empresas y otros posibles tipos de ventas, como sucede por ejemplo, con la liquidación de activos. Con este criterio el Constituyente estableció un imperativo para que el Estado confiera un trato preferencial a los trabajadores y a las organizaciones solidarias cuando vayan a enajenar su participación en el capital social de cualquier empresa en la cual tenga parte. “Pero con la únicamente las reglas de contratación administrativa vigentes. Así mismo, la venta de activos estatales distintos de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones sólo se sujetará a las reglas generales de contratación.” 12 Consejo de Estado, Sección Cuarta, 11001-03-26-000-2014-00054-00(21025), 10 de septiembre de 2015. 16

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15000123330002013-00105-00 5aCdeE/AMV/AMRA IUS-E-506312-2018precisión terminológica no quería extender esa obligación de brindar un trato preferencial a otros casos de enajenación de bienes estatales, a menos que tuviera alguna conexión con el primer imperativo”. (Énfasis Añadido). En consecuencia, no se observa ninguna prohibición establecida por la Constitución o la Ley 226 de 1995, que impidiera realizar el proceso que fue efectuado por ISAGEN para vender la hidroeléctrica, como tampoco se evidencia ninguna prueba en el expediente de que se haya aplicado de manera indebida, irracional o desproporcionada las figuras legales utilizadas para realizar la compraventa. En conclusión, no existen pruebas contundentes que permitan concluir que se trataba de acciones, bonos o capital social de ISAGEN, razones por las cuales no resultaba aplicable la Ley 226 de 1995 y por tanto, no se encuentran vulnerados los derechos colectivos de moralidad administrativa y defensa del patrimonio público. En este orden de ideas, este Ministerio Público pone en consideración del H. Consejo de Estado la siguiente, CONCLUSIÓN Las reflexiones consignadas en respuesta a los problemas jurídicos planteados indican que 1) la Ley 472 de 1998 en el caso concreto no es aplicable de manera retroactiva, puesto que la enajenación de la Hidroeléctrica del Chivor, ocurrió con a